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Les entreprises françaises et la commande publique en
Afrique
Lukas Perichon
To cite this version:
Lukas Perichon. Les entreprises françaises et la commande publique en Afrique. Droit. Université Paris Saclay (COmUE), 2019. Français. �NNT : 2019SACLS364�. �tel-02874191�
Les entreprises françaises et
la commande publique en
Afrique
Thèse de doctorat de l'Université Paris-Saclay
École doctorale n°578 : sciences de l’homme et de la société (SHS) Spécialité de doctorat : sciences juridiques
Thèse présentée et soutenue à Sceaux le 29 novembre 2019 par :
Lukas Périchon
Composition du Jury : Stéphane Duroy
Professeur, Université Paris-Sud Président
Philippe Saunier
Professeur, Université Nice Sophia Antipolis Rapporteur
Urbain Ngampio
Maître de conférences, Université Aix-Marseille Rapporteur
Charles Vautrot-Schwarz
Professeur, Université Paris-Sud Examinateur
Lewis Nsalou-Nkoua
Docteur en droit, enseignant, Université Paris-Sud Examinateur
Jean-Marc Peyrical
Maître de conférences, Université Paris-Sud Directeur de thèse
Titre : les entreprises françaises et la commande publique en Afrique Mots clés : droit public, droit international, commande publique, Afrique Résumé :
Les relations contractuelles entre les États africains francophones et les entreprises françaises dans la commande publique se nouent dans un cadre juridique et institutionnel constitué d'un enchevêtrement complexe de normes nationales, régionales et internationales en rupture progressive avec le modèle historique français. Ces relations se formalisent dans des contrats hybrides, aux caractères mal définis, entre contrats publics et contrats internationaux. Ils s'insèrent dans des montages juridiques et financiers où sont mis en balance la profitabilité, l'intérêt général, et les enjeux environnementaux et sociaux du développement.
Title : french companies and public procurement in Africa
Keywords : public law, international law, public procurement, Africa Abstract :
Contractual relationships between french-speaking african countries and french companies in the public procurement sector are formed under a complex network of national, regional and international rules breaking away from the historical french legal and administrative model. These relationships are maintained through ill-defined hybrid contracts that draw from public and international contractual laws and practices. They are integrated into legal and financial frameworks balancing profitability, public interests, environmental and social matters.
Remerciements
Je tiens tout d’abord à remercier Jean-Marc Peyrical d’avoir accepté de diriger cette thèse. Ses conseils et sa confiance ont été indispensables.
Je remercie également Lewis Nsalou Nkoua pour son aide précieuse et sa disponibilité. Mes remerciements sincères vont enfin à l’ensemble des membres du jury qui ont accepté d’assister à la présentation de ces travaux.
Sommaire
Première partie
L’évolution du cadre juridique et institutionnel de la commande publique en Afrique : de l’influence à la rupture progressive avec le modèle français
Titre 1 – Le poids du modèle français dans l’élaboration du droit des contrats publics en Afrique : du mimétisme à l’appropriation
Chapitre 1 – Un droit hérité de la période coloniale
Chapitre 2 – La difficile appropriation du droit des contrats publics par les États africains Titre 2 – La convergence et la modernisation du droit de la commande publique en Afrique
Chapitre 1 – Les vecteurs de la convergence : institutions financières internationales et instruments régionaux et internationaux
Chapitre 2 – Les modalités de la modernisation : contrats anciens et règles nouvelles
Deuxième partie
L’évolution des contrats conclus entre les États africains et les entreprises françaises : internationalisation et enjeux du développement
Titre 1 – L’internationalisation des contrats de la commande publique conclus entre les États africains et les entreprises françaises
Chapitre 1 – Des contrats de la commande publique internationalisés : hybridation et complexité du financement
Chapitre 2 – Des contrats de la commande publique au contentieux fragmenté : du juge à l’arbitre
Titre 2 – La prise en compte limitée des enjeux sociaux et environnementaux des contrats de la commande publique en Afrique
Chapitre 1 – Des progrès à poursuivre dans la lutte contre la corruption
Chapitre 2 – Les liens étroits entre la commande publique et le développement durable en Afrique
Sigles et abréviations
ACP : Pays d’Afrique, des Caraïbes et du Pacifique AEF : Afrique équatoriale française
AFD : Agence française de développement
AID : Association internationale de développement ALENA : Accord de libre-échange nord-américain AMP : Accord plurilatéral sur les marchés publics AOF : Afrique occidentale française
APE : Accord de partenariat économique BEI : Banque européenne d’investissement
BIRD : Banque internationale pour la reconstruction et le développement BOT : Build operate and transfer
CAD : Comité d’aide au développement CARIFORUM : Caribbean Forum
CCI : Chambre de commerce internationale CCJA : Cour de justice et d’arbitrage de l’OHADA
CEDAO : Communauté économique des États de l’Afrique de l’Ouest CEEAC : Communauté économique des États de l'Afrique centrale CEMAC : Communauté économique et monétaire d’Afrique australe CIRDI : Centre international pour le règlement des différends relatifs aux
investissements
CJCE : Cour de justice des Communautés européennes CJUE : Cour de justice de l’Union européenne
CNUCED : Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement CNUDCI : Commission des Nations unies pour le droit du commerce
COMESA : Marché commun de l’Afrique orientale et australe, Common Market for Eastern and Southern Africa
ETI : Entreprises de taille intermédiaire
EuropAID : Direction générale du développement et de la coopération de la Commission européenne
FCPA : Foreign corrupt practices act FED : Fonds européen de développement
FIDES : Fonds d’investissement pour le développement économique et social FIDIC : Fédération internationale des ingénieurs-conseils
FMI : Fonds monétaire international GAFI : Groupe d’action financière
GRECO : Groupe d’États contre la corruption
ITIE : Initiative pour la transparence dans les industries extractives MAPS : Méthodologie d’évaluation des systèmes de passation des marchés MERCOSUR : Marché commun du sud, Mercado comùn del sur
MIGA : Agence multilatérale de garantie des investissements, Multilateral investment guarantee agency
NEPAD : Nouveau partenariat pour le développement de l’Afrique OCDE : Organisation de coopération et de développement économiques OHADA : Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires OMC : Organisation mondiale du commerce
ONG : Organisation non gouvernementale ONU : Organisation des nations unies OUA : Organisation de l’unité africaine PME : Petites et moyennes entreprises
PNUD : Programme des Nations unies pour le développement PNUE : Programme des Nations unies pour l’environnement PPP : Partenariat public-privé
RSE : Responsabilité sociétale des entreprises
SADC : Communauté des États d’Afrique australe pour le développement, Southern African Development Community
SFI : Société financière internationale UA : Union africaine
UEAC : Union économique de l’Afrique centrale
UEMOA : Union économique et monétaire ouest-africaine UDEAC : Union douanière et économique de l’Afrique centrale UKBA : United Kingdom bribery act
UMAC : Union monétaire de l’Afrique centrale
USAID : Agence des États-Unis pour le développement international, United States Agency for International Development
INTRODUCTION GÉNÉRALE
L’Afrique était-elle mal partie ?1 À cette question les institutions financières et les
bailleurs de fonds internationaux répondaient par l’affirmative à l’issue des deux premières décennies suivant les indépendances.
Les dirigeants africains ont hérité d’un puissant appareil étatique. L’État, principal acteur du développement, n’a cessé de renforcer son contrôle en établissant une administration forte et en réalisant la majeure partie des investissements nécessaires au développement. La croissance était alors soutenue par un modèle reposant notamment sur l’exportation de produits agricoles et l’exploitation des ressources naturelles. Cette rente, captée par les dirigeants, a servi à l’importation des biens et des services. Par son allocation et sa redistribution, elle a aussi entravé l’investissement dans des activités productrices.
À partir des années quatre-vingts, l’Afrique fut constamment à l’écart des échanges commerciaux et des flux financiers mondiaux. Les discours pessimistes se sont multipliés face à des indicateurs économiques toujours plus inquiétants. L’Afrique a connu plus de vingt années de crises complexes des encadrements politiques et économiques, accentuées par des incertitudes démographiques, climatiques et sanitaires. La fin du système colonial a laissé exsangues des États en proie aux déséquilibres multiples. Avec l’effondrement du système rentier, extrêmement vulnérable aux cours des matières premières, le blocage de l’accumulation et l’essoufflement du modèle postcolonial, les encadrements institutionnels et publics semblaient dépassés, privés de ressources et de capacité de redistribution.
Toutefois, depuis la fin des années quatre-vingt-dix, le continent bénéficie d’une croissance soutenue en dépit des fragilités des encadrements politiques, économiques et institutionnels et de la faiblesse des indicateurs de développement. À vingt années de crises ont succédées dix années de croissance dans la plupart des États. Les discours des organismes et des institutions financières internationaux ont évolué face à des données macroéconomiques positives. Si les trajectoires et les situations économiques des États sont différentes, la croissance sur le continent fut, jusqu’en 2008, d’environ 6% par an2. Même après la crise
économique mondiale de 2008, à laquelle l’Afrique a bien résisté, la croissance était de 2.5%
1 René Dumont, L’Afrique noire est mal partie, Paris, Seuil, 1973.
2 Alain Dubresson, Sophie Moreau, Jean-Pierre Raison, Jean-Fabien Steck, L’Afrique subsaharienne, une
par an en 2009 et 5% en 20103. Le continent fait face à des perspectives de croissance hétérogènes mais établies qui témoignent d’un rapprochement avec l’économie mondiale, dont elle reste néanmoins encore à la marge.
Ce développement soutenu, couplé à l’accroissement de la population et à l’urbanisation rapide, fait peser sur les États africains d’importants besoins dans les secteurs de la construction, des infrastructures, des transports, de la santé, de l’eau, de l’énergie, des télécommunications et plus généralement des services publics. La commande publique est essentielle en Afrique où les États en développement doivent répondre à ces besoins avec des budgets sous pression et des ressources limitées.
La commande publique en Afrique : un outil au service du développement
La commande publique regroupe un vaste ensemble de pratiques économiques et juridiques. Elle consiste en l’achat par une personne publique, de fournitures, travaux ou services, généralement auprès du secteur privé. Envisagée comme un processus technique, elle comprend une phase de détermination des besoins, la préparation et l’organisation de la passation d’un contrat selon une procédure permettant le choix d’un partenaire, puis l’exécution et l’administration de ce contrat.
Dans un sens plus strict et plus juridique, la commande publique peut désigner l’ensemble des contrats passés par des personnes publiques pour répondre à leurs besoins en matière de fournitures, travaux et services et le cadre légal, règlementaire et institutionnel applicable à ces contrats. Le Code de la commande publique français s’applique ainsi aux « contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques »4. La commande publique rassemble donc des contrats partageant des caractéristiques communes et un régime particulier mais relevant de montages différents. Dans le sillage du droit communautaire, le droit français distingue les marchés publics et les concessions, tandis que les montages contractuels complexes, comme ceux fondés sur les baux emphytéotiques administratifs, sont aujourd’hui poussés à la marge de l’achat public.
3 Ibid., p. 5.
4 Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique,
Les liens entre commande publique et développement ne sont pas évidents. Pourtant les conséquences économiques et sociales de ces contrats sont considérables et les bénéfices d’un encadrement juridique et institutionnel performant sont nombreux. En Afrique, la commande publique apparaît à la croisée de nombreux enjeux et suscite l’intérêt d’acteurs variés.
Après l’échec des politiques de développement fondées sur les principes néolibéraux du consensus de Washington, les institutions financières internationales ont élaboré une nouvelle politique de l’aide fondée sur la bonne gouvernance et formalisée par la création par les États de documents stratégiques de réduction de la pauvreté. Cette approche, reprise lors de la Déclaration du millénaire de l’Organisation des Nations unies signée le 8 septembre 2000, insiste sur la réduction de la pauvreté, le désendettement, l’efficacité des politiques publiques et le renforcement des institutions. Elle promeut des principes de transparence et d’intégrité dans tous les domaines de l’action publique et encourage la mise en place d’un environnement favorable à l’investissement privé. La commande publique, en raison de son importance économique, occupe une place centrale au sein de ces préoccupations nouvelles.
Selon les estimations de la Banque mondiale et de l’Organisation mondiale du commerce, la commande publique représente environ 10 à 25% du produit intérieur brut des États dans le monde5. Cette proportion est généralement plus élevée dans les pays en développement aux revenus les plus faibles. Ainsi, selon la Banque mondiale, l’Afrique subsaharienne est la deuxième région du monde, après l’Asie du sud, où cette part est la plus importante6. La commande publique constitue aussi une part substantielle des dépenses publiques dans le monde. Selon l’OCDE, les États y consacrent environ 29% de leurs budgets7. En Afrique subsaharienne, cette proportion atteint les 70% dans certains pays comme la Tanzanie ou l’Ouganda8.
Longtemps envisagées comme neutres, les politiques d’achat public dans le monde se sont d’abord concentrées sur les aspects procéduraux de la passation des contrats et sur la meilleure utilisation possible des deniers publics. Cette position a évolué. Les États utilisent
5 Banque mondiale, Doing business 2017. Equal opportunity for all, 14ème édition, 2017, p. 5 ; Organisation
mondiale du commerce, WTO and government procurement, p. 1, 2016. Cette part est d’environ 13% dans les pays de l’Union européenne : Zornitsa Kutlina-Dimitrova, Government procurement : data, trends and
protectionist tendencies, Commission européenne, chief economist notes, n° 3, septembre 2018, p. 1 et 7.
6 Banque mondiale, Is public procurement a rich country’s policy ?, 2016. 7 OCDE, Government at a glance – Public procurement, OECD Stat, 2017.
8 OCDE, Harmonising donor practices for effective aid delivery. Volume 3 : strenghtening procurement capacities
in developing countrues, Paris, Comité d’aide au développement, 2005, p. 18-19 ; Tania Ghossein, Asif
Mohammed Islam, Federica Saliola, Public procurement and the private business sector. Evidence from firm-level
aujourd’hui la commande publique pour poursuivre des objectifs économiques, de protection de l’environnement et de promotion de valeurs éthiques et sociales. En plus d’être un outil de bonne gouvernance, la commande publique est donc un formidable levier d’action économique et sociale. L’une des caractéristiques de sa régulation est qu’elle peut poursuivre une grande variété d’objectifs et de politiques transverses qui dépassent son but premier d’achat de travaux, fournitures et services au meilleur coût. Les questions et enjeux suscités par ce nouveau rôle dévolu à la commande publique sont d’une acuité particulière sur le continent africain.
En matière de politique économique, la commande publique peut favoriser le développement du secteur privé local, encore en émergence en Afrique. Elle encourage l’innovation et l’investissement et peut contribuer au développement des petites et moyennes entreprises en leur garantissant l’accès aux projets lancés par les personnes publiques via des dispositions sur la sous-traitance et le respect des principes de la liberté d’accès et de l’égalité de traitement. Pour les entreprises, la commande publique représente un marché conséquent et attractif où les investissements publics sont importants. Certains domaines comme la construction et les travaux publics sont particulièrement dépendants de l’action publique et des commandes passées. Bitumer un chemin, construire une autoroute, acheter des biens d’équipements, collecter les ordures, assurer des services de formation, organiser les réseaux de distribution d’eau potable ou encore gérer la production d’électricité : ce sont là autant d’exemples d’activités qui peuvent donner lieu à la conclusion d’un contrat de la commande publique et contribuer directement au développement d’un pays.
Le développement des politiques transverses de protection de l’environnement, irriguant tous les domaines de l’action publique et tous les secteurs économiques, n’a pas épargné la commande publique. La question de l’environnement est cruciale en Afrique dans des milieux naturels marqués par les incertitudes et les crises qui risquent de dégrader les conditions de vie des populations. Aux côtés des problématiques liées à l’exploitation des ressources naturelles dans l’industrie extractive, les enjeux environnementaux dans les infrastructures ou les activités de réseaux sont tout aussi importants.
Si les actions en faveur du développement durable ne manquent pas sur le continent, les droits nationaux semblent encore marqués par une conception utilitariste de l’environnement. L’intégration de considérations environnementales dans les droits de la commande publique et dans les contrats constituent une possible voie d’amélioration.
Enfin, la commande publique peut également servir de support aux politiques sociales. La lutte contre la pauvreté n’est jamais loin des considérations de la commande publique dans les États en développement. Les enjeux sont ici d’une grande variété. Ils peuvent, suivant les projets, porter sur le travail forcé et le travail des enfants, l’acquisition de terres et le traitement des populations déplacées, l’hygiène et la sécurité sur les chantiers, l’emploi de la sous-traitance, de la main d’œuvre locale et de sa formation ou même la destruction de sites religieux et culturels.
L’accès aux services publics et l’amélioration des infrastructures dans des secteurs comme la santé, l’éducation, les transports, les télécommunications, l’eau, l’assainissement et l’énergie bénéficient directement aux populations et à la réduction de la pauvreté. La Banque africaine de développement et le Programme pour le développement des infrastructures en Afrique estiment par exemple que seulement 30% de la population du continent a accès à l’électricité. Le taux d’accès à un réseau routier est de 34% contre plus de 100% dans les pays développés9. Dans les infrastructures, les besoins de financement s’élèveraient à environ 93
milliards de dollars US par an en Afrique selon une étude de la Banque mondiale et de l’Agence française de développement10.
Un encadrement juridique efficace de la commande publique sert la lutte contre la corruption et les conflits d’intérêts. Endémique et institutionnalisée, la corruption entrave le développement économique et ronge la confiance que les citoyens accordent aux autorités publiques. La corruption dans la commande publique en Afrique, lorsqu’elle implique des grands groupes internationaux, s’insère dans des réseaux complexes de connivences qui visent au détournement de fonds publics et à leur blanchiment au profit des responsables administratifs et politiques. Ces réseaux nécessitent en retour la participation des plus hauts niveaux de direction au sein de ces entreprises. Cette forme de grande corruption est difficile à identifier et diffère de la corruption habituelle que l’on retrouve dans la passation des appels d’offres locaux où les faiblesses des règles sont exploitées par entente entre décideurs et entrepreneurs. Peu importe ses manifestations, l’Afrique souffre de la corruption et la commande publique constitue certainement un enjeu majeur dans une lutte toujours en cours sur le continent.
9 Banque africaine de développement, Closing the Infrastructure Gap Vital for Africa’s Transformation, PIDA,
2012.
10 Vivien Foster, Cecilia Briceño-Garmendia, Africa’s infrastructures – a time for transformation, The
International Bank for Reconstruction and Development / The World Bank, Africa Development Forum, 2010, p. 6.
Les dispositifs nationaux et internationaux sur la corruption se sont d’ailleurs considérablement renforcés depuis une dizaine d’années. La Convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales de l’OCDE adoptée en 1998 et la Convention des Nations-unies contre la corruption signée en 2003 à Mérida sont des étapes importantes.
Dans le même mouvement, l’Afrique s’est évidemment emparée de la question de la lutte contre la corruption. Les États membres de l’Union africaine ont adopté le 11 juillet 2003 la Convention sur la prévention et la lutte contre la corruption. Cette dernière fonde et organise la coopération entre les États. Elle porte sur la corruption active et passive et pose un certain nombre de principes de prévention et de répression pénale comme la protection des lanceurs d’alerte ou la caractérisation d’infraction pénale pour un certains nombres d’actes.
Certaines législations nationales se sont aussi modernisées. L’United Kingdom Bribery Act adopte par exemple une large définition de la notion de corruption et crée le délit de défaut de prévention pour les entreprises. Le Forein Corrupt Practices Act américain est aussi un exemple de texte sophistiqué qui peut s’appliquer aux entreprises françaises en Afrique en raison de son champ d’application particulièrement large.
Dans ce contexte de renforcement des textes et de pression accrue sur les entreprises et les États, la France fait figure d’élève moyen en matière de lutte contre la corruption. Elle est classée 21ème en 2018 selon l’indice de perception de la corruption de Transparency International11 qui dénonce régulièrement le manque de condamnation de personnes morales pour corruption d’agents publics étrangers. Cependant, la France s’efforce de rattraper ce retard. Ainsi la loi Sapin II du 9 décembre 2016 prévoit la création d’une agence anti-corruption, la mise en place de mesures de prévention de la corruption dans certaines entreprises et instaure un régime de protection des lanceurs d’alertes.
La commande publique en Afrique est donc à la croisée d’enjeux économiques, sociaux et environnementaux. Les États et les entreprises sont liés par des contrats en apparence simples qui recouvrent cependant des problématiques en cascade dans tous les domaines du développement. L’efficacité de la commande publique en tant qu’outil de développement est toutefois dépendante de la qualité de son encadrement juridique et institutionnel. En Afrique, ces cadres sont régulièrement pointés du doigt pour leurs faiblesses chroniques : règles
dépassées et peu respectées, lenteur et complexité des procédures, absence de contrôles, corruption et fraude marquent les représentations des droits africains nationaux des contrats publics.
Un environnement juridique composite marqué par l’internationalisation du droit des contrats publics africains
L’environnement juridique dans lequel les entreprises françaises interviennent lorsqu’elles répondent à des appels d’offres, concluent puis exécutent des contrats de la commande publique en Afrique est complexe. Tributaire de l’histoire économique et politique des États, cet environnement se compose de normes issues des droits nationaux, régionaux, du droit international et reste marqué par l’influence du droit administratif français. Les sources du droit de la commande publique sont diversifiées et en extension. Elles dépassent aujourd’hui les sources nationales.
Les droits africains de la commande publique restent cependant fondamentaux. Ces normes, d’origine législative ou règlementaire, dictent les modalités de passation et d’exécution des contrats. Elles en prévoient le régime, le contenu et les équilibres.
En Afrique subsaharienne, dans les États de succession française, ces règles sont anciennes. Les premières règlementations étaient issues du droit colonial imposé par la France et portaient surtout sur les marchés publics. Constitué d’abord de cahiers des charges puis de décrets spécifiques sur les marchés passés en outre-mer, ce cadre juridique, calqué sur le modèle de la métropole, était à l’avantage des entreprises françaises qui intervenaient dans un marché réservé. Les règles en vigueur leur étaient familières.
Après les indépendances, les responsables politiques africains ont fait le choix du maintien en vigueur de ces règles héritées de l’ancienne métropole. Ce choix, guidé par des objectifs de continuité et de sécurité juridique, devait éviter un vide entravant l’action de l’administration. Certains décrets coloniaux sur les marchés publics sont par exemple restés en vigueur parfois plus d’une dizaine d’années après les indépendances. C’est alors la question de la pertinence de l’application de ces textes anciens à la situation économique et politique après les indépendances qui se pose.
Le modèle postcolonial, que l’on retrouve sous des traits voisins en Asie ou en Amérique du sud, reposait sur l’interventionnisme et le rôle central de l’État qui, contrôlant les investissements et administrant les prix, devait organiser le passage vers une économie
moderne. L’État, héritant des puissants systèmes coloniaux d’encadrement des populations et d’organisation des espaces était envisagé comme le principal acteur économique en concurrence avec les firmes et capitaux étrangers.
Entre l’établissement d’une économie de marché comme au Cameroun, en Côte d’Ivoire ou en République démocratique du Congo et le socialisme à l’africaine du Ghana, de la Guinée, du Bénin, de la République populaire du Congo, ou encore du Mali, les trajectoires choisies par les dirigeants africains depuis les indépendances furent diverses. Néanmoins, quelle que soit l’idéologie adoptée, le contrôle exercé par l’État n’a cessé de se renforcer. Les années soixante-dix furent notamment marquées par l’établissement d’une administration puissante, les nationalisations, les créations d’entreprises parapubliques, l’augmentation des dépenses, la règlementation des marchés et la redistribution des rentes à travers des réseaux clientélistes minant l’efficacité du système.
C’est dans ce contexte d’interventionnisme que les États africains se sont appropriés les règles relatives à la commande publique selon leur idéologie politique et leurs objectifs économiques.
Ces premières tentatives de réformes furent toutefois peu efficaces. La commande publique est devenue, dans un contexte de crise des encadrements politiques et économiques, un outil de gestion détourné de ses fonctions économiques. Dans ces régimes que la science politique qualifie parfois de néopatrimonialistes12, la commande publique a servi au détournement des deniers publics et à l’enrichissement des responsables politiques. L’exploitation de faiblesses juridiques et institutionnelles dans les procédures de passation des contrats a permis d’alimenter des réseaux clientélistes impliquant les détenteurs du pouvoir, les fonctionnaires ainsi que les entreprises publiques et étrangères.
De 1980 à 1989, les États africains, sous la pression des institutions financières internationales et des groupes de créanciers, ont dû entreprendre d’ambitieux plans d’ajustements structurels. Ces programmes prévoyaient des objectifs et des réformes comprenant notamment la diminution des dépenses publiques, la réduction des effectifs de fonctionnaires, la dérèglementation, la privatisation et l’ouverture à la concurrence des secteurs publics et parapublics. Les résultats de ces plans furent mitigés : les États ont souvent été
12 Alain Serge Mescheriakoff, « L’ordre patrimonial : essai d’interprétation du fonctionnement de l’administration
d’Afrique francophone subsaharienne », Revue française d’administration publique, n° 42, avril-juin 1987, p. 323-351.
réticents à les appliquer. La logique libérale portée par les programmes s’est heurtée aux pratiques locales et à la transformation des prêts en nouvelle rente. Malgré cet échec, ces réformes ont contribué à la diffusion de l’idée que la commande publique devait servir au développement économique. Avec la réorientation de l’aide au développement, la commande publique était aussi devenue un élément central de la bonne gouvernance participant à une gestion efficace des affaires publiques.
La Conférence d’Abidjan sur la passation des marchés publics en Afrique de 1998, organisée à l’initiative de la Chambre de commerce internationale, de la Banque africaine de développement et du programme pour le développement des Nations unies est imprégnée de ces principes. Elle témoigne d’un changement de paradigme et d’une prise de conscience de l’importance de la commande publique pour le développement en Afrique.
La plupart des États du continent ont donc entrepris depuis les années quatre-vingt-dix de nouvelles vagues de réformes portant notamment sur la codification du droit des marchés publics et le développement du droit des partenariats public-privé selon des principes et modèles éprouvés au niveau international et portés par les institutions financières et les agences du développement.
Ces réformes furent entreprises à l’occasion de plus vastes programmes initiés par les institutions financières internationales. Elles ont surtout eu pour but de faciliter l’accès aux financements des bailleurs internationaux en se conformant à leurs conditionnalités et à des standards internationaux reconnus. L’initiative pays pauvres très endettés du FMI et de la Banque mondiale, propose par exemple à une trentaine de pays en Afrique des modalités d’allègement de leur dette publique en échange de la poursuite de réformes, notamment dans les marchés publics.
Les acteurs du développement occupent donc une place prépondérante dans les transformations récentes du droit de la commande publique en Afrique. La pratique de l’aide au développement est influencée par les principes élaborés par l’OCDE. L’organisation rassemble les principaux donateurs bilatéraux qui constituent également une part substantielle des efforts financiers accordés aux instances multilatérales. Le rôle du Comité d’aide au développement, créé par une résolution ministérielle le 23 juillet 1961, est déterminant. Il s’agit d’un important forum de discussion réunissant un grand nombre de pourvoyeurs de l’aide. Le Comité a contribué à la définition des objectifs du millénaire ou à la formalisation des conditions de l’efficacité de l’aide publique au développement.
D’autres acteurs se déploient dans le domaine de l’aide au développement aux côtés des bailleurs traditionnels. Les sources des financements des projets que sous-tendent les contrats peuvent aussi bien impliquer des acteurs privés (fonds d’investissement, banques commerciales ou d’exportation, investisseurs privés) ou institutionnels (agences de soutien à l’exportation, de crédit, de garanties etc.) qui relèvent de la sphère nationale, régionale ou internationale. Cette pluralité d’acteurs extérieurs au cadre national génère des contraintes. Ces dernières pèsent sur le régime juridique des contrats de la commande publique et influent sur leur place dans les montages financiers.
Si le droit de la commande publique est traditionnellement circonscrit aux limites du territoire national, les récentes réformes entreprises sur le continent africain s’inscrivent cependant dans un mouvement de globalisation et de libéralisation du commerce international qui n’épargne pas les contrats publics. Un droit international ou global de la commande publique se construit progressivement selon des normes élaborées en dehors des cadres nationaux.
Les systèmes juridiques africains de la commande publique sont particulièrement sensibles à ces tendances. La faiblesse de l’offre locale, l’ouverture nécessaire aux entreprises étrangères, l’importance des investissements étrangers, la conditionnalité de l’aide au développement et le rôle incontournable des bailleurs de fonds et des institutions financières internationales ont contribué à cette perméabilité aux normes internationales. Ces dernières sont d’ailleurs de natures et d’origines très diverses. Elles sont produites aussi bien au niveau des organisations internationales et régionales qu’à travers des accords bilatéraux, par les bailleurs de fonds ou par des organismes privés. Ces normes peuvent donc avoir une portée mondiale, régionale ou n’être que de simples recommandations. Elles peuvent relever du droit conventionnel classique ou du droit mou.
Si la nature et l’origine de ces dispositifs varient, les principes qui les fondent sont en revanche similaires. Lutte contre la corruption, libéralisation, harmonisation, intégration économique, ouverture à la concurrence, recours à l’appel d’offres, liberté d’accès et transparence sont des constantes. Cette variété de normes et de modèles contractuels soulève les questions de leur opportunité, de leur adaptation aux réalités locales en Afrique et de la superposition des textes. La maîtrise par les États africains de leur droit national des contrats publics se trouve également limitée. Quelques exemples permettent de prendre conscience de l’ampleur de ce mouvement de globalisation du droit de la commande publique.
Au niveau international, le rôle de l’Organisation mondiale du commerce est fondamental. La commande publique est exclue du système de règles de libéralisation de Marrakech prévu par l’accord général sur les tarifs douaniers et le commerce et par l’Accord général sur le commerce et les services. Toutefois, l’Accord plurilatéral sur les marchés publics, négocié en 1994, constitue un texte central en matière d’encadrement de la commande publique dans le commerce international.
En parallèle du système de l’OMC et à la suite des blocages des négociations multilatérales, les États ont entrepris la conclusion de nombreux accords plurilatéraux ou multilatéraux incluant la commande publique. Les Accords de partenariats économiques en négociation entre l’Union européenne et les États ACP à l’exception de l’Accord avec les États du CARIFORUM, excluent pour le moment les marchés publics de leur champ d’application. Toutefois, ces accords comportent tous un engagement à la poursuite des négociations sur la question des marchés publics. Ils sont donc un nouvel axe possible de développement du droit international des marchés publics.
La CNUDCI a également adopté en 1993 une loi type sur la passation des marchés de biens et de travaux, puis en 1994 sur les marchés de services. Ce texte modèle à l’intention des législateurs nationaux a servi de fondement au droit des marchés publics de nombreux États, notamment en Europe de l’Est et en Asie centrale. La loi type CNUDCI a aussi eu un certain succès auprès des États africains anglophones : la Gambie, le Kenya, la Tanzanie et l’Ouganda se sont expressément inspirés de ce modèle pour élaborer leurs règles internes. De nombreuses dispositions types se retrouvent également dans les Codes des marchés publics et des délégations de service public en Afrique francophone. La CNUDCI a aussi adopté le 29 juin 2000 un guide législatif sur les projets d’infrastructure à financement privé. Ce guide est rapidement devenu un outil de référence pour les États en développement désirant mettre en place un encadrement juridique des PPP comme le Maroc, le Sénégal ou encore le Cameroun.
Les efforts d’harmonisation des règles de la commande publique se poursuivent aussi au niveau régional. Les instances communautaires, depuis 1969 et sur le fondement du TFUE, se sont emparées de la question de l’ouverture et de la libéralisation des marchés publics, puis des concessions, à travers l’adoption de directives par le Parlement et le Conseil de l’Union européenne. C’est aussi le cas de l’Accord de libre-échange nord-américain qui porte notamment sur l’ouverture à la concurrence des contrats de la commande publique.
En Afrique des initiatives d’une telle ampleur sont encore rares. Le champ de l’intégration régionale est néanmoins un lieu récent et fertile de production de normes relatives à la commande publique. Ces règles peuvent porter sur la passation des marchés de l’organisation elle-même comme dans le cas de la CEMAC ou, de manière plus ambitieuse, être destinées à harmoniser la passation des marchés passés par les États membres. L’UEMOA a par exemple lancé en 2000 un projet de rapprochement de règlementations nationales fondées sur des modèles internationaux avec pour objectifs l’amélioration de la gestion des deniers publics et le développement de l’entreprenariat dans la région.
L’environnement juridique de la commande publique en Afrique pour les entreprises françaises se dessine comme un empilement complexe de normes d’origines diverses et impliquant une grande variété d’acteurs. Cet environnement composite a évidemment des conséquences sur les contrats. Ces derniers doivent eux aussi s’analyser à l’aune de l’histoire politique, institutionnelle et économique du continent.
Des contrats hybrides au régime juridique incertain
Les relations entre États africains et entreprises françaises dans la commande publique se nouent à travers des contrats dont le régime et les enjeux se trouvent à la croisée de plusieurs ordres juridiques. Dans les pays de tradition juridique continentale, comme en Afrique francophone, les contrats de la commande publique sont qualifiés de contrats publics ou administratifs et emportent un régime spécifique distinct des règles du droit privé des obligations. L’étude de ces conventions et de leur régime juridique forme une branche du droit administratif.
Les systèmes juridiques africains contemporains connaissent la plupart des formules contractuelles de la commande publique, témoignant de la permanence des modèles13. Leur usage varie au gré de l’histoire économique selon le rôle dévolu à l’action publique. Ces contrats peuvent être classés selon leur économie ou leur objet. Si les distinctions ne sont pas toujours précises et sont discutées, quelques grandes familles de contrats peuvent toutefois être esquissées. On peut ainsi distinguer d’une part des contrats de courte durée, à l’objet simple et unique et qui sont particulièrement règlementés ; et d’autre part des contrats complexes, de longue durée et à la règlementation plus relâchée, reposant sur un transfert, une délégation ou une mise en valeur du domaine public auquel ils s’adossent parfois. Nous distinguerons, par
13 Xavier Bezançon, « Typologie, contenu et droit comparé des contrats publics », Revue du marché unique, n° 3,
commodité, au sein de ces ensembles, les marchés publics d’une part et les partenariats public-privé au sens large d’autre part.
Les marchés publics, tout d’abord, sont des contrats conclus à titre onéreux entre un organisme public et un opérateur économique pour la réalisation de travaux, l’achat de fournitures ou la prestation de services pour répondre aux besoins de l’acheteur. L’UEMOA en donne par exemple la définition suivante : « contrat écrit conclu à titre onéreux par une autorité contractante pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures »14. C’est aujourd’hui une définition similaire qui est reprise par de nombreux États africains.
Dans un marché public, le titulaire s’engage à exécuter la prestation tandis que la personne publique s’engage au versement d’un prix. C’est la formule contractuelle traditionnelle et sans doute la plus utilisée en Afrique et dans le monde. En raison de leur importance pour les États et les collectivités infra-étatiques, les marchés publics sont des instruments de politique économique de premier ordre. Ce sont aussi des contrats politisés, qui sont souvent présentés comme des symboles de l’inefficacité de l’administration, de l’enrichissement personnel des dirigeants et de la corruption rampante.
Les marchés publics font l’objet d’un encadrement juridique ancien sur le continent africain. Pendant de longues années, le droit de la commande publique en Afrique aurait pu se résumer à l’analyse du droit des marchés publics. Leur régime juridique est néanmoins marqué par l’instabilité et la succession de réformes qui s’efforcent de répondre aux faiblesses chroniques des règles applicables à ces contrats.
Théorisés aux États-Unis dans les années quatre-vingts puis inspirés de la « Private Finance Initiative » lancée par le gouvernement britannique au début des années quatre-vingt-dix, les partenariats public-privé sont des modes de collaboration entre le secteur public et le secteur privé aux fins de réalisation d’un projet d’intérêt public. Les PPP sont l’ensemble des contrats utilisés pour organiser cette collaboration. Ce sont plus spécifiquement des PPP contractuels qui se distinguent des PPP institutionnels où la coopération prend la forme d’une entité à capital mixte.
La notion de PPP est difficile à cerner parce qu’elle regroupe des pratiques très diverses où se croisent des conceptions théoriques différentes. Les PPP contractuels peuvent
14 Directive n° 04/2005/CM/UEMOA portant procédures de passation, d’exécution et de règlement des marchés
comprendre, selon les acceptations, des modèles contractuels anciens, bien connus en Europe et en Afrique, comme la concession, l’affermage ou encore la régie intéressée, mais également des contrats globaux comme les contrats de partenariat ou les montages inspirés des contrats Build Operate Transfer inventés en Turquie et perfectionnés par la pratique anglo-saxonne. Les formes que peut prendre un PPP sont ainsi nombreuses. Les qualifications utilisées sont flottantes et finalement peu importantes. Ce sont l’économie que ces contrats mettent en place et les objectifs qu’ils poursuivent qui importent lorsqu’on souhaite embrasser l’ensemble de ce champ contractuel.
Quelques principes communs à ces contrats peuvent être dégagés. Les PPP associent des opérateurs privés au financement et à la réalisation d’un projet porté par une entité publique. Ces projets, souvent d’importance et de longue durée, prévoient un partage des risques et des responsabilités entre les parties. À partir de ces caractéristiques générales communes, une typologie de contrats se dessine en fonction des missions du partenaire privé, du type et de l’importance des risques transférés, de la propriété des actifs et enfin des modalités de rémunération.
Parmi les PPP, les délégations de service public sont des contrats historiques en Afrique. Déjà répandu en Europe au XIXème siècle, le modèle concessif est aussi mis en place sur le continent africain à la fin de ce siècle durant l’exploitation des territoires colonisés, sous des formes distinctes mais selon des logiques similaires. Les délégations de service public rassemblent, en Afrique comme en France, la concession au sens strict, l’affermage et la régie intéressée.
La concession désigne d’abord, au sens large, un modèle regroupant des montages contractuels dans lesquels le cocontractant se rémunère principalement en exploitant l’ouvrage et le service. Il est donc exposé, d’une manière ou d’une autre, aux aléas du marché. Selon la conception française, la concession est aussi, au sens strict, un contrat dans lequel le cocontractant est chargé de l’exploitation mais aussi des investissements. C’est la principale différence avec l’affermage où le cocontractant exploite l’ouvrage ou le service, verse un loyer dépendant des résultats de l’exploitation. Les investissements restent à la charge du délégataire. Enfin, la régie intéressée organise la gestion de l’ouvrage ou du service en rémunérant le régisseur avec une part fixe et une part variable liée à la qualité du service et aux résultats financiers de l’exploitation.
La concession et l’affermage furent des contrats privilégiés par de nombreux États africains depuis les indépendances pour organiser des secteurs comme l’assainissement, l’eau, l’électricité, les transports et plus récemment le domaine des télécommunications. Toutefois l’encadrement juridique des contrats appartenant au modèle concessif est resté bien plus flottant et lacunaire que celui du marché public. En dépit du caractère historique de certaines formules et de leurs succès dans le monde, l’encadrement des PPP en Afrique est encore balbutiant. La pratique a précédé l’action législative et règlementaire. Longtemps, les délégations de services publics n’ont fait l’objet que de quelques textes épars et sectoriels. Elles étaient alors rattachées à la catégorie des marchés publics pour la détermination des procédures de passation. Le succès et le développement du droit des marchés publics par rapport à celui des concessions peuvent s’expliquer par le rôle interventionniste de l’État dans le modèle postcolonial adopté par de nombreux pays du continent qui préféraient limiter le rôle du secteur privé pour se reposer sur d’importantes entreprises publiques et parapubliques dont il fallait règlementer les achats.
Toutefois, les PPP connaissent un regain d’intérêt depuis quelques années. Ce succès s’explique notamment par la difficulté pour les États d’assumer leurs missions traditionnelles de services publics et le besoin de recourir aux capitaux et compétences de la sphère privée avec des budgets sous pression. Les besoins des États en développement ont aussi changé. Ces derniers achètent plus de services et se tournent vers les montages du financement de projet pour les opérations de travaux dans les infrastructures qui font cruellement défaut. Les PPP sont aussi mis en avant par les acteurs internationaux du développement. Les institutions financières et les bailleurs encouragent et accompagnent les États africains dans la création d’un cadre légal et règlementaire modernisé.
Le développement du droit des concessions et au sens plus large des PPP est l’un des enjeux des dernières réformes de la commande publique sur le continent. Le succès d’un PPP dépend aussi de la qualité de son encadrement juridique et de la conciliation entre l’intérêt économique du projet pour le partenaire et les exigences d’efficacité portées par l’État. Loin d’être une solution miracle transposable à toutes les situations, la mise en place d’un PPP reste complexe à gérer pour les États qui se trouvent face à des groupes internationaux puissants. Là encore, la question de l’adaptation d’une formule mondialement éprouvée aux réalités et nécessités locales se pose.
L’Afrique est également une des terres d’élection du marché public international. Les marchés publics internationaux sont des contrats dont l’origine du financement et l’ampleur de
l’ouverture à la concurrence conditionnent la passation et le régime juridique. La notion de marché public doit ici être entendue de manière large. Le contrat concerné peut être un marché public mais également une délégation de service public ou encore une concession de travaux. Tous les modèles contractuels de la commande publique peuvent prendre la forme d’un marché public international. Les marchés publics internationaux font généralement l’objet de directives établies par les organismes bailleurs des fonds finançant le projet. Ces directives indiquent les différentes méthodes de passations et les règles procédurales associées. Les marchés publics internationaux répondent donc à des standards internationaux établis et à des modèles de procédures modernisées. Chaque bailleur dispose néanmoins de son propre système interne de règles. La diversité des procédures contribue à l’éclatement du droit de la commande publique en Afrique. Car les bailleurs n’apportent pas seulement leurs propres normes, ils imposent aussi de nombreuses autres conditions en matière de lutte contre la corruption, de conflits d’intérêts, de protection de l’environnement, de sous-traitance, d’emploi local, etc.
Le régime des marchés publics internationaux est incertain. Au-delà des règles établies par le bailleur, les codes des investissements et les droits nationaux des contrats publics ne leur réservent pas de sort particulier. Faisant aujourd’hui l’objet d’une ouverture à la concurrence et d’une libéralisation, les marchés publics internationaux posent la question de l’équilibre entre la maîtrise des États de la passation et l’exécution d’un contrat qui devrait traditionnellement relever de leur ordre juridique et des enjeux du commerce international et la protection du cocontractant et de l’investisseur.
Les contrats de la commande publique passés entre les États africains et les entreprises françaises s’enracinent en apparence dans un ordre juridique bien déterminé. Ils sont inexorablement saisis par les droits internes auxquels il semble difficile d’échapper. Les questions de droit applicable et de conflit de juridictions, cruciales pour les contrats internationaux, se posent en des termes différents pour cette catégorie de contrats.
Néanmoins, ce rattachement à la catégorie des contrats publics ou administratifs ne doit pas dissimuler leurs spécificités. En effet, ces contrats sont aussi internationaux en raison d’un élément d’extranéité. Ils mettent face à face deux parties issues de deux ordres juridiques différents : un État et une entreprise étrangère, en l’occurrence française. Ils mettent aussi en jeu le commerce international et sont souvent la réalisation d’opérations d’investissements. Ces deux qualifications, de contrats publics et de contrats internationaux, qui semblent bien éloignées l’une de l’autre ne sont pourtant pas exclusives. L’existence de contrats administratifs
internationaux n’est aujourd’hui pas remise en cause et la doctrine a progressivement relevé l’intérêt et les interrogations suscités par l’émergence de cette catégorie nouvelle sans régime juridique ni définition précise. Le développement des contrats administratifs internationaux est la conséquence de l’internationalisation du contrat public et de la globalisation des échanges commerciaux.
Le régime des contrats de la commande publique passés avec des entreprises françaises n’est donc pas exclusivement régi par le droit public des contrats élaboré par les États africains. Il est perturbé par l’intrusion des influences et des normes internationales que nous avons déjà évoquées. Ce caractère hybride, à la croisée des systèmes juridiques nationaux et des normes internationales de la commande publique et du commerce international, marque ces contrats.
Les contrats de la commande publique peuvent aussi s’insérer dans des montages juridiques et financiers plus complexes dans lesquels ils ne constituent que des rouages. Le financement de projet est un concept anglo-saxon qui désigne différentes techniques bancaires permettant le financement de projets d’envergure. Ces techniques reposent généralement sur le remboursement de la dette sur les revenus du projet. Elles impliquent la création d’une société ad hoc, appelée société de projet qui se trouve au centre de multiples contrats.
Le financement de projet fait également intervenir une pluralité d’acteurs aux intérêts différents. Les contrats de la commande publique ne se limitent pas à la personne publique et à l’entrepreneur. Ils impliquent également les parties financières comme les investisseurs en capital, les banques commerciales, les bailleurs de fonds, ou encore les agences de crédit à l’exportation. Ces tiers sont particulièrement importants puisque ce sont eux qui portent le risque financier du projet.
Le modèle concessif est particulièrement adapté à ces techniques de financement qui supposent que le projet génère des revenus pour rembourser la dette. Les formules build operate transfer anglo-saxonnes et leurs variations sont aussi issues de ce souci d’intégrer les modalités de financement de projet dans les montages juridiques. Ces formules globales regroupent non seulement le contrat passé avec le concédant, mais aussi l’ensemble des autres contrats du montage qui peuvent aussi bien relever du droit public que du droit privé et traitent des rapports complexes entre les prêteurs, les investisseurs, la société de projet et la personne publique.
Le financement a de plus des conséquences directes sur les contrats publics. En Afrique, les financiers sont souvent des bailleurs de fonds multilatéraux comme la Banque mondiale, la
Banque européenne d’investissement ou la Banque africaine d’investissement. Ces derniers exigent le respect de règles et de principes pour les projets qu’ils financent partiellement ou intégralement. Ils préfèrent recourir à un appel d’offres international. Les modalités de passation des contrats de la commande publique du projet sont donc soumises à des exigences diverses d’origines externes qui n’ont pas toujours été établies en concertation avec les États. Les parties financières s’intéressent également à la rentabilité du projet et à l’atténuation des risques analysés.
Une autre particularité des contrats de la commande publique en Afrique est l’insertion de clauses compromissoires prévoyant le recours à l’arbitrage plutôt que de soumettre les différends au juge administratif local. Les contrats de la commande publique passés avec des entreprises françaises, parce qu’ils sont liés à des projets importants et mettent en jeu des montants conséquents, peuvent être les instruments d’investissements et emporter l’application d’un ensemble de règles issues du droit international des investissements. Selon les codes d’investissement nationaux, les traités bilatéraux ou les règles protectrices des investissements, ces contrats peuvent prévoir un arbitrage institutionnel du CIRDI. L’arbitrage peut également se fonder sur les dispositions de l’Acte uniforme OHADA relatif au droit de l’arbitrage. D’interprétation extensive, et ce malgré l’exclusion du droit administratif de son champ d’application, il est tout à fait possible que les contrats de la commande publique, qui relèvent du commerce et des affaires au sens large, fassent l’objet d’un arbitrage via une clause compromissoire.
Le choix de l’arbitrage dans les contrats pour de grands projets de la commande publique est encouragé par les institutions financières internationales et les bailleurs qui y voient une garantie supplémentaire et une diminution des risques. L’intérêt pour les entreprises est de se prémunir d’un règlement des différends opérés sous l’emprise d’un juge national souvent représenté, à tort ou à raison, comme partial parce que soumis au pouvoir politique et favorable aux intérêts de l’État.
Toutefois, c’est là encore une atteinte à la maîtrise par les États de leur droit de la commande publique. Les droits administratifs africains sont, par comparaison avec le droit administratif français d’origine prétorienne, essentiellement fondés sur des sources écrites plutôt que sur la jurisprudence. Il existe ainsi une division entre le contentieux de la commande publique relevant de la compétence du juge local et celui réglé par la voie de l’arbitrage international. L’autre particularité de l’arbitrage dans la commande publique est sans doute que
les contrats peuvent porter sur des services publics, comme dans le cas d’une concession. Ils mettent en jeu des intérêts publics, affectant la situation des usagers et des populations, dont l’examen devrait légitimement relever du juge national. En creux, ce sont des questions de développement d’une jurisprudence administrative locale sur le droit des contrats publics et plus généralement sur le rôle du juge africain vis-à-vis à de la commande publique qui se posent. Les entreprises françaises en Afrique : une présence économique durable et des intérêts importants
L’expression « Françafrique » inventée en 1955 par Félix Houphouët-Boigny est un symbole. Si elle caractérise les relations privilégiées qui existent entre la France et ses colonies puis avec les États après leurs indépendances, elle suggère également des relations troubles marquées par le néo-colonialisme, les affaires de corruption et l’interventionnisme économique et politique de la France sur le continent africain.
Pendant la période coloniale, le capitalisme français trouve dans les territoires colonisés des débouchés pour ses exportations vers des partenaires commerciaux en pleine croissance. Accompagnant l’établissement des institutions et de l’administration locale des territoires, les entreprises ont aussi participé à leur mise en valeur conformément aux objectifs économiques de l’État français. Elles ont contribué à la mise en place d’un capitalisme rentier consistant en l’exploitation et l’exportation de produits primaires et en l’importation de biens de grande consommation sur le marché des colonies. Les grandes entreprises présentes en Afrique sont alors des compagnies d’import-export comme la CFAO associées à des banques et des sociétés d’exploitation et de transport.
Les marchés publics étaient financés en grande partie par l’investissement local et assuraient aux entreprises des débouchés à la rentabilité certaine. Les investissements dans les infrastructures et les équipements publics furent plus rares. Les projets d’importance comme la construction et l’exploitation de lignes de chemin de fer ont été financés là-encore avec les ressources locales. Ils profitèrent aux sociétés concessionnaires, aux établissements bancaires et aux fournisseurs de matériels français. Les entreprises françaises réalisèrent ainsi 40 à 45% des travaux coloniaux en Afrique du nord15.
15 Dominique Barjot, « les entreprises françaises de travaux publics face à l’exportation », François Crouzet (dir.),
C’est aussi pendant la période coloniale que se met en place en Afrique équatoriale le système des concessions de terres. Les sociétés concessionnaires se partagent alors de vastes territoires et y réalisent les investissements que l’État refuse de financer, souvent en ayant recours au déplacement et au travail forcé des populations. À partir des années vingt, les grandes concessions comme celles alors présentes au Congo ou en Guinée laissent place à des contrats où des cahiers des charges prévoient la mise en valeur de concessions moins étendues. Le mécanisme de la concession de terre se maintiendra après les indépendances.
La présence économique française ne s’est évidemment pas arrêtée avec les indépendances. Si en 1962 il ne reste presque plus rien des possessions françaises en Afrique, l’héritage de la colonisation pèse encore sur le continent. Les États indépendants maintiennent alors de nombreux liens avec l’ancienne métropole à travers des accords de coopération. Les échanges commerciaux sont marqués par les relations privilégiées entretenues par la France avec ses anciennes colonies et par la place prépondérante des firmes étrangères dans l’économie locale. Par exemple en 1970, 70% du capital social des industries de transformation en Afrique francophone est détenu par des entreprises étrangères16.
À la suite des groupes concessionnaires, des compagnies d’import-export, bancaires et commerciales, les sociétés de traite se sont reconverties et la présence économique française en Afrique a évolué. Retracer l’histoire des grands groupes français aujourd’hui présents en Afrique et répondant à des contrats publics est difficile. Ils sont issus d’un enchevêtrement de fusions et de créations de filiales dans le secteur industriel et commercial. Ces groupes ont profité du recours au secteur privé par l’État français dans la construction, l’urbanisme, l’aménagement et les services publics depuis la deuxième guerre mondiale et jusque dans les années soixante-dix. Ils se sont ensuite développés à l’étranger d’abord en Europe puis dans le monde à partir des années quatre-vingt-dix. Certaines de ces firmes, en raison de l’histoire coloniale, furent cependant présentes bien plus tôt en Afrique. C’est le cas dans le secteur des travaux publics comme la société des Batignolles qui réalisait et exploitait des réseaux ferroviaires en concession dès le début du XXème siècle en Afrique. Eiffage est aussi présente au Sénégal depuis 1926 avec la création de l’entreprise des Travaux du Port de Dakar.
Après les politiques de privatisations et d’ouverture à la concurrence des services publics en Afrique dans les années quatre-vingt-dix, les entreprises françaises investirent pleinement dans ce domaine. L’aide au développement de la France, alors liée, permettra
évidemment aux entreprises d’obtenir d’importants contrats dans les domaines de la construction ou dans les activités de réseaux comme l’eau et l’électricité. Le groupe Bolloré, initialement implanté au Sénégal, rassemblera ses activités de transport et de logistique dans la structure Transport & Logistics en incorporant Bolloré Africa logistics. Le groupe remportera notamment de nombreuses concessions pour la gestion de terminaux portuaire à containers dans les pays du golfe de Guinée. Bouygues développera aussi ses activités internationales avec la création de filiales étrangères dans les années soixante-dix. La filiale BTP sera créée en 1999. Le groupe profitera des vagues de nationalisations pour investir en Côte d’Ivoire dans la Compagnie ivoirienne d’électricité et dans la Société de distribution d’eau, avant de finalement céder ses parts en 2015. Aux côtés du secteur des infrastructures et des services publics, les entreprises françaises ont continué à intervenir dans l’exploitation de ressources naturelles : Total et Technip dans les hydrocarbures, Eramet dans les mines et la métallurgie au Gabon et au Sénégal, Areva dans l’extraction d’uranium au Gabon, au Niger et en République démocratique du Congo. Dans d’autres domaines, comme les télécommunications et notamment la téléphonie mobile et internet, les entreprises comme Orange ou Vivendi se développent sur le continent.
Ces quelques exemples soulignent l’intérêt que suscite l’Afrique, et en particulier l’Afrique francophone, chez les investisseurs et les entreprises françaises. Ces dernières y sont en terrain connu. Les implantations, les réseaux, les filiales et les habitudes sont anciens. L’histoire, la culture et la langue facilitent certainement les échanges et le commerce. Cependant la place de la France dans le commerce Africain s’est dégradée depuis une dizaine d’années tandis que celle de nombreux États, notamment la Chine, l’Inde, le Brésil ou encore la Turquie augmentait rapidement.
Le 29 octobre 2013 le Sénat français publiait un rapport d’information intitulé « l’Afrique est notre avenir »17 dans lequel les rapporteurs déploraient le désengagement politique et le reflux économique de la présence française sur un continent pourtant en plein développement. Le rapport évoquait notamment la perte de marchés dans des domaines traditionnels comme la construction, les infrastructures, les transports ou l’énergie face à la nouvelle concurrence d’entreprises chinoises, turques ou indiennes18. La perception de ce recul
s’inscrit dans un contexte de réforme de la coopération entre la France et l’Afrique. La
17 Jeanny Lorgeoux, Jean-Marie Bockel , L'Afrique est notre avenir, Rapport d'information fait au nom de la
commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées, n° 104, 29 octobre 2013.
diminution et l’européanisation de l’aide au développement reste un point d’achoppement sur la normalisation des relations entre la France et les États africains. Les entreprises françaises doivent s’adapter à la nouvelle donne en Afrique : la globalisation du commerce, la régionalisation et l’ouverture du continent à la concurrence sous l’influence des institutions financières internationales ont sans doute contribué à l’érosion de la situation privilégiée des firmes françaises. L’évolution des cadres juridiques et institutionnels de la commande publique en Afrique est aussi le reflet de ces tendances.
Diversité et délimitation
L’Afrique est immense : 54 États et autant de trajectoires économiques, politiques et de particularismes culturels et sociaux. Notre étude se concentrera en conséquence sur l’Afrique francophone et de traduction juridique française où les entreprises françaises sont le plus présentes et où les liens historiques et la culture juridique et institutionnelle partagée éclairent l’évolution des droits nationaux de la commande publique.
Le risque de généralisation est important. La notion d’Afrique francophone est vague. Elle emprunte des considérations et des éléments historiques et linguistiques. Sans unité véritable, cette notion permet cependant de rassembler des États ayant hérité d’une certaine tradition juridique et administrative partagée qui sera appropriée et remodelée. Les embranchements politiques et économiques ainsi que les particularismes sociaux brouillent aussi la lecture de cet ensemble mal défini. La Côte d’Ivoire n’est pas la République du Congo, qui elle-même n’est pas le Cameroun. Toutefois, dans la diversité, des traits communs apparaissent. Dans le champ de la commande publique, les cadres institutionnels s’élaborent selon des modèles communs. Les textes récents se ressemblent. Certaines dispositions et formulations sont récurrentes. Les subtiles différences institutionnelles et techniques ne doivent pas masquer le rapprochement des normes que n’ont pas empêché les trajectoires historiques tumultueuses.
Nous essayerons d’illustrer notre propos avec des exemples tirés de l’expérience du plus grand nombre de pays possibles. Certains retiendront toutefois notre attention dans un effort de synthèse.
Ainsi pour l’Afrique du nord, qui attire plus du quart des investissements français en Afrique, l’exemple du Maroc est significatif eu égard à la proximité géographique mais aussi
