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Coordination ou indépendance des législations : quel régime protège le mieux l'environnement ?
TANQUEREL, Thierry
TANQUEREL, Thierry. Coordination ou indépendance des législations : quel régime protège le mieux l'environnement ? In: Trigo Trindade, Rita, Peter, Henry et Bovet, Christian. Economie, environnement, éthique : de la responsabilité sociale et sociétale : Liber amicorum Anne Petitpierre-Sauvain . Genève : Schulthess, 2009. p. 351-357
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quel régime protège le mieux l’environnement ?
Thi e r r y Tan qu e re l*
I. Introduction
En 1992, lors d’un séminaire consacré à la mise enœuvre du droit de l’environ- nement, Anne Petitpierre-Sauvain présentait une introduction magistrale de l’application coordonnée des législations sectorielles en la matière1. Elle relevait que la nécessité d’une telle coordination était reconnue et qu’elle répondait à un besoin d’efficacité dans l’application des lois et de prévisibilité dans les dé- cisions2. En 2007, à l’occasion d’un colloque de l’Association internationale de droit de l’urbanisme tenu à Paris, cette conception suisse bien établie est appa- rue d’abord assez exotique aux participants du pays hôte, imprégnés de la tra- dition fort différente de l’indépendance des législations3. La discussion plénière entre les rapporteurs nationaux a cependant montré que ces deux modèles se partageaient équitablement les préférences des neuf pays représentés. Dans le cadre limité de cet exposé, il n’est pas envisageable d’étudier en détail la concrétisation de ces deux manières de traiter la convergence de différentes normes de fond et de procédure relatives à un même projet susceptible d’affec- ter l’environnement. Il est toutefois possible de mettre en évidence les enjeux de cette opposition pour la protection de l’environnement.
II. Une alternative claire ?
A. Le problème
Le caractère sectoriel des législations liées à l’utilisation de l’espace au sens large–urbanisme, aménagement du territoire, environnement, protection des
* Professeur à l’Université de Genève.
1 Petitpierre-SauvainA.,L’application coordonnée de législations sectorielles : une introduction, in :
« Droit de l’environnement : mise enœuvre et coordination »,C.-A. Morand(éd.), Bâle, Francfort-sur- le-Main (Helbing & Lichtenhahn), 1992, p. 155-166.
2 Pe titpier re-Sauvain (199 2),p. 166.
3 VoirBilletP.,Droit de l’environnement et droit de l’urbanisme en Europe : concurrence ou complémen- tarité, in : « L’environnement dans le droit de l’urbanisme en Europe », Les Cahiers du GRIDAUH n° 18, Paris (La Documentation française) 2008, p. 21.
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sites et du paysage, infrastructures, prévention des catastrophes, etc.–est un phénomène général, qui s’explique autant par l’histoire que par la nature même des enjeux en cause4. Il en résulte une double difficulté pour le traite- ment des projets concrets d’aménagement. Sur le fond, il est nécessaire de trou- ver une méthode permettant l’application concomitante au même complexe de faits de réglementations distinctes, ayant chacun leur logique et étant suscepti- bles d’aboutir à des résultats divergents. Sur le plan procédural, il convient d’ordonner la concurrence qui peut émerger entre les différentes instances ap- pelées à se prononcer en vertu des législations applicables.
Le choix de la démarche de résolution de ce double risque de conflit peut être guidé par des intérêts potentiellement contradictoires : simplifier la tâche de l’administration, sauvegarder les droits des administrés, encourager le dé- veloppement économique, assurer la réalisation rapide d’infrastructures, proté- ger l’environnement. C’est sous l’angle de ce dernier critère que nous concen- trerons ici notre analyse.
B. Une évidence helvétique : la coordination des procédures
Les bases de l’exigence de coordination à la mode helvétique ont été établies par le Tribunal fédéral de façon progressive il y a environ vingt ans5, pour en quelque sorte se solidifier dans le célèbre arrêtChrüzlen :si, pour la réalisation d’un projet, il est nécessaire d’appliquer des dispositions légales différentes en- tre lesquelles il existe une imbrication telle qu’elles ne sauraient être appliquées indépendamment les unes des autres, il y a lieu d’assurer leur coordination matérielle, à savoir la prise en considération et la pesée globale, à un moment donné, de l’ensemble des intérêts en cause ; d’un point de vue formel, il faut au minimum que toutes les décisions nécessaires soient notifiées en même temps, de manière groupée, et qu’une voie de recours unique soit ouverte contre elles, auprès d’une instance habilitée à juger, dans une décision globale, de tous les griefs invoqués6.
Cette approche a été adoptée avec zèle par le législateur. Ainsi, dès 1997, les principes énoncés par le Tribunal fédéral ont-ils été repris en substance par l’article 25a7de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 22 juin 19798,
4 Pe titpier re-Sauvain (199 2),p. 155.
5 Voir par exemple l’ATF 114 Ib 227, consid. 5-8.
6 ATF 116 Ib 50, en particulier consid. 4b.
7 Sur cette disposition, voirWaldmannB.,Hänni P.,Raumplanungsgesetz, Berne (Stämpfli) 2006, p. 671 ss.
8 LAT; RS 700.
qui précise clairement, à son alinéa 3, que les différentes décisions relatives à un même projet d’aménagement « ne doivent pas être contradictoires ». Le législa- teur fédéral est allé encore plus loin avec la loi fédérale sur la coordination et la simplification des procédures de décision du 18 juin 19999qui a, pour une série de procédures régies en tout ou partie par le droit fédéral, appliqué le principe dit de « concentration »: une seule autorité est compétente pour trancher de tous les aspects du projet en cause, les autres autorités spécialisées se voyant éventuellement, comme en matière de défrichements forestiers, concéder un droit de préavis. Le droit cantonal a suivi.
En Suisse, la cause paraît donc entendue : le principe de coordination s’est clairement imposé.
C. Une tradition outre Jura et ailleurs : l’indépendance des législations
A l’inverse du droit suisse, le droit français ou le droit belge, pour ne prendre que deux exemples, sont encore marqués par le principe de l’indépendance des législations ou « indépendance des polices ». A vrai dire, malgré les nombreu- ses jurisprudences, notamment du Conseil d’Etat français10, qui y font allusion et la doctrine abondante qui le commente11, ce principe n’a pas trouvé une for- mulation aussi claire et unanimement reprise que celle de l’arrêtChrüzlenpour le principe helvétique de coordination.
On peut néanmoins, en prenant le risque d’apparaître exagérément simpli- ficateur aux yeux du lecteur français ou belge, souligner deux traits principaux du principe d’indépendance des législations.
Premièrement, ce principe signifie qu’une autorité compétente pour pren- dre une décision fondée sur une législation donnée ne doit tenir compte que des exigences de cette législation. Elle n’a pas à prendre en considération des normes relevant de législations différentes, même si celles-ci sont susceptibles d’affecter le projet concret en cause. Il en est de même de l’autorité de recours qui contrôle la décision de l’autorité compétente. Le Conseil d’Etat français a jugé dans cette optique que l’usage par le maire de ses pouvoirs d’urbanisme
9 RO 1999 3071.
10 Pour la première fois : CE 1er juillet 1959,Sieur Piard, Leb. p. 413-414.
11 En droit français, voir surtout,DelhosteM.-F.,Les polices administratives spéciales et le principe d’in- dépendance des législations, Paris (L.G.D.J.) 2001. Voir aussiBillet(2008), p. 21 ss et l’appréciation très critique deRomiR.,La « transversalité», caractéristique, moteur et frein du droit de l’environne- ment, in : « Confluences–Mélanges en l’honneur de Jacqueline Morand-Deviller »,M. Deguergue, L.
Fonbaustier(éd.), Paris (Montschrestien), 2007, p. 920. En droit belge, voir par exemple,Van Iper- seleJ.,LouveauxB.,Le droit de l’urbanisme en Belgique et dans ses trois régions, (Larcier) 2001, p. 41 ss.
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en matière d’antennes de téléphonie mobile ne devait pas être apprécié en re- gard du principe de précaution qui relève du Code de l’environnement12.
Deuxièmement, sauf réglementation légale contraire expresse, une décision prise sur la base d’une législation n’a aucune influence sur les décisions relati- ves au même projet qui pourraient résulter de l’application d’une autre législa- tion. Ainsi, par exemple, les procédures de permis de construire et d’autorisa- tion de défrichement étant distinctes, une demande de permis impliquant un abattage d’arbres ne vaut pas demande d’autorisation de défrichement. Pour réaliser son projet, le requérant devra obligatoirement obtenir les deux autori- sations13.
D. Une opposition moins tranchée qu’il n’y paraît
Si l’on observe d’un peu plus près tant les règles juridiques que les pratiques des pays qui se sont ralliés à l’un ou l’autre des régimes que l’on vient d’expo- ser, plusieurs éléments apparaissent qui permettent de nuancer l’opposition entre ces deux conceptions.
On relèvera d’abord que le principe de coordination tel qu’il domine en Suisse n’entre en considération que dans les cas où les législations en cause convergent exactement sur le même objet, par exemple une construction nou- velle. Il ne s’applique pas lorsque l’on a, d’une part, une procédure relative à un aménagement concret et, d’autre part, une procédure de police du commerce (par exemple une autorisation d’exploitation d’un café) ou de politique sociale (par exemple l’autorisation d’ouvrir une crèche) qui concerne les activités envi- sagées dans les locaux ainsi créés. Par ailleurs, rien n’empêche le législateur d’a- ménager la coordination, tant sur le plan formel que sur le plan matériel, pour accorder à certains intérêts une représentation spécifique ou un poids particulier dans la pesée globale qui doit être opérée14.
A l’inverse, dans les pays attachés à l’indépendance des législations, ce principe est discuté et remis en cause. Les tribunaux usent de diverses straté- gies de contournement pour éviter de l’appliquer dans toute sa rigueur15. Par ailleurs, le législateur a introduit dans de nombreuses législations des instru- ments de coordination (comme le guichet unique ou l’étude d’impact), des ren-
12 C.E. 5 avril 2005,Société Bouygues Telecom, n° 248233 (http ://www.legifrance.gouv.fr/initRechJuriAd- min.do), AJDA 6 juin 2005, p. 11912.
13 De lho ste(2001), p. 90-91.
14 VoirMor andC.-A. (éd.),La pesée globale des intérêts–Droit de l’environnement et de l’aménagement du territoire, Bâle, Francfort-sur-le-Main (Helbing & Lichtenhahn) 1996.
15 De lho ste(2001), p. 49 ss.
vois ou des exigences d’obtention préalable de certaines autorisations qui rela- tivisent fortement l’indépendance de ces législations.
III. Les enjeux pour la protection de l ’ environnement A. Une dilution des normes protectrices dans la
coordination ?
Une crainte que peut légitimement susciter la généralisation du principe de co- ordination est l’affaiblissement de la protection de l’environnement dans le pro- cessus de décision. Cet affaiblissement peut être procédural : l’autorité spéciali- sée dans la défense de certains intérêts environnementaux perd son pouvoir de décision pour ne plus disposer que d’une compétence consultative. Il peut aussi être matériel : là où une autorisation spécifique–supposant que des conditions strictes de préservation de l’environnement sont remplies–devait être impéra- tivement obtenue, ne subsiste plus qu’une simple prise en compte des objectifs protecteurs en jeu dans le cadre d’une appréciation globale des intérêts qui peut faire la part belle aux considération économiques et financières.
Cette crainte avait notamment été exprimée, pour être réfutée par le Conseil fédéral dans son message, au moment de l’adoption en Suisse de la loi sur la coordination et la simplification des procédures16. Dans ce contexte, l’office fé- déral de l’environnement, qui était compétent pour délivrer les autorisations de défricher pour des surfaces supérieurs à 5’000 m2, s’était vu retirer ce pouvoir au profit de l’autorité fédérale ou cantonale compétente pour statuer sur le pro- jet justifiant le défrichement. En compensation, l’office se voyait conférer un droit de préavis et la qualité pour recourir contre la décision relative au défri- chement17. On pouvait dès lors légitimement se demander si l’autorité désor- mais compétente n’allait pas accorder un poids disproportionné à la réalisation du projet, dont elle pourait parfois être le promoteur principal. On pouvait éga- lement se demander si l’office aurait les moyens et la volonté politique d’exercer pleinement l’influence qu’il conservait. En l’absence d’étude empirique à ce su- jet, il n’est pas possible d’établir si les craintes émises au moment du passage à la coordination par concentration on été confirmées ou non. Nous avons toute- fois relevé, il y quelques années, les difficultés pratiques et l’extrême retenue de l’office dans l’exercice de son droit de recours18.
16 FF 1998 III 2221, 2230.
17 Voir les articles 6 et 46 alinéa 2 de la loi fédérale sur les forêts du 4 octobre 1991 (RS 921.0).
18 Tanq uere lT.,Le recours des offices fédéraux en matière d’aménagement du territoire et d’environne- ment, in : « Mélanges Pierre Moor »,B. Bovay M. S. Nguye n(éd.), Berne (Stämpfli) 2005, p. 761-778.
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Dans ces conditions, la nécessité du cumul d’autorisations qui découle du principe d’indépendance des législations peut sembler plus protectrice. L’auto- rité spécialisée statue en donnant toute leur place aux intérêts environnemen- taux qu’elle est chargée de défendre. Sa position ne peut être écartée, puisque que son accord est indispensable à la réalisation du projet en cause. Cette conclusion présuppose cependant une mise enœuvre absolument rigoureuse et cohérente du principe d’indépendance, par l’exigence systématique du cu- mul d’autorisations, par l’intervention effective de l’autorité spécialisée dans tous les cas où la loi le prévoit et par l’absence de pressions sur cette autorité au nom d’intérêts économiques présentés comme supérieurs. Or, en pratique, il n’est pas rare que ces conditions ne soient pas remplies. Si la loi ne prescrit pas clairement le cumul d’autorisations, si l’autorité spécialisée n’est pas infor- mée du projet ou n’a pas les moyens, notamment humains, pour intervenir, si elle subit des pressions pour se montrer plus conciliante que sa mission ne l’e- xigerait, la protection de l’environnement risque en fin de compte d’être encore plus négligée que dans un régime de coordination.
B. Les difficultés de la pesée globale des intérêts
La pesée globale des intérêts, qui est au cœur de l’exigence de coordination, présente évidemment la difficulté majeure d’obliger l’autorité compétente à comparer des éléments par essence incomparables : que « pèse » la beauté d’un site par rapport à la création d’emplois ? Le risque est grand que cette pesée se fasse moins sur la base de données objectives qu’en fonction de la puissance des intérêts représentés. On peut craindre dès lors que la balance ne penche systématiquement en faveur des projets de développement économique au dé- triment de la protection de l’environnement19.
Le système de l’indépendance des polices semble garantir une prise en compte sans restriction des intérêts environnementaux dans l’application spé- cifique de la législation qui les protège. Ce système présente toutefois lui aussi des failles préjudiciables à la protection de l’environnement. Premièrement, l’absence de confrontation directe d’intérêts divergents qui sont clairement per- tinents pour la réalisation ou non du projet en jeu, outre qu’elle entrave un pro- cessus de décision rationnel, peut conduire à une sorte de conflit de compé- tence négatif qui ne rend pas justice à la préservation de l’environnement.
Lorsqu’un abattage d’arbres ne se justifie que par la réalisation d’une nouvelle construction, on ne peut rendre une décision raisonnée sur cet abattage que si l’on a pu mettre clairement en balance, aussi difficile que soit cette opération, les valeurs liées au maintien des arbres et les avantages liés à la nouvelle cons-
19 VoirUnte rmaierJ.,Représentation et pesée globale des intérêts en droit français de l’aménagement du territoire et de la protection de l’environnement, in :Mo rand ( 1996), p. 129-150.
truction. Deuxièmement, en limitant sévèrement les griefs qui peuvent être in- voqués dans un recours contre une décision sectorielle « indépendante », le principe de l’indépendance des législations réduit singulièrement le rôle des tribunaux dans la protection de l’environnement.
Au demeurant, le système concurrent de la coordination n’est pas par défi- nition synonyme de nivellement par le bas des intérêts et valeurs en présence.
Le législateur reste libre de prévoir un ordre de priorité, voire de consacrer de façon absolue certains intérêts. L’exemple le plus frappant, mais il est vrai assez isolé, de cette méthode en droit suisse est la protection absolue dont jouissent les marais d’importance nationale en vertu de l’article 78 alinéa 5 de la Consti- tution fédérale20.
IV. Conclusion
Il n’est, en définitive, pas possible de répondre à la question posée dans le titre de cette contribution, en comparant simplement deux modèles abstraits. Il y a en effet un monde de la théorie à la réalité. S’il était appliqué avec une rigueur absolue, le système d’indépendance des législations pourrait apparaître plus protecteur de l’environnement, en tout cas dans la phase non contentieuse des procédures. Mais tel qu’il est mis enœuvre en pratique, l’avantage qu’il pré- sente à première vue disparaît. Quant au système de la coordination, il peut fort bien incorporer des correctifs qui assurent, à la forme et au fond, une prise en considération adéquate des intérêts environnementaux. Encore faut-il que ces mécanismes soient prévus par la loi et que leur utilisation effective soit ma- tériellement assurée. A cette condition, plus adapté au caractère transversal du droit de l’environnement, assurant mieux que celui-ci ne soit pas tout simple- ment oublié et moins contesté que son alternative dans les pays qui l’ont ad- opté, le principe de coordination a sans doute l’avenir devant lui.
20 Voir p. ex. ATF 127 II 184, consid. 5b-aa ; 117 Ib 243, consid. 3b.
