Tristan Audouard, Marc Bornhauser, Jean-François Desbuquois, Rémy Gentilhomme, Eric Ginter, Luc Jaillais, Vincent Vervandier, Avocats et notaire

Tristan Audouard, Marc Bornhauser, Jean-François Desbuquois, Rémy Gentilhomme, Eric Ginter, Luc Jaillais, Vincent Vervandier, Avocats et notaire membres de l’IACF

Marc Bornhauser, Avocat

Jean-François Desbuquois, Avocat

Introduction :

Rappel historique : la clause anti-abus en matière de régime mère-fille.

- La clause anti-abus de la directive « Distribution » (Directive

2015/121 du 27 janvier 2015) : exclusion des dividendes distribués dans le cadre d’un montage ou d’une série de montage qui, ayant été mis en place pour obtenir, à titre d’objectif principal ou au titre d’un des objectifs principaux, un avantage fiscal allant à l’encontre de l’objet ou de la finalité du régime de faveur, n’est pas

authentique compte tenu de l’ensemble des faits et circonstances pertinents.

- La décision du CC qui a validé la transposition de la directive à

l’article 119 ter 3 en considérant que s’agissant d’un texte d’assiette, donc non assorti d’une pénalité automatique, le législateur pouvait n’exiger qu’un but « principalement fiscal ».

- L’hystérie collective sur la menace que constituerait ce texte pour les holdings patrimoniales. Risque sur la technique de « l’encapçulage » des revenus dans une structure « étanche ».

Pourtant, cette clause anti-abus ne peut pas être utilisée en matière d’ISF car :

- Elle doit être interprétée à la lumière du droit européen,

- Qui interdit qu’on utilise une clause anti-abus pour remettre en cause un avantage fiscal qui ne résulte pas de la directive que la clause anti-abus protège (CJUE 20 mais 2010, aff. C-352/08, Modehuis A. Zwijnenburg).

Toute cette agitation a donné des idées à l’administration, dont les services de contrôle étaient confrontés depuis la création du bouclier fiscal à des schémas d’encapçulage pour bénéficier du bouclier puis du plafonnement d’ISF.

> Le texte du PLF ne provient pas de la DLF, mais de la Direction du Contrôle Fiscal.

Voici le résultat. Article 885 V bis :

« Les revenus distribués à une société passible de l'impôt sur les

sociétés contrôlée par le redevable sont réintégrés dans le calcul prévu au premier alinéa du présent I, si l'existence de cette société et le choix d'y recourir ont pour objet principal d'éluder tout ou partie de l'impôt de solidarité sur la fortune, en bénéficiant d'un avantage fiscal allant à l'encontre de l'objet ou de la finalité du même premier alinéa. Seule est réintégrée la part des revenus distribués correspondant à une

diminution artificielle des revenus pris en compte pour le calcul prévu audit premier alinéa. »

La décision décevante du Conseil Constitutionnel :

Le texte est validé pour les mêmes raisons que la clause anti-abus de la Directive « Distributions » : c’est un texte d’assiette.

Par rapport à la jurisprudence rendue en 2012 et 2013 sur la prise en compte des revenus latents pour le calcul de l’ISF, il y a clairement

aggravation, voire revirement de jurisprudence : le CC refuse l’autorité de la chose jugée à la jurisprudence de 2012 en considérant que le texte vise à réprimer des abus mais valide le but principalement fiscal au motif qu’il s’agit d’un texte d’assiette.

Heureusement, il y a une réserve d’interprétation dont nous parlerons plus tard.

Champ d’application : - les sociétés que le redevable contrôle

> Les autres techniques d’encapçulage des revenus ne sont pas concernés : assurance-vie notamment.

- Qui perçoivent des distributions

>filiation claire avec le 119 ter 3.

- Qui ont été constituées principalement pour bénéficier du plafonnement

> Exclusion des structures constituées avant l’introduction du

plafonnement (1989) ou par des contribuables pas résidents français.

- Comment apprécier le but principalement fiscal ? Repère : le Bofip commentant l’article 119 ter 3

(BOI-IS-BASE-10-10-10-10).

> L’administration invite à faire une comparaison en termes d’avantages pécuniaires.

Pb : comment valoriser les autres motifs ? Eviter une indivision, préparer sa succession, ça ne compterait pas ? C’est peu probable, mais le texte introduit une subjectivité qui risque de mobiliser la jurisprudence pendant longtemps.

Modalités d’application :

- Seuls les revenus distribués peuvent être réintégrés

> Quid en cas d’interposition d’une sous-holding ? Techniquement, impossible d’appliquer le texte.

- Dans l’exposé des motifs, le législateur a envisagé la possibilité d’appliquer le texte aux contribuables qui puisent dans leur épargne pour financer leur train de vie.

> Réserve d’interprétation du CC : c’est impossible.

Ce texte ne pourra être appliqué par l’administration que si elle… « démontre que les dépenses ou les revenus du contribuable sont, au cours de l’année de référence du plafonnement et à hauteur de cette réintégration, assurés, directement ou indirectement, par cette société de manière artificielle ».

> Le texte ne vise donc que les contribuables qui :

1. Recourent à l’emprunt pour financer leur train de vie,

2. Auprès de la société (lorsque c’est possible) ou en donnant en garantie les titres de leur holding ou des actifs de cette dernière au créancier.

Procédure :

Les contribuables redressés auront droit aux garanties applicables à l’abus de droit : avis du CADF.

Et ses contraintes : inversion de la charge de la preuve en cas d’avis favorable au redressement.

Conclusion :

L’intervention du CADF + la réserve d’interprétation = Texte d’un maniement peu aisé pour l’administration, qui ne l’utilisera

probablement que pour se « payer » quelques cas particulièrement caricaturaux que l’abus de droit aurait d’ailleurs probablement pu très bien régler.

Hormis ces hypothèses très particulières, je ne prédis pas un grand avenir à cette mesure.

(art. 29,2 et 3 de la LFR 2016)

 Article 885 O bis

▪ Exonération totale de la valeur imposable pour l’ISF des parts ou actions des sociétés soumises à l’IS exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, lorsque le redevable :

✓Est régulièrement nommé et exerce effectivement un mandat social visé par l’article 885 O bis (Président, DG, membre du directoire, Président du conseil de surveillance, gérant) ;

✓Détient avec son groupe familial au moins 25 % des droits de vote, sauf exceptions ;

✓Perçoit une rémunération normale et représentant plus de 50 % de ses revenus professionnels.

▪ Un contentieux abondant et ancien sur les caractéristiques de la rémunération : l’administration invoque souvent la rémunération

« anormalement » basse pour remettre en cause l’exonération.

▪ + un facteur d’incertitude : divergence entre la jurisprudence et la doctrine administrative sur la possibilité de procéder à des comparaisons internes avec d’autres rémunérations versées par la même société à des cadres et dirigeants salariés, et de prendre en compte les rémunérations complémentaires que la société peut verser au dirigeant (au titre de fonctions techniques par exemple).

 Réforme de l’article 885 O bis

▪ La rémunération du redevable à prendre en compte sera celle imposable à l’IR dans les catégories traitements et salaires, BIC, BA et BNC, revenus des gérants et associés de l’art. 62 du C.G.I., à l’exclusion des revenus non professionnels,

permettre de retenir toutes les rémunérations versées par la société, y compris en dehors du mandat social ?

▪ Elle pourra être comparée avec les « rémunérations du même type versées au titre de fonctions analogues dans l’entreprise ou dans des entreprises similaires établies en France »,

permettre les comparaisons internes.

 Article 885 O ter

▪ « Seule la fraction de la valeur des parts ou actions correspondant aux éléments du patrimoine social nécessaires à l'activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale de la société est considérée comme un bien professionnel ».

▪ En présence de biens « non nécessaires » :

 retraitement = une quote-part de la valeur des titres sociaux n’est pas exonérée.

▪ Hypothèse d’un groupe : dans quelles sociétés s’applique la limitation de l’article 885 O ter ?

Sté A Agence immobilière

Sté B

administrateur de biens syndic de copropriété

M et Mme C

Sté C

Holding pure

immobilier

immobilier

immobilier immobilier

immobilier

immobilier

Six filiales: activité détention

d’immeubles loués nus

▪ Position de l’administration fiscale : les titres de A sont imposables à l’ISF à concurrence de la valeur des immeubles détenus par les filiales de la société C qui ne sont pas nécessaires à l’activité de A.

▪ Solution de la Cour de cassation : la limitation de l’article 885 O ter ne s’applique qu’aux actifs détenus par la société constituant le bien professionnel du redevable (la société A) et ne peut s’étendre aux actifs de ses filiales et sous-filiales.

 Réforme de l’article 885 O ter

▪

Ne sera pas considérée comme un bien professionnel :

✓ la fraction de la valeur des parts ou actions de la société constitutive du bien professionnel du redevable,

✓ … représentative de la fraction du patrimoine social d’une société détenue directement ou indirectement par cette dernière non nécessaire à sa propre activité ou à l’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale de la société qui est le bien professionnel.

✓ Difficultés d’application prévisibles.

 Réforme de l’article 885 O ter

▪ « Clause de sauvegarde »: aucun rehaussement ne sera effectué « à raison des éléments pour lesquels le redevable, de bonne foi, n’est pas en mesure de disposer des informations nécessaires » :

✓ Dispositif original : l’impôt dû ne sera pas redressé.

✓ Charge et mode de preuve de la « bonne foi », et du fait que le redevable « n’était pas en mesure » de disposer des informations suffisantes ?

(art. 29,1 de la LFR 2016)

 Article 885 I quater

▪ Exonération de 75 % de la valeur imposable pour l’ISF des parts ou actions de sociétés industrielles, commerciales, artisanales, agricoles ou libérales ;

• détenues par les salariés ou les mandataires sociaux qui exercent dans la société leur « activité principale » ;

• sous condition qu’ils les conservent au moins six années à compter du 1^er fait générateur au titre duquel ils ont revendiqué l’article 885 I quater (CA Paris 24 mai 2016, n°2014/02942).

▪ Cass. com. 5 janvier 2016, n°14-23.681 => l’exercice d’une activité principale n’implique pas nécessairement de recevoir une rémunération !

 Réforme de l’article 885 I quater  rémunération principale

▪ L’activité principale devra donner lieu à une rémunération représentant plus de la moitié des revenus :

✓à raison desquels l’intéressé sera soumis à l’IR dans les catégories traitements et salaires, BIC, BA, BNC, revenus des gérants et associés de l’art. 62 du CGI et des JETONS DE PRESENCE imposés dans la catégorie des RCM, à l’exclusion des revenus non professionnels

✓Attention : différence avec les revenus pris en compte pour 885 O bis  les jetons de présence en plus (pour tenir compte des administrateurs, membres du conseil de surveillance).

 Réforme de l’article 885 I quater  rémunération normale

▪ L’activité principale devra donner lieu à une rémunération normale :

✓ Au regard des rémunérations du même type versées aux titualires de fonctions analogues dans l’entreprise ou dans des entreprises similaires établies en France ;

✓ Risques de développement du contentieux existant déjà pour l’application de 885 O bis ?

 Réforme de l’article 885 I quater  participations multiples

▪ Les parts ou actions détenues par un même redevable dans plusieurs sociétés, bénéficient toutes du dispositif lorsqu’il exerce une activité éligible dans chaque société et qu’elles ont des activités soit similaires, soit connexes et complémentaires (CGI, art. 885 I quater, I, al.3).

▪ Mais désormais plus restrictif, car la condition de rémunération normale sera appréciée dans chaque société prise isolément, alors qu’auparavant l’activité principale était appréciée globalement au niveau de l’ensemble des sociétés (BOI-PAT-ISF- 30-40-80, n°160).

 Cass. Com 24 mai 2016, n° 15-17.788 (FS-P+B)

▪ « dans le cas où la collectivité des associés décide de distribuer un dividende par prélèvement sur les réserves, le droit de jouissance de l’usufruitier de droits sociaux s’exerce, sauf convention contraire entre celui-ci et le nu-propriétaire, sous la forme d’un quasi-usufruit, sur le produit de cette distribution revenant aux parts sociales grevées d’usufruit, de sorte que l’usufruitier se trouve tenu, en application du second des textes susvisés, d’une dette de restitution exigible au terme de l’usufruit et qui, prenant sa source dans la loi, est déductible de l’assiette de l’ISF jusqu’à la survenance de ce terme ».

 Cass. Com 24 mai 2016, n° 15-17.788 (FS-P+B)

▪ Solution rendue à propos d’une distribution de réserves mais semble être énoncée comme un principe général :

✓ transposable à toutes les situations où le quasi-usufruit est légal ?

✓ transposable y compris aux hypothèses où le quasi-usufruit est conventionnel ?

▪ Elle remet en cause la doctrine administrative (BOI-PAT-ISF-30-60- 20, 12 sept. 2012, § 50) selon laquelle « pour l’assiette de l’impôt de solidarité sur la fortune, l’obligation prévue à l’article 587 du code civil ne s’analyse pas comme une dette, mais comme une obligation de restituer le bien objet du quasi-usufruit. La déduction à titre de passif de la valeur du bien objet du quasi-usufruit viderait de sa portée la règle selon laquelle l’usufruitier est imposable sur la valeur en toute propriété du bien ».

 Cass. Com 24 mai 2016, n° 15-17.788 (FS-P+B)

▪ Le quasi-usufruitier doit déclarer à l’ISF les biens soumis au quasi-usufruit mais il peut déduire au passif la dette de restitution corrélative (il peut exister un écart de valeur entre les deux).

▪ Symétriquement, il paraitrait logique que le nu-propriétaire, titulaire de la créance de restitution, doive déclarer celle-ci dans l’assiette de son ISF s’il est lui-même imposable (sauf à invoquer la doctrine administrative contraire).

▪ S’inscrit dans un courant jurisprudentiel récent sur le traitement fiscal du quasi-usufruit:

- cass. com. 27 mai 2015, n°14-16246 sur déductibilité de la dette dans la succession du quasi-usufruitier (mais Civ 1 22 juin 2016, n°15-19471)

- CE 10 février 2017, n°387960 sur la donation/cession comportant une clause de quasi-usufruit sur le prix en cas de vente ultérieure.

Tristan Audouard, Avocat Eric Ginter, Avocat Christophe Leclerc, Accuracy

Les outils d’investissement des cadres dirigeants au sein de sociétés non cotées se sont développés avec l’essor du LBO depuis le début des années 2000.

L’objectif généralement recherché est un investissement « différencié » : les risques supportés par les managers doivent être plus importants que ceux supportés par l’investisseur financier, en contrepartie de quoi le retour sur investissement des managers doit être supérieur à celui de l’investisseur financier, dès lors que certains seuils de performance dont atteints.

Les managers supportent donc en général un double niveau de risque :

• le risque (également supporté par l’investisseur financier) lié au fort endettement de la holding de reprise (qui suppose que le groupe acquis soit en mesure de faire face aux échéances bancaires)

Schéma classique de reprise par effet de levier et investissement du management

Groupe cible Holding de

reprise

Manco Investisseur

financier

Actions + obligations convertibles ou compte courant d’associé

BSA ou actions de préférence + actions ordinaires (éventuellement)

Managers

Dette bancaire

Le management package est le support d’une répartition du prix de vente entre l’investisseur financier et les managers.

La mesure de la performance du LBO se fait généralement soit

en fonction du « taux de rendement interne » (TRI), soit en

fonction du multiple de l’investissement.

Les outils principalement utilisés sont les suivants :

• Promesse unilatérale de vente consentie par l’investisseur financier au profit des managers

• Convention de répartition de plus-value entre l’investisseur financier et les managers

• Non-conversion d’obligations convertibles de l’investisseur financier en fonction du TRI ou du Multiple

• Souscription par les managers de BSA ou d’actions de préférence

« ratchets »

• Attribution gratuite d’actions (ordinaires ou de préférence)

En fonction de la nature de l’outil utilisé, et des autres spécificités de l’opération (ex : clauses contractuelles permettant au manager de récupérer son investissement dans certains cas), le risque de requalification de la plus-value en salaires sera plus ou moins important.

Depuis la loi Macron (août 2015), les actions gratuites se sont

généralisées dans les management packages . Elles sont

généralement couplées à un investissement en numéraire des

managers.

Réponse Baeumler n° 50871, JO AN du 14 mai 2001, p. 2810

« la faculté offerte à leurs salariés par la société Ciba-Geigy,

puis par la société Novartis issue de la fusion des sociétés Ciba-

Geigy et Sandoz, d'acquérir les actions de l'entreprise à un prix

inférieur à leur valeur réelle s'analyse, lorsqu'elle est exercée, et

à due concurrence de l'avantage alors constaté, comme un

complément de salaire imposable dans les conditions de droit

commun. »

BOI-RSA-ES-20-10-20-50 n°20, 18-08-2014

« lorsqu'un dirigeant salarié ou toute autre personne en relation d'affaires avec un groupe de sociétés bénéficie d'options de souscription ou d'achat d'actions en

dehors du dispositif légal, ou se voit offrir la possibilité d'acheter ou/et de revendre dans des conditions préférentielles des titres d'une société, l'Administration se

réserve le droit de requalifier le gain réalisé à cette occasion et de le taxer non pas dans la catégorie des plus-values sur valeurs mobilières mais dans celle

correspondant effectivement à la nature de l'opération réalisée.

L'imposition sera donc effectuée au barème progressif de l'impôt sur le revenu : - soit dans la catégorie des traitements et salaires (ou dans celle de l'article 62 du code général des impôts (CGI) si la prestation rendue en contrepartie de l'offre des titres peut être rattachée à l'exécution d'un contrat de travail ou, à l'exercice de fonctions dirigeantes dont la rémunération est imposable dans la catégorie des traitements et salaires (ou dans celle de l'article 62 du CGI) ;

- soit dans la catégorie des bénéfices non commerciaux (CGI, art. 92, 1) lorsque l'avantage a pour contrepartie une activité déployée à titre personnel (cf.

notamment CE n° 20325 du 6 février 1984 et CAA de Paris n° 93P A 00031 du 24 février 1994). Le service ainsi rémunéré peut consister par exemple en des

opérations d'entremise ou de négociation dans le cadre de la restructuration du groupe : prise de participation, désengagement d'une filiale etc. ;

- soit en tant que revenu distribué si l'avantage consenti est occulte, ou résulte d'un acte de gestion anormal de la société, ou a pour effet de porter la

Carte des pratiques et montages abusifs (avril 2015)

« Ces montages reposent sur l'octroi, lors de l'acquisition ou la cession de ces titres, de conditions préférentielles, généralement indexées sur la rentabilité de l'investissement de l'investisseur financier partie à

l'opération.

Or lorsque les titres sont attribués dans des conditions préférentielles octroyées eu égard à la qualité de salarié ou mandataire social sans aucune prise de risque financière ou en contrepartie d’un

investissement modique, les gains qui en sont issus constituent un avantage en argent imposable dans la catégorie des traitements et salaires (Conseil d’Etat, décision du 26 septembre 2014, n° 365573).

Dès lors, ces montages, s’ils ne présentent pas un caractère

systématiquement frauduleux, peuvent conduire à exonérer à tort les gains réalisés (inscription des titres dans un PEA) ou à leur faire

bénéficier indûment des avantages liés au régime social (absence de cotisations sociales) et fiscal des plus-values mobilières (application d'abattements, différés d'imposition…). »

Le CADF n’est pas systématiquement saisi de toutes les procédures par lesquelles l’administration entend remettre en cause le régime fiscal appliqué aux LBO.

Il est en revanche saisi en cas de remise en cause des PEA sur lesquels ont été placés des actions ou des BSA ce qui entraine :

◦ la taxation d’une partie du gain réalisé en T.S.

◦ et l’imposition de la partie du gain qui demeure en PV mais qui ne bénéficie plus du régime de faveur des PEA.

Un bilan relativement équilibré des avis rendus par le CADF entre les contribuables et l’administration. Avis défavorable : l’administration ne se range pas à l’avis du Comité.

Le comité cherche à déterminer, sur la base des éléments qui lui sont soumis si les personnes en cause ont pris ou non un risque d’investisseur.

Ce risque s’apprécie à deux niveaux :

◦ lors de la souscription des instruments financiers qui servent de véhicule à l’investissement,

◦ au regard des conditions de leur valorisation au moment du débouclage de l’opération.

Même s’il en fait parfois mention le Comité ne parait pas considérer comme pertinents des éléments tels que :

◦ l’exercice de fonctions dans l’entreprise,

◦ l’importance du gain réalisé au regard du montant de l’investissement,

◦ la complexité du schéma mis en place.

Quelques exemples d’avis favorables au contribuable

Affaire n° 2013/14 ; avis du 13 juin 2013

 L’intéressé « a acquis les actions de la société O au moyen de ses propres deniers et cet investissement effectif représentait une part significative des revenus qu’il avait perçus au cours de

l’année précédant cette acquisition ».

 «L’administration n’a pas soumis d’éléments permettant d’établir que M. M était assuré, en droit ou en fait, de ne prendre aucun

risque sur son investissement initial, quelles que soient les

Affaire n°2013/10 ; avis du 23 mai 2013

 « M. Q était engagé auprès du cessionnaire du groupe Y par une clause de garantie de passif ».

 « L’administration n’apporte pas, par les seuls éléments qu’elle a produits [-] que le contribuable aurait bénéficié d’un prix de convenance lui permettant de contourner les règles de plafonnement des versements autorisés sur un PEA ».

Affaire n° 2014/16 ; avis du 7 novembre 2014

 « L’administration ne conteste pas le prix de souscription de « BSA ratchet » et n’a pas soumis d’éléments permettant d’établir que M. A était assuré, en droit ou en fait de ne prendre aucun risque d’investissement ».

 « M. A a immobilisé une somme conséquente pour acquérir indirectement ces BSA ratchet qu’il risquait de perdre en fonction de l’évolution de la valeur du groupe X ».

 Les promesses d’achat et de vente de ces BSA actionnables en cas de départ du groupe ne remettaient pas en cause ce risque.

Quelques exemples d’avis défavorables aux contribuables

Affaire n° 2016/28 ; avis du 13 octobre 2016

 Inscription de titres dans un PEA à une valeur clairement de convenance, notamment quand on la compare à la valeur retenue pour une donation-partage au profit des enfants.

Affaire n° 2015/12 ; avis du 6 novembre 2015

 Acquisition tardive (18 mois) de titres au même prix que les souscripteurs initiaux alors que la valeur de la société avait fortement progressé et sans qu’il en soit tenu compte.

Affaire n° 2013/36 ; avis du 29 novembre 2013

 « Le mécanisme de détermination du nombre d’actions attribuées aux détenteurs de BSA procède en fait de la répartition entre ces détenteurs d’une somme prédéterminée et calculée en fonction du TRI » réalisé par les investisseurs.

 L’investissement réalisé par les managers était intégralement garanti.

Première observation : ces décisions sont relativement peu nombreuses et certaines d’entre elles reposent sur des situations qui ne sont pas nécessairement représentatives du schéma « classique » des LBO.

Deux exemples pour illustrer ce propos

CE 26 septembre 2014, n° 365 573 Gaillochet

 Option d’achat d’actions ;

 Versement d’une indemnité d’immobilisation de 1% du gain réalisé ;

 Possibilité d’acquérir ces actions pour une valeur préférentielle.

CAA Versailles16 décembre 2016 ; n° 14VE02824 Lefevre

 Reversement au dirigeant d’une partie de la PV réalisée par les investisseurs ;

 Aucun risque de perte pour le dirigeant ;

 Caractère inopérant de la donation consentie à son épouse et à ses enfants.

Seconde observation : la jurisprudence est encore peu stabilisée

Pour exemple, les décisions rendues dans les affaires Wendel

1. L’affaire dite « SOLFUR» : la combinaison de deux problématiques Première problématique : l’apport-cession

 M. L détient des titres de la société CDA

 En 2007 il les apporte à la SC. L. en sursis d’imposition

 CDA rachète ses propres titres et verse à la S.C. L. des SICAV monétaires

 Pour l’administration, le CADF et le TA Paris (5 janv. 2016, n°1310545) l’abus de droit est constitué et le sursis d’imposition tombe.

Seconde problématique : la requalification de ce revenu

 Rachat en 2004 par CDA d’une option sur les titres W. Participation

 Le service considère que ce rachat s’est fait à 35 % de sa valeur réelle

 Requalification en T.S. de la PV placée en sursis d’imposition à hauteur de 65 %

 Imposition du solde en PV (suite décision 2014-404 QPC du 20/6/14) et non en RCM.

2.

L’affaire dite EDITIS

Rachat d’EDITIS en 09/14 par WI ; revente de celui-ci à PLANETA en 05/08.

Mécanisme d’intéressement des cadres permettant de faire passer de 7,15 % initialement à 19,61 % au débouclage de l’opération leur

participation dans une holding intermédiaire.

Requalification en TS du gain réalisé à hauteur de 63,54%

(12,46/19,61) ceci correspondant à l’avantage qui avait été consenti aux managers.

Jugement du TA de Paris (12 juil. 2016, n° 1429650)

 La circonstance que le mécanisme ait été financée par WI est sans incidence ;

 Il en va de même de l’importance du gain réalisé ;

 La valorisation des AP autour desquelles s’organise ce mécanisme n’a pas été sérieusement contestée par l’administration

 En outre, il existait pour leurs détenteurs un risque de perte en capital ;

 L’administration, qui supporte la charge de la preuve n’établit pas l’existence d’un avantage salarial  décharge des suppléments d’imposition.

Jugement du TA de Montreuil (n° 1500571 du 31 mars 2016) dans la même affaire

 Les cadres de W ont bien acquis des AP ;

 Ces AP seraient converties en AO lors de la cession éventuelled’EDITIS ;

 Le rapport de conversion serait calculé en fonction du prix de cession d’EDITIS ;

 Ultérieurement cette référence a été modifiée en prenant la valorisation de CDO ;

 Compte-tenu du prix atteint, les AP ont été converties en AO sur la base d’un multiple de 14 ;

 L’administration n’établit pas une sous-estimation du prix d’acquisition des AP ;

 Elle n’établit pas non plus que le risque de ne pas atteindre le TRI permettant d’effectuer la conversion était nul dans la nouvelle rédaction des statuts ;

 En revanche dans la rédaction d’origine, à laquelle il convient de se référer, le risque de perte

3.

L’affaire dite « Deutsch »

 Cession en 04/12 des titres Deutsch ;

 Déclaration du gain réalisé en TS avec réserve expresse ;

 Réclamation visant à la requalification en PV ;

 Rejet de celle-ci et saisine du TA de Paris.

Jugement du TA de Paris (n° 1505676 du 18 janvier 2017)



Achats (directs ou non ) de titres de la société Deutsch sans avantage particulier dans le cadre d’un co-investissement réalisé avec W ;



Lors de leur réalisation, aucune certitude sur la date et les conditions de revente de la société cible (d’ailleurs revendue à un tiers) ;



Que les investisseurs soient des cadres dirigeants de W est sans incidence ;



Le gain retiré de cette opération est intégralement taxable en

PV = réduction à due concurrence de l’imposition acquittée

initialement.



Principes

◦ Disposer d’une évaluation objective à opposer à l’administration fiscale en cas de contestation

◦ Appliquer des théories financières classiques et reconnues, en utilisant deux méthodes différentes pour se conformer à leurs attentes

◦ Faire intervenir le moins de variables subjectives possibles



S’agissant d’outils conditionnels, il est indispensable

d’utiliser des méthodes d’évaluation d’options



Méthodes possibles et reconnues

◦ Monte Carlo

◦ Black & Scholes

◦ Arbres binomiaux



Méthodes à éviter

◦ Simulations sur la base du BP de la société

◦ Simulations sur la base d’un rendement / multiple

prévisionnel



Points d’attention dans la mise en œuvre

◦ La volatilité de l’échantillon de comparables, doit être corrigée des différences de leviers

◦ L’évolution du levier au cours du temps peut être prise en compte

◦ La structure de financement et le type d’instruments utilisés ne doivent pas avoir d’impact sur la valeur

◦ Prise en compte de l’impact de l’absence de cotation



Points de discussion avec l’administration

◦ Constitution du groupe de comparables (taille, secteur, géographies, …)

◦ Application de décotes (illiquidité, incessibilité, …)



Grande disparité entre les équipes centrales (DVNI, DNVSF) et

locales



Un constat : un sujet complexe, des jurisprudences sur des cas d’espèce

◦ Quid de la prescription ?

◦ Pertinence d’un principe de requalification partielle dépendant du montant d’avantage obtenu sur le prix de souscription ?



L’acte anormal de gestion, nouvel angle d’attaque de l’administration fiscale ?

◦ Si un manager bénéficie d’un avantage, cet avantage est octroyé soit par la holding de reprise, soit par l’investisseur financier

Conséquence en matière d’IS

Conséquence en matière d’impôt sur le revenu (revenus réputés distribués)

◦ TA Paris 15 juin 2016, Elior : la minoration du montant perçu en contrepartie de l'émission d’ABSA n'a pas d'incidence sur le

bénéfice imposable de la société émettrice.

3. Régime d’imposition des échanges de titres

Rémy Gentilhomme, Notaire Luc Jaillais, Avocat Vincent Vervandier, Avocat

3.1 L’actualité du report d’imposition de l’article 150-0 B ter du CGI

Apports de titres à une société contrôlée

Exemple

L’échange ouvre droit à un report d’imposition automatique Année N

V₀= 5

Année N+8 V₁= 20

Année N+12 V₂= 30

Apport des titres A à la holding H

Déclaration d’une plus-value en report d’imposition

Cession des titres H

Taxation des deux plus-values

PV₁en report de 15 Taux d’imposition « spécial » Acquisition

des titres A

Conséquences l’année de l’apport

 Plus-value calculée et figée selon le taux d’abattement applicable lors de l’apport

– Plus-value brute en report = Valeur d’apport des titres A – Prix d’acquisition des titres A Conséquences en cas de cession, rachat, annulation ou remboursement des titres reçus en contrepartie de l’apport

 Impôt de plus-value en report exigible

PV₂de 10

Taux d’imposition de droit commun

Texte anti-abus

 Inspiré de la jurisprudence

« apport-cession » CGI 150-0 B du Conseil d’Etat

 Applicable aux apports réalisés à compter du 14 novembre 2012

1. Cas de l’apport en régime 150-0 B ter de titres grevés d’une plus-value en report d’imposition des anciens articles 92 B et 160 IV : déchéance du report d’imposition « pré-2000 »

 Taxation immédiate !

Contrariété au principe de neutralité de la Directive Fusion 90/434/CEE ? A suivre : affaire Marc Jacob  question préjudicielle posée par le Conseil d’Etat à la CJUE à l’occasion d’un contentieux concernant un apport pré 2000 suivi d’une délocalisation en Belgique

2. Cas d’apport de titres grevés d’une plus-value en report 150-0 B ter LFR 2016 : la limitation du maintien du report d’imposition à deux opérations successives supprimée : absence de limite dès lors que la nouvelle opération est éligible au régime de différé d’imposition (sursis 150-0 B ou report 150-0 B ter)

 En cas de cession après 3 ans par la holding : aucune incidence pour la personne physique

 En cas de cession dans les 3 ans de l’apport par la holding H :

▪ L’impôt sur la plus-value en report devient exigible

▪ Sauf si réinvestissement par H de 50% du « produit de la cession » sous deux ans dans une activité économique :

- Financement d’une activité opérationnelle en direct - Acquisition de blocs de contrôle

- Souscription au capital d’une société opérationnelle Panachage possible des 3 solutions

– LFR 2016 : Sous réserve de conservation du ou des réinvestissements « pendant un délai d'au moins douze mois, décompté depuis la date de leur inscription à l'actif de la société »

Cas 1 : financement d’une activité opérationnelle

Commentaires Schéma

Holding devenant une société opérationnelle

Associé

Immeubles d’exploitation

Biens mobiliers nécessaires

à l’activité

Stocks ? Liquidités

disponibles

LFR 2016

Acquisition de « moyens permanents d’exploitation » affectés à une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière

 BOFiP : admet les activités civiles par nature mais fiscalement commerciales

 Notion de moyens permanents d’exploitation Immobilisations seulement ?

Quid des stocks ?

 Incertitude pour activités marchand de biens et promotion-construction

Biens meubles et immeubles

Activités expressément exclues par la loi

 Location immobilière meublée

 Investissement dans des FCPR Détention minimum de 12 mois

Réinvestissement de 50% du produit de cession → 2 ans

Actifs opérationnels

≤ 50 %

Financement activité propre

Cas 2 : acquisition du contrôle d’une société opérationnelle

Schéma Commentaires

Holding Associé

Société

opérationnelle Holding animatrice ? Liquidités

disponibles

Acquisition de titres de sociétés opérationnelles conférant le contrôle à la holding

 Acquisition de société(s) soumises à l’IS ayant une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière et situées dans l’UE ou EEE (LFR 2016)

Quid des activités civiles au regard du droit privé mais commerciales au regard du droit fiscal ?

 Possibilité de réinvestir dans plusieurs sociétés (LFR 2016)

Actifs expressément exclus

 Véhicules d’investissement de type SCR, SICAV, etc.

 Holding pure Acquisition du

contrôle

Détention minimum de 12 mois Réinvestissement de 50% du produit de cession → 2 ans

Acquisition du contrôle de sociétés opérationnelles

≤ 50 %

Cas 3 : souscription au capital initial /augmentation de capital

Schéma Commentaires

Holding Associé

Société cotée ou

non

Holding objet exclusif Liquidités

disponibles

Souscription en numéraire au capital initial ou lors d’une augmentation de capital

 Société(s) ayant

1. une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière 2. ou une activité de holding animatrice de

groupe

3. ou pour objet exclusif de détenir des participations dans des sociétés exerçant de telles activités (holdings pures)

 Soumise(s) à l’ISet dont le siège social est en UE ou EEE

Quid des participations prises par un holding pur ?

 Pas d’exclusion des sociétés cotées ; quid DPS ?

 Pas de seuil minimum de détention

 Pas d’ancienneté minimum pour l’activité de la Holding

animatrice

Souscription au K initial ou AK

Détention minimum de 12 mois Réinvestissemen t de 50% du produit de cession → 2 ans

Prise de participations (via souscription au capital initial

ou augmentation de capital)

≤ 50 %

« Les apports avec soulte demeurent soumis à l'article 150-0 A lorsque le montant de la soulte reçue excède 10 % de la valeur nominale des titres reçus »

 Maintien du report d’imposition si la soulte est < 10 % de la valeur nominale des titres reçus

LFR 2016 : « la plus-value est, à concurrence du montant de cette soulte, imposée au titre de l’année de l’apport »

Entrée en vigueur : apports à compter du 1^er janvier 2017

Nota bene : principe d’imposition de la soulte applicable également en sursis d’imposition 150-0 B et 150 UB

BOFiP : mise en garde au regard de l’abus de droit…

Question : le principe d’imposition de la plus-value d’acquisition à concurrence de la soulte met-il fin aux cas d’abus de droit ?

1. Apport avec soulte

Valeur des titres apportés : 200.000 € Titres reçus en rémunération

:182.000€

Soulte : 18.000 €

2. Apport sans soulte

+ Vente Valeur totale des titres : 200.000 €

Valeur des titres apportés : 182.000 € Valeur des titres cédés : 18.000 €

Plus-value

imposable Plus-value en report d’imposition

Plus-value

imposable Plus-value en report d’imposition Soulte inférieure

au montant de la plus-value

d’apport

Prix d’acquisition :

Plus-value à concurrence du

montant de la soulte 18.000 €

Plus-value globale – montant de la

soulte

80.000 – 18.000

Plus-value afférente aux seuls titres cédés

7.200 €

Plus-value afférente aux titres apportés

72.800 €

Comparaison opérations 1. apport avec soulte

2. combinaison apport sans soulte et vente

Apport avec soulte

Valeur des titres apportés : 200.000 € Titres reçus en rémunération:

182.000€

Soulte : 18.000 €

Apport sans soulte + Vente

Valeur totale des titres : 200.000 € Valeur des titres apportés : 182.000 €

Valeur des titres cédés : 18.000 €

Plus-value

imposable Plus-value en report d’imposition

Plus-value

imposable Plus-value en report d’imposition Soulte supérieure

au montant de la plus-value

d’apport

Prix d’acquisition :

Totalité de la

plus-value NEANT Plus-value

afférente aux seuls titres cédés

Plus-value afférente aux titres apportés

Comparaison opérations . apport avec soulte

2. combinaison apport sans soulte et vente

Apport rémunéré également par du cash à raison d’un complément de prix

Traitement du complément de prix au niveau de l’apporteur :

 Définition « fiscale » : complément de prix

« exclusivement déterminé en fonction d'une indexation en relation directe avec l'activité de la société dont les titres sont l'objet du contrat » (article 150-0 A)

 Versement en cash assimilé à une « soulte » par l’administration fiscale

Qualification discutable ? apport « mixte » à titre onéreux et à titre pur et simple ou apport avec soulte?

Traitement selon analyse soulte

 Si complément de prix < 10 % du montant valeur nominale des titres reçus : maintien du report d’imposition mais taxation de la

« soulte »

OK depuis LFR 2016

Si complément de prix > 10 % du montant de

Apport de titres

Titres de la Holding + Rémunération

en cash

Associé

Société Apportée Holding

Schéma Commentaires

1. Problématique du taux d’imposition

Cons.const. 22.04.2016 n°2016-538 QPC : les plus-values mises en report d’imposition avant le 1^er janvier 2013 et expirant postérieurement suivent le régime suivant :

▪ En cas de report optionnel : barème progressif sans abattement mais application d’un coefficient pour tenir compte de l’érosion monétaire

Notamment

anciens articles 150-0 D bis applicables en 2012 et en 2013,

anciens articles 92 B-II et 160 I ter (en vigueur jusqu’au 1^er janvier 2000)

▪ En cas de report obligatoire : bénéfice du taux d’imposition qui aurait été applicable si la plus-value n’avait pas été placée en report (article 150-0 B ter)

1. Problématique du taux d’imposition

L’article 34 de la LFR 2016 a tiré les conséquences de cette décision : les plus-value mise en report d’impositionen application de l’article150-0 B ter

« sont imposables à l'impôt sur le revenu au taux égal au rapport entre les deux termes suivants - le numérateur, constitué par le résultat de la différence entre, d'une part, le montant de l'impôt qui aurait résulté, au titre de l'année de l'apport, de l'application de l'article 197 à la somme de l'ensemble des plus-values mentionnées au premier alinéa du présent a ainsi que des revenus imposés au titre de la même année dans les conditions de ce même article 197 et, d'autre part, le montant de l'impôt dû au titre de cette même année et établi dans les conditions dudit article 197 ;

- le dénominateur, constitué par l'ensemble des plus-values mentionnées au premier alinéa du présent a retenues au deuxième alinéa du présent a

Pour la détermination du taux mentionné au premier alinéa du présent a, les plus-values mentionnées au même premier alinéa sont, le cas échéant, réduites du seul abattement mentionné au 1 de l'article 150-0 D ».

Par dérogation, le taux applicable aux plus-values résultant d'opérations d'apport réalisées entre le 14 novembre et le 31 décembre 2012 est déterminé conformément au A du IV de l'article 10 de la loi n° 2012-1509 du 29 décembre 2012 de finances pour 2013. »

1. Problématique du taux d’imposition

L’article 34 de la LFR 2016 a tiré les conséquences de cette décision :

1.1 Plus-values placées en report d’imposition optionnel avant le 1er janvier 2013 :

Assujettissement à l’IRPP, à la CEHR et aux PSx selon les règles de taux applicables à la date de l’événement mettant fin au report d’imposition

 En l’état actuel de la législation = barème progressif sans abattement pour l’IRPP

La plus-value est cependant calculée en actualisant le prix d’acquisition des titres en fonction de l’évolution, entre la date d’acquisition des titres et la date de l’apport, des prix à la consommation hors tabac publiés par l’INSEE.

1. Problématique du taux d’imposition

➢ L’article 34 de la LFR 2016 a tiré les conséquences de cette décision :

1.2 Plus-values placées en report d’imposition obligatoire :

a) Apports réalisés entre le 14 novembre et le 31 décembre 2012 : la plus-value reste soumise à l’IRPP au taux de 24% alors en vigueur (19% pour les plus-values « pigeons »).

b) Apports à compter du 1^er janvier 2013 : fixation au moment de l’apport du taux d’impositionapplicable lors de l’expiration du report.

Ce taux est déterminé à partir du taux auquel la plus-value aurait été taxée si elle avait été imposée au moment de l’apport :

- Prélèvements sociaux : taux proportionnels applicablesl’année de l’apport - IRPP, CEHR : taux « marginal » d’imposition

Pour l’IRPP, taux déterminé sous déduction « le cas échéant du seul abattement mentionné au 1 de l'article 150-0 D » = a priori

. application des abattements de droit commun ou renforcés,

2. Problématique de la compensation entre plus-values mises en report d’imposition et moins-value de cession des titres reçues en échange

▪ Les moins-values imputables au titre de l’année de la mise en report d’une plus-value ne sont pas admises en déduction pour la détermination du taux d’imposition qui sera applicable lors de la déchéance du report d’imposition

▪ Mais la plus-value imposable à l’expiration du report peut-elle être réduite des moins-values imputables à cette date (moins-values de l’année d’expiration ou moins-values reportables)

 Oui selon le BOI-RPPM-PVBMI-30-10-60-20160304 n°530

 Quid de son opposabilité du fait de la modification par la LFR 2016 ?

➢ Le législateur a choisi d’appliquer une règle de taux plutôt que de fixer directement le montant de l’imposition

➢ Seul le taux étant fixé et non le montant de l’impôt de plus-value, il semble donc qu’à l’expiration du report, la plus-value pourra être réduite des moins-values imputables, le reliquat étant imposé au taux fixé lors de l’apport : à confirmer par les futurs commentaires de l’Administration fiscale.

Commentaires Schéma

Au niveau de l’apporteur : conditions du maintien du report d’imposition

LFR 2016

 Obligation de réinvestissement : 50% du « produit de cession » = « prix de cession augmenté desdits compléments de prix perçus »

 Calendrier de l’obligation de réinvestissement

1. Prix de cession : « délai de deux ans à compter de la date de cession »

2. Chaque complément de prix perçu :

o « nouveau délai de deux ans à compter de la date de sa perception »

o Quantum : « reliquat nécessaire au maintien du respect du seuil minimal de 50 % du

1/ Apport de titres: 100

2/ Cession des titres apportés :

Prix initial : 100 + Complément de prix = 10

Associé

Société Apportée Holding

Réinvestissement libre

≤ 50 %

Réinvestissement éligible

Traitement du complément de prix au niveau de l’apporteur

3.2 l’origine de la « SOULTE »



3.2 Origine de la soulte des articles 150-0B et 150-0B ter

 A) TEXTE ACTUEL de l’article 150-0 B ter

 « I. L'imposition de la plus-value réalisée, directement ou par personne interposée, dans le cadre d'un apport de valeurs mobilières, de droits sociaux, de titres ou de droits s'y rapportant tels que définis à l'article 150-0 A à une société soumise à l'impôt sur les sociétés ou à un impôt équivalent est reportée si les conditions prévues au III du présent article sont remplies. Le contribuable mentionne le montant de la plus-value dans la déclaration prévue à l'article 170.

 Ces dispositions sont également applicables lorsque l'apport est réalisé avec soulte à condition que celle-ci n'excède pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus. Toutefois, la plus-value est, à concurrence du montant de cette soulte, imposée au titre de l'année de l'apport. »



B) Que faut-il entendre par soulte ?



trois approches:

a) Soulte au sens du Code Civil?

b) Simple payement en espèces?

c) Simple payement en espèces limité à 10%?



Enjeux:

a)types d’opérations concernées

b) Approche de la méthode de calcul de la soulte et donc de

l’ampleur de son montant



C) principes d’analyse :



à défaut de définition spécifique d’un terme dans le CGI , on s’en tient à son sens juridique ;



Dans le cadre de transposition de textes européens, il faut

rechercher l’intention du législateur européen.



D) Recherche historique

 Filiation des l’article 150-0 B et 150-0 B ter: directives européennes

 Directive du 19 octobre 2009 -2009/133/CEE concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, scissions partielles, apports d’actifs et échanges d’actions: pour chaque opération, mis à part les apports d’actifs, l’article 2 prévoit « la possibilité d’une soulte en espèces ne dépassant pas 10% de la valeur nominale ou , à défaut de valeur nominale, du pair comptable des [titres représentatifs du capital de la société absorbante ou bénéficiaire de l’apport] »

➢

Loi n°88-17 du 5 juin 1988 et décret n°88-418 du 22 avril 1988 sur la réforme du droit des fusions et des scissions :

les travaux parlementaires(Sénat et AN) précisent la nécessité d’introduire dans notre droit national, pour respecter la III°

directive (articles 3-21 et 4-1) la possibilité d’un versement

éventuel « d’une soulte en espèces ne dépassant pas 10% de la

valeur nominale des actions attribuées ou, à défaut de la valeur

nominale, de leur pair comptable » mais ne commentent ni la

notion de soulte ni le but de cette mesure.

 Directives n° 78-855 du 9 octobre 1978 sur les fusions (III° directive) et n°82-891 du 12 décembre 1982 sur les scissions (VI° directive) :

 Directive fusion articles 3 et 4 points 1 définition de la fusion par absorption et de la fusion par constitution d’une société nouvelle : le texte prévoit la possibilité d’« attribution aux actionnaires de la ou des sociétés absorbées d'actions de la société absorbante et, éventuellement, d'une soulte en espèces ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale des actions attribuées ou, à défaut de valeur nominale, de leur pair comptable. »

 Directive scissions article 2 point 1: « Au sens de la présente directive, est considérée comme scission par absorption l'opération par laquelle, par suite de sa dissolution sans liquidation, une société transfère à plusieurs sociétés l'ensemble de son patrimoine, activement et passivement, moyennant l'attribution aux actionnaires de la société scindée d'actions des sociétés bénéficiaires des apports résultant de la scission, ci-après dénommées « sociétés bénéficiaires », et, éventuellement, d'une soulte en espèces ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale des actions

 travaux préparatoires : proposition de III° directive par la commission au conseil, travaux de 1970, on retrouve la même proposition :

 « …moyennant l'attribution des actions de cette société aux actionnaires des sociétés qui fusionnent et, éventuellement, d' une soulte en espèces ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale des actions attribuées ou à défaut de valeur nominale, de leur pair comptable.»(article 2, points 2 et 3 du projet)

 Explication dans l’exposé des motifs: dernier critère de définition de la fusion: « la possibilité d’attribution, indépendamment des actions, d'une soulte en espèces ne dépassant cependant pas 10% de la valeur nominale ou, dans la mesure où il s'agit d'actions sans mention de valeur nominale,10% de leur valeur comptable. Le volume de ces soultes en espèces restant faible, les caractéristiques de la fusion n' en sont pas modifiées. En pratique, l'utilité du paiement de ces soultes est de permettre de déterminer de façon aussi simple que possible le rapport d' échange des actions. »