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Université Cheikh Anta Diop de Dakar Faculté des Sciences Juridiques et Politiques
Département de droit privé
Master 1 Droit privé
TRAVAUX DIRIGES DE DROIT INTERNATIONAL PRIVE
(Année académique 2020/2021)
Thèmes :
1. La règle de conflit des lois.
2. Le choix de règle de conflit.
3. La mise en œuvre de règle de conflit.
4. L’éviction de la loi étrangère.
5. Les facteurs de complication de la mise en œuvre de règle de conflit.
6. Les conflits de juridictions.
Chargé de cours : Pr. Abdoul Aziz DIOUF.
Chargés de travaux dirigés : Mme Sokhna Mariama Sèye FALL (Coord.) – M. Assane MBAYE M. Amadou Serigne THIAM.
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TRAVAUX DIRIGES DROIT INTERNATIONAL PRIVE (Conflits de juridictions & Théorie générale conflit de lois)
TEXTES
DROIT INTERNATIONAL, COMMUNAUTAIRE & REGIONAL
Droit africain (non exhaustif)
1. Acte Uniforme sur les contrats de transport de marchandises par route 2. Acte uniforme sur l’arbitrage
3. Acte uniforme sur les procédures collectives (cf. les dispositions sur les procédures collectives internationales).
4. Règlement de l’UEMOA n° 02/2003/CM/UEMOA relatif à la responsabilité des transporteurs aériens en cas d’accident du 20 mars 2003
Conventions internationales multilatérales applicables au Sénégal (non exhaustives) 1. CONVENTION GENERALE DE COOPERATION EN MATIERE DE JUSTICE
ENTRE LES ETATS DE L’UNION AFRICAINE MALGACHE
2. Convention de New York pour la reconnaissance et l’exécution des sentences étrangères du 10 juin1958
3. Convention sur le transport de marchandises par mer ‘Règles de Hambourg’ de 1978
4. CONVENTION RELATIVE A LA COOPERATION EN MATIERE JUDICIAIRE ENTRE LES ETATS MEMBRES DE L’ACCORD DE NON AGRESSION ET D’ASSISTANCE EN MATIERE DE DEFENSE
5. CONVENTION SUR LA PROTECTION DES ENFANTS ET LA
COOPÉRATION EN MATIÈRE D'ADOPTION INTERNATIONALE ((Entrée en vigueur au Sénégal le 1er décembre 2011)
Conventions internationales bilatérales ratifiées par le Sénégal (non exhaustives) 1. Convention de coopération judiciaire d’exécution des jugements et d’extradition
entre le Royaume du Maroc et la République du Maroc (ratifiée par le Sénégal le 9 juillet 1968)
2. Convention de coopération en matière judiciaire entre la France et le Sénégal 3. Accord de coopération judiciaire entre le Cap Vert et le Sénégal
4. Convention judiciaire entre la Guinée Bissau et le Sénégal 5. Convention judiciaire entre la Gambie et le Sénégal
6. Convention générale de coopération en matière de justice entre la Guinée et le Sénégal
7. Convention générale de coopération en matière de justice entre le Mali et le Sénégal
DROIT NATIONAL
Page 3 of 97 1. Code de la famille
APPLICATION DE LA LOI ET CONFLITS DE LOIS DANS L’ESPACE Article 840 Jouissance des droits
Au même titre que les nationaux, les étrangers jouissent au Sénégal des droits résultant du présent Code.
La jouissance d’un droit peut leur être expressément refusée par la loi ou être subordonnée à la réciprocité, sous réserve des dispositions des traités diplomatiques et des conventions d’établissement.
Article 841 Exercice des droits
Les droits résultant du présent Code sont exercés suivant les dispositions de la loi sénégalaise ou d’une loi étrangère dans les rapports ayant un élément de rattachement avec un système juridique étranger. Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire sénégalais. Il en est ainsi notamment des dispositions du présent Code relatives:
- à l’organisation de l’État civil;
- à la détermination du domicile pour l’attribution de la compétence judiciaire;
- à l’obligation alimentaire, la parenté et l’alliance;
- à l’absence et à la disparition ;
- à la protection de la personne et des biens des incapables;
- à toutes les mesures provisoires imposées par l’urgence.
Sont soumises aux règles de la loi nationale les règles relatives à l’état, à la capacité des personnes, aux régimes matrimoniaux et aux successions, suivant les distinctions et sous les réserves indiquées aux articles ci-après.
Article 842 Matières relatives au livre I
Relèvent de la loi nationale les dispositions relatives au nom et à la protection de celui-ci, à l’objet et à la charge de la preuve en matière d’état des personnes.
L’admissibilité des moyens de preuve de l’état des personnes et leur force probante sont déterminées par la loi du tribunal saisi, sauf au plaideur à invoquer la loi du lieu où l’acte ou le fait juridique est intervenu.
Article 843 Matières relatives au livre Il
Les conditions de fond du mariage sont appréciées selon la loi relativement à l’annulation du mariage et à ses effets.
Tant pour les nationaux que pour les étrangers, la loi du lieu ou le mariage est intervenu est compétent pour déterminer la forme du mariage. Le mariage peut également être célébré en la forme diplomatique ou consulaire selon la loi dont ressortissent ces autorités.
Les effets extra patrimoniaux du mariage sont régis par la loi nationale des époux, et en cas de nationalités différentes, par la loi du pays où ils ont leur domicile commun, ou à défaut leur résidence commune, ou à défaut par la loi du for.
Le divorce ou la séparation de corps sont régis par la loi nationale des époux lorsqu’elle leur est commune et, en cas de nationalité différente, par la loi du pays où ils ont leur domicile lors de la présentation de la demande; à défaut de preuve de l’existence d’un domicile commun, par la loi de la juridiction saisie. Cette loi est compétente pour les différentes modalités, la détermination des causes et des effets du divorce ou de la séparation de corps.
En cas de changement de nationalité de la personne dont la loi est compétente, la loi applicable est celle de la nationalité nouvelle.
Article 844 Matières relatives au livre III
La filiation légitime et la légitimation sont régies par la loi qui gouverne les effets du mariage.
La filiation naturelle est régie par la loi nationale de la mère et, en cas de reconnaissance, par celle du père.
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En cas de nationalité différente de l’enfant et de ses parents prétendus, la loi applicable est celle de l’enfant.
En cas de changement de nationalité de l’enfant devant résulter de l’établissement de sa filiation, celui-ci peut se placer au moment qui lui est le plus favorable pour déterminer la loi applicable.
Les conditions de l’adoption exigées de l’adoptant et de l’adopté sont régies par leur loi nationale respective.
Ils doivent satisfaire aux conditions établies par l’une et l’autre loi lorsqu’elles les concernent tous les deux.
Lorsque l’adoption est demandée par deux époux, les conditions exigées des adoptants sont régies par la loi qui gouverne les effets du mariage.
Les effets de l’adoption sont régis par la loi nationale de l’adoptant et, lorsqu’elle a été consentie par deux époux, par la loi qui gouverne les effets du mariage.
Article 845 Matières relatives au livre V
La capacité des personnes et la sanction des incapacités qui peuvent les frapper sont déterminées par la loi nationale de l’incapable.
L’incapacité de l’une des parties résultant, soit de la loi nationale, soit d’un jugement, pourra être déclarée inopposable au co-contractant étranger qui l’a ignorée en contractant sans imprudence dans un Etat dont la loi n’admet pas cette incapacité.
Article 846 Matières relatives au livre VI
Les effets patrimoniaux sont régis par la loi nationale des époux et, en cas de nationalités différentes, par la loi du pays où ils ont leur domicile commun, ou à défaut leur résidence commune ou à défaut par la loi du for.
Article 847 Matières relatives au livre VII
Les questions relatives à la dévolution successorale concernant la désignation des successeurs, l’ordre dans lequel ils sont appelés, la transmission de l’actif et du passif à chacun d’entre eux, sont régies par la loi nationale du défunt.
Sont régies par la loi du lieu d’ouverture de la succession les opérations concernant l’option successorale, la mise en possession des héritiers, l’indivision successorale, le partage de l’actif et le règlement du passif.
En cas de succession portant sur des immeubles et des fonds de commerce, la transmission de la propriété de ceux ci est régie par la loi de leur situation.
Article 848 Matières relatives au livre VIII
Le testament est régi quant à sa forme par la loi du lieu où il a été rédigé, mais il peut également être établi conformément à toute autre loi expressément choisie par le testateur.
La dévolution successorale par testament s’opère conformément à la loi nationale du défunt. Le règlement de la succession est régi par la loi du lieu d’ouverture de la succession.
La donation est régie quant à la forme par la loi du lieu où l’acte est intervenu mais elle peut être faite conformément à toute autre loi expressément choisie par les parties.
Les effets de la donation sont, dans le silence de l’acte, régis par la loi du lieu d’exécution de la libéralité.
La quotité disponible et le droit à réserve des héritiers se déterminent selon la loi nationale du défunt. Le mode et l’ordre de réduction des libéralités sont régis par la loi du lieu d’ouverture de la succession.
Article 849 Détermination de la loi nationale
Le Sénégalais est soumis à sa loi nationale, même s’il est considéré par un autre Etat comme ayant une autre nationalité.
Lorsqu’une personne ne possède pas la nationalité sénégalaise, seule et prise en considération la nationalité qu’elle possède en fait, compte tenu de sa résidence, du siège de ses affaires, de ses attaches familiales.
L’apatride est régi par la loi du domicile et, à défaut de domicile, par celle de la résidence et, à défaut de résidence, par la loi sénégalaise.
Article 850 Preuve de la loi étrangère et défaillance de celle-ci
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Le contenu de la loi étrangère est établi devant les juridictions sénégalaises, par tous moyens, par le plaideur qui s’en prévaut et, au besoin, à la diligence du juge. Ce dernier peut faire état de sa connaissance personnelle d’une loi étrangère considérée comme un fait général accessible à tous.
Les juges du fond vérifient le sens et la portée des lois étrangères.
En cas de défaillance de la loi étrangère parce qu’elle ne peut être prouvée, ou que les parties y renoncent, la loi sénégalaise reçoit application.
Article 851 Ordre public et fraude à la loi
La loi sénégalaise se substitue à la loi étrangère désignée comme compétente lorsque l’ordre public sénégalais est en jeu ou lorsque les parties ont, par une utilisation volontaire des règles de conflit, intentionnellement rendu la loi sénégalaise incompétente.
Un droit acquis à l’étranger ne peut avoir effet au Sénégal que s’il ne s’oppose pas à l’ordre public.
Article 852 Renvoi
Si la loi étrangère applicable renvoie à la loi sénégalaise, il est fait application de celle-ci.
SECTION III - CONFLIT DE JURIDICTIONS
Article 853 Compétence internationale des tribunaux sénégalais
Les tribunaux sénégalais sont compétents pour connaître de toute action dans laquelle le demandeur ou le défendeur a la nationalité sénégalaise au jour de l’introduction de l’instance. Il est fait exception à cette règle lorsque le jugement rendu s’exécutera nécessairement à l’étranger ou lorsque les parties renoncent au privilège de juridiction que leur accorde la loi.
Le tribunal territorialement compétent est déterminé par les règles sénégalaises de compétence territoriale.
Les tribunaux sénégalais sont également compétents dans les litiges entre étrangers lorsque le défendeur est domicilié au Sénégal ou lorsque l’élément de rattachement auquel se réfèrent les articles 34 à 36 du Code de Procédure Civile pour donner compétence à un tribunal déterminé se trouve situé au Sénégal.
Le tout sous réserve des règles relatives aux immunités des agents diplomatiques, des souverains et états étrangers et des traités concernant la compétence judiciaire.
Article 854 Effet international des jugements
Les jugements étrangers n’ont force exécutoire au Sénégal que s’ils ont été revêtus de l’exequatur conformément aux articles 788 et suivants du Code de Procédure Civile et sous réserve des traités d’assistance judiciaire et autres conventions diplomatiques.
Cependant, les jugements rendus par un tribunal étranger relativement à l’état et à la capacité des personnes produisent leurs effets au Sénégal indépendamment de toute décision d’exequatur, sauf dans le cas où ces jugements doivent donner lieu à des actes d’exécution.
2. Code de procédure civile Article 34
En matière personnelle ou mobilière, le défendeur est assigné devant le tribunal de son domicile, s’il n’a pas de domicile devant le tribunal de sa résidence.
En matière de pension alimentaire, l’instance peut être portée devant le tribunal du domicile du créancier demandeur.
S’il y a plusieurs défendeurs à la demande en pension alimentaire, ils pourront être cités devant le tribunal du domicile de l’un d’eux au choix du demandeur.
Les contestations relatives à des fournitures, travaux, locations, louages d’ouvrage ou d’industrie, peuvent être portées devant le juge du lieu où la convention a été contractée ou exécutée, lorsqu’une des parties est domiciliée dans ce lieu; s’il y a plusieurs défendeurs, devant le tribunal du domicile de l’un d’eux au choix du demandeur.
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En matière réelle immobilière, devant le tribunal de la situation de l’immeuble litigieux et de l’un d’eux si plusieurs sont en cause.
En matière mixte, devant le juge de la situation ou devant le juge du domicile du défendeur.
En matière de société, tant qu’elle existe, devant le juge du lieu où est établi son siège social.
En matière de succession :
1°/ sur les demandes entre héritiers, jusqu’au partage inclusivement,
2°/ sur les demandes qui seraient intentées par des créanciers du défunt, avant le partage.
3°/ sur les demandes relatives à l’exécution des dispositions à cause de mort jusqu’au jugement définitif, devant le tribunal du lieu où la succession est ouverte.
En matière de faillite, devant le juge où la demande originale est pendante.
Enfin, en cas d’élection de domicile pour l’exécution d’un acte devant le tribunal du domicile élu ou devant le domicile réel du défendeur, conformément à l’article 15 du Code de la Famille.
La demande en réparation de dommage causé par un délit, une contravention ou un quasi délit peut être portée devant le tribunal du lieu où le dommage s’est produit.
Il n’est pas dérogé aux règles spéciales de compétence édictées par des lois particulières.
Article 35
En matière commerciale, le demandeur peut assigner à son choix : - devant le tribunal du domicile du défendeur;
- devant celui dans le ressort duquel la promesse a été faite et la marchandise livrée;
- devant celui dans le ressort duquel le paiement devait être exécuté.
Article 36
Dans les affaires maritimes où il existe des parties domiciliées et dans celles où il s’agit d’agrés, victuailles, équipages et radoubs de vaisseaux prêts à lever l’ancre, et d’autres matières urgentes et provisoires, l’assignation de jour à jour, ou d’heure à heure, peut être donnée sans ordonnance et le défaut peut être jugé sur le champ.
LIVRE V DE L’EXEQUATUR
TITRE UNIQUE DE L’EXÉCUTION DES ACTES ET DÉCISIONS ÉTRANGERS Article 787
En matière civile, commerciale et administrative, les décisions contentieuses et gracieuses rendues par les juridictions étrangères ont de plein droit l’autorité de la chose jugée sur le territoire du Sénégal si elles réunissent les conditions suivantes:
a) La décision émane d’une juridiction compétente selon les règles concernant les conflits de compétence admises au Sénégal;
b) La décision a fait application de la loi applicable au litige en vertu des règles de solution des conflits de loi admises au Sénégal;
c) La décision est, d’après la loi de l’État où elle a été rendue, passée en force de chose jugée et susceptible d’exécution;
d) Les parties ont été régulièrement citées, représentées ou déclarées défaillantes;
e) La décision ne contient rien de contraire à l’ordre public du Sénégal et n’est pas contraire à une décision judiciaire sénégalaise possédant à son égard l’autorité de la chose jugée.
Article 788
Les décisions visées à l’article précédent ne peuvent donner lie à aucune exécution forcée au Sénégal ni faire l’objet d’aucune formalité publique telle que l’inscription, la transcription ou la rectification sur les registres publics qu’après y avoir été déclarées exécutoires.
Article 789
L’exéquatur est accordé quelle que soit la valeur du litige par le président du tribunal régional du lieu où l’exécution doit être poursuivie.
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Le président est saisi et statue suivant la forme prévue pour les référés.
La décision ne peut faire l’objet que d’un recours en cassation.
Article 790
Le président se borne à vérifier si la décision dont l’exequatur est demandé remplit les conditions prévues à l’article 787 pour avoir de plein droit l’autorité de la chose jugée.
Il procède d’office à cet examen et doit en constater le résultat dans sa décision. Il ordonne s’il y a lieu les mesures nécessaires pour que la décision soumise à exequatur reçoive la même publicité que si elle avait été rendue au Sénégal.
L’exéquatur peut être accordé partiellement pour l’un ou l’autre seulement des chefs de la décision invoquée.
Article 791
La décision d’exequatur a effet entre les parties à l’instance en exequatur et sur toute l’étendue du territoire de la République du Sénégal.
La décision d’exéquatur permet à la décision rendue exécutoire de produire, à partir de la date de l’obtention de l’exequatur, en ce qui concerne les mesures d’exécution, les mêmes effets que si elle avait été rendue par le tribunal ayant accordé l’exequatur, à la date de l’obtention de celui-ci.
Article 792
La partie qui invoque l’autorité d’une décision judiciaire ou qui en demande l’exécution doit produire:
1° une expédition de la décision réunissant les conditions nécessaires à son authenticité;
2° L’original de l’exploit de signification de la décision ou de tout autre acte qui tient lieu de signification;
3° un certificat du greffier constatant qu’il n’existe contre la décision ni opposition ni appel, s’il y a lieu;
4° le cas échéant, une copie de la citation ou de la convocation de la partie qui a fait défaut à l’instance.
Article 793
Les actes authentiques, notamment les actes notariés, exécutoires dans un État étranger, sont déclarés exécutoires au Sénégal par le président du tribunal régional du lieu où I ‘exécution doit être poursuivie.
Le président du tribunal vérifie seulement si les actes réunissent les conditions nécessaires à leur authenticité dans l’État où ils ont été reçus et si les dispositions dont l’exécution est poursuivie n’ont rien de contraire à l’ordre public applicable au Sénégal.
Article 794
Les hypothèques terrestres conventionnelles consenties à l’étranger ne sont inscrites et ne produisent effet au Sénégal que lorsque les actes qui en contiennent la stipulation ont été rendus exécutoires par le président du tribunal régional du lieu de situation de l’immeuble.
Le président du tribunal vérifie seulement si les actes et les procurations qui en sont le complément réunissent toutes les conditions nécessaires pour leur validité dans le pays où ils ont été reçus.
Les dispositions qui précèdent sont également applicables aux actes de consentement à radiation où à réduction passés dans l’un des deux pays.
Article 794 bis La reconnaissance et l’exécution des sentences rendues dans le cadre de la convention du 16 mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et représentants d’autres États sont prononcés par le tribunal régional de Dakar.
JURISPRUDENCE Bulletin des arrêts de la Cour de cassation et de la Cour suprême Recueil des arrêts de la Cour d’appel de Dakar
Recueil jurisprudence CREDILA
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ARTICLES, THESES & MONOGRAPHIES
Vous trouverez les articles principalement dans les revues spécialisées du droit international privé ou droit comparé :
Journal du droit international (JDI ou Clunet), revue trimestrielle
Revue critique de droit international privé (RCDIP)), revue trimestrielle
Revue internationale de droit comparé (RIDC), revue trimestrielle
Recueil des Cours de l’Académie de La Haye de Droit International (RCADI). Les Cours renvoient essentiellement aux enseignements dispensés chaque été à l’Académie de La Haye de droit international. Des sommités du droit international privé sont invitées pour dispenser un enseignement magistral en français et en anglais sur des thématiques précises de la discipline à des étudiants ou chercheurs provenant de divers pays
Les revues générales de droit comportent souvent aussi des analyses doctrinales portant sur le droit international privé
Le Dalloz ; La Semaine Juridique, édition générale (J.C.P.), hebdomadaires ; Annales Africaines, Revue Penant…
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Thème : La règle de conflit de lois
Exercice n°1 : Note écrite.
Sujet : « La classification des méthodes de désignation de la loi applicable ».
Exercice n°2 : Qualifiez les règles de conflit ci-après.
Article 841 du Code de la famille du Sénégal :
“… Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire sénégalais. Il en est ainsi notamment des dispositions du présent Code relatives :
- à l’organisation de l’État civil ;
- à la détermination du domicile pour l’attribution de la compétence judiciaire ; - à l’obligation alimentaire, la parenté et l’alliance ;
- à l’absence et à la disparition ;
- à la protection de la personne et des biens des incapables ; - à toutes les mesures provisoires imposées par l’urgence.
Sont soumises aux règles de la loi nationale les règles relatives à l’état, à la capacité des personnes, aux régimes matrimoniaux et aux successions, suivant les distinctions et sous les réserves indiquées aux articles ci-après. ”
Article 397 du projet de Code civil du Cameroun :
“ Les effets extrapatrimoniaux et patrimoniaux du mariage sont régis par la loi nationale des époux et s’ils sont de nationalité différente, par la loi du pays où ils ont leur domicile commun, à défaut par la loi du juge saisi ”.
Article 35 du Décret italien portant révision des dispositions sur la filiation :
“ Les conditions pour la reconnaissance du fils sont régies par la loi nationale du fils au moment de la naissance, ou, si plus favorable, par la loi nationale de la personne qui opère la reconnaissance, au moment où cette reconnaissance intervient ; si ces lois ne prévoient pas la reconnaissance, la loi italienne s’applique. …”.
Article 6 de la Convention franco marocaine du 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire :
“…
Le mariage sur le territoire français entre un époux de nationalité marocaine et un époux de nationalité française doit être célébré par un officier de l'état civil compétent selon la loi française.
Pour la validité de cette union au regard de la loi marocaine, les fonctionnaires consulaires
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marocains compétents procèdent, après justification de la célébration, à l'enregistrement de ce mariage.
Le mariage sur le territoire marocain d'un époux de nationalité marocaine et d'un époux de nationalité française ne peut être célébré par les adouls que sur présentation par l'époux français du certificat de capacité matrimoniale, délivré par les fonctionnaires consulaires français. Les adouls célèbrent le mariage selon les formes prescrites par le statut personnel du futur époux de nationalité marocaine. … ”.
Convention de La Haye de 1971 sur les accidents de la circulation :
- Article 3 : “ La loi applicable est la loi interne de l’État sur le territoire duquel l’accident est survenu. ”
- Article 4 : “ Sous réserve de l’article 5, il est dérogé à la disposition de l’article 3 dans les cas prévus ci- après :
a- Lorsqu’un seul véhicule est impliqué dans l’accident et qu’il est immatriculé dans un autre État que celui sur le territoire duquel l’accident est survenu, la loi interne de cet État d’immatriculation est applicable à la responsabilité (…)
b- Lorsque plusieurs véhicules sont impliqués dans l’accident, les dispositions figurant sous la lettre a- ne sont applicables que si tous les véhicules sont immatriculés dans le même État.
c- Lorsque des personnes se trouvant sur les lieux de l’accident hors du ou des véhicules sont impliquées dans l’accident, les dispositions figurant sous les lettres a- et b- ne sont applicables que si toutes ces personnes avaient leur résidence habituelle dans l’État d’immatriculation. Il en est ainsi, alors même qu’elles sont aussi victimes de l’accident. ”
Article 9 de la Convention de Rome applicable aux obligations contractuelles :
“ Un contrat conclu entre des personnes qui se trouvent dans un même pays est valable quant à la forme s'il satisfait aux conditions de forme de la loi qui le régit au fond en vertu de la présente convention ou de la loi du pays dans lequel il a été conclu.
Un contrat conclu entre des personnes qui se trouvent dans des pays différents est valable quant à la forme s'il satisfait aux conditions de forme de la loi qui le régit au fond en vertu de la présente convention ou de la loi de l'un de ces pays.
…
Un acte juridique unilatéral relatif à un contrat conclu ou à conclure est valable quant à la forme s'il satisfait aux conditions de forme de la loi qui régit ou régirait au fond le contrat en vertu de la présente convention ou de la loi du pays dans lequel cet acte est intervenu.
…”
Article 9 de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la célébration et la reconnaissance de la validité des mariages :
“ Le mariage qui a été valablement conclu selon le droit de l’Etat de la célébration ou qui devient valable selon ce droit, est considéré comme tel dans tout Etat contractant, sous réserve des dispositions de ce chapitre ”.
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Documents n°1 : B. Audit, « Le droit international privé à la fin du XXe siècle : progrès ou recul », RIDC 1998, p. 421 et s. (Extraits)
Alors que la règle de conflit traditionnelle se voulait indifférente au contenu des lois en présence, des règles de plus en plus nombreuses s'écartent de ce principe. Elles ne le font pas toujours expressément ; mais ceci résulte de la structure de ces règles d'un type nouveau, lesquelles prévoient des rattachements alternatifs, subsidiaires ou cumulatifs. Dans les deux premiers cas, la règle tend à favoriser un résultat, car la partie intéressée demandera l'application de la loi favorable à ses intérêts dans toute la mesure permise ; dans le troisième, la règle tend au contraire à éviter un résultat. Les dispositions de ce type ne s'éloignent pas seulement des règles de conflit traditionnelles par leur structure, mais par l'acceptation du fait que soit désignée une loi qui n'est pas nécessairement celle des liens les plus étroits pourvu qu'elle consacre la solution estimée préférable. Il est banal de constater qu'elles sont de nature mixte puisque composées d'un élément répartiteur et d'un élément substantiel ; on parle en France de règles de conflit « à coloration matérielle ». Le phénomène est bien connu, puisqu'il se manifeste notamment dans les Conventions de La Haye. On se bornera ici à évoquer les exemples purement français, que l'on trouve tant en jurisprudence que dans la loi.
10. Un exemple relativement ancien est donné par la jurisprudence consacrant le caractère facultatif de la règle Locus régit actum en matière de forme du contrat, en refusant de l'annuler pour contravention à la loi du lieu de conclusion lorsqu'il satisfait aux règles de la loi qui le régit au fond. On explique cette solution parce que, conçue pour la commodité des parties, la règle serait méconnue si on l'interprétait comme interdisant aux parties de se soumettre à une autre loi. Moins nombreux, et moins nets, sont des exemples de validation du contrat au fond, le juge s'étant prononcé en faveur de celle des lois en présence qui validait l'acte (sans pour autant formuler expressément un principe de validité).
Dans le domaine du mariage, on relève des exemples de solution du conflit de lois de fond par faveur à la validité du mariage ; ou, si celui-ci est déclaré nul, à l'application des règles du mariage putatif (c'est-à-dire à la liquidation de la situation comme s'il s'était agi d'un mariage valide en ce qui concerne les personnes de bonne foi) selon la loi française, sans trop d'explication sur le rattachement qui justifie l'application de cette loi. Dans le même domaine, inversement, une défaveur à la validité du mariage pourrait s'exprimer par l'adoption de rattachements non plus alternatifs mais cumulatifs. Le contexte est celui de la validité des seconds mariages contractés par des hommes de statut personnel polygame et déjà mariés avec une Française (ou toute autre femme de statut monogame), auquel sont parfois confrontés les tribunaux français.
Lorsque la seconde épouse a elle-même la nationalité du mari (ou celle d'un État admettant pareillement la polygamie), les tribunaux ont reconnu la validité de principe du second mariage au motif qu'il a été contracté en conformité de la loi personnelle de chaque époux, sauf à faire jouer éventuellement l'ordre public pour paralyser l'effet particulier que le demandeur cherche à faire produire au second mariage. Même ainsi tempérée, on reproche à la solution d'omettre que la validité du second mariage devrait être jugée également au regard du premier pour tenir compte de l'attente légitime de la première épouse. La question n'est alors que de savoir selon quel rattachement traduire cette préoccupation : selon l'attitude de principe plus ou moins hostile aux mariages polygamiques, on préconise par exemple de prendre en considération la loi du lieu de célébration du premier mariage, ce qui permet de valider certains mariages subséquents, ou la loi personnelle de la première épouse, ce qui coupe court à toute reconnaissance de mariage subséquent du
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mari d'une Française ; ou bien encore, la recherche de l'ordre juridique dans lequel se localisait le premier mariage compte tenu de tous les éléments.
11. La matière de la filiation est de celles qui se prêtent le plus aisément à l'introduction de l'idée de faveur, par référence à l'intérêt de l'enfant. Le juge s'est le premier départi de la neutralité dans le cas d'une recherche de paternité exercée par ou pour un enfant qui avait changé de nationalité entre sa naissance et le moment où l'action était exercée (« conflit mobile »), en permettant au demandeur d'invoquer celle des deux lois nationales qui était la plus favorable à l'établissement de la filiation. Il s'agissait là d'appliquer une solution de faveur tout en demeurant dans le cadre du rattachement constitué par la loi personnelle de l'enfant. La loi du 3 janvier 1972 (supra n. 2) est allée plus loin : après posé une règle de facture (sinon de contenu) classique donnant compétence à la loi de la mère (art. 311-14 C. civ.), elle a largement fait usage de la technique des rattachements alternatifs dans le souci notamment de favoriser la légitimation des enfants naturels (article 311-16) 26 ou leur reconnaissance (art. 311-17).
12. Parfois, enfin, la règle est directement substantielle en ce qu'elle vise la protection d'une catégorie de personnes réputées en situation de faiblesse. Ainsi l'article 311-18 C. civ. déclare qu'une action à fins de subsides (action purement alimentaire, distincte d'une action d'état) est, régie, au choix de l'enfant, soit par la loi de sa résidence habituelle, soit par la loi de la résidence habituelle du débiteur. Elle se distingue des deux règles précédentes concernant la filiation en ce que dans celles-ci, la loi la plus favorable est recherchée en l'absence d'une opposition d'intérêts entre parent et enfant, tandis que dans le cas de l'article 311-18 l'action suppose une telle opposition entre l'enfant demandeur et le défendeur. Les salariés et les consommateurs bénéficient largement de cette technique. Dans la Convention de Rome, ceci a été réalisé par la combinaison d'un rattachement impératif (lieu d'exécution du travail, résidence habituelle du consommateur) et d'une possibilité de dérogation, par autonomie de la volonté, en faveur de la personne protégée.
13. Dans ces différents cas, on est proche d'un principe de préférence tel qu'aurait pu le formuler Cavers.
Ainsi un auteur constate-t-il qu'en matière de forme des actes {supra n. 10) pourrait s'énoncer la règle suivante : « Si le contrat est valide en la forme selon la loi du lieu de conclusion mais ne l'est pas selon la loi qui le régit au fond, la loi du lieu de conclusion est applicable, si le contrat n'est pas valide en la forme selon la loi du lieu de conclusion, mais l'est selon la loi qui le régit au fond, cette dernière loi est applicable
». Cette manière de procéder ne suscite pas que l'approbation. Du point de vue simplement méthodologique, les règles alternatives sont susceptibles de soulever des difficultés quant à la détermination de la loi la plus favorable, à la question de savoir si le juge peut invoquer lui-même une loi qu'il estime plus favorable ou discuter le choix exprimé par l'intéressé, à la détermination de celle des lois qu'il convient d'appliquer aux conséquences d'une nullité lorsqu'aucune de celles désignées ne valide la situation... Du point de vue substantiel, on fait observer que l'idée de faveur est peu compatible avec celle de justice. La possibilité de déclarer applicable une loi qui n'est pas celle des liens les plus étroits va à rencontre de ce qui apparaissait comme la directive fondamentale de solution des conflits de lois. Accessoirement, on a pu noter que la règle ainsi inspirée risque de se traduire par un déséquilibre en faveur à la loi du for. En effet, l'adoption d'une règle de conflit alternative va souvent de pair avec le fait que le droit interne retient une solution très favorable au résultat que poursuit la règle de conflit ; dès lors, la loi française qui figure habituellement parmi les législations que désigne l'éventail des rattachements à toutes chances de l'emporter, non en tant que loi du for mais en raison de son contenu.
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Document n°2 : Synthèse - Conflits de lois : théorie générale, JurisClasseur Droit international, 4 Mars 2020
1° La règle de conflit bilatérale
7. – Principe – Pendant des siècles a prévalu la méthode dite « statutaire », consistant à déterminer les situations visées par une loi donnée (« statut ») ou une catégorie de lois. Cette approche, dont on trouve l’écho dans l’article 3 du Code civil , a cédé la place au cours du XIXe siècle à la méthode de la règle de conflit, laquelle raisonne à partir des catégories de rapports de droit privé (relations personnelles ou familiales, statut des biens, contrats, délits…) et associe à chacune un lien de rattachement considéré comme le plus pertinent (nationalité, domicile ou résidence habituelle de la personne, situation du bien, lieu du dommage …) conduisant à la loi applicable. On associe à ce type de règle trois caractères : la règle est indirecte en ce qu’elle ne réglemente pas au fond la situation considérée mais désigne l’ordre juridique appelé à la régir ; elle est bilatérale, en ce sens qu’elle désigne indifféremment la loi de l’autorité saisie (« loi du for », pour une juridiction) ou les lois étrangères ; elle est neutre, au double sens qu’elle place sur un pied d’égalité la loi du for et les lois étrangères et qu’elle est indifférente au contenu de la loi désignée (V. infra n° 38 ). A l’époque moderne, cependant, les règles adoptées s’écartent parfois du schéma traditionel, et ce de deux manières principales.
(…)
2° L’unilatéralisme
10. – La méthode – La méthode unilatéraliste consiste à raisonner en termes de détermination du champ d’application des lois, comme à l’époque statutaire (V. supra n° 7 ). Elle tient cette appellation de son opposition à la méthode de la règle de conflit bilatérale, dont on vient de voir qu’elle part de la situation pour parvenir à la loi applicable. La méthode a connu à l’époque moderne un renouveau ; mais elle n’a pas supplanté la méthode bilatéraliste car, indépendamment de la difficulté de se prononcer avec certitude sur le champ d’application international voulu d’une disposition nationale donnée, elle ne fonctionne harmonieusement que si une loi et une seule se veut applicable à la situation considérée. Or, on se heurte au contraire fréquemment à des situations de cumul, chacune des lois en présence prétendant appréhender la situation (par exemple, s’agissant du statut personnel d’un individu, l’une au titre de loi nationale et l’autre de loi de la résidence habituelle) ; ou inversement de lacune, aucune des lois en présence ne se voulant applicable. Néanmoins, la méthode unilatéraliste n’est pas sans application en droit privé ; et il faut tout d’abord indiquer qu’elle connaît un champ immense avec le droit public.
(…).
13. – Lois d’application immédiate ou lois de police – Le juge, ou autre autorité publique, fait parfois application de certaines dispositions de sa loi à une situation internationale sans passer par la médiation de la règle de conflit applicable, et donc quand bien même celle-ci désignerait une loi étrangère : ainsi lorsqu’un bail portant sur un immeuble en France est conclu entre deux étrangers, alors que le caractère international du contrat autoriserait le choix d’une autre loi par les parties (V. infra n° 20 ). Cette attitude s’explique par le caractère absolument impératif prêté aux dispositions en cause au regard du rattachement de la situation avec la France. Le lien avec l’impérativité de la règle évoque l’ordre public ; mais cette notion désigne en droit international privé une clause d’exception intervenant le cas échéant pour écarter l’application d’une loi étrangère après que la règle de conflit a été mise en œuvre et en raison du contenu de cette loi (V. infra n° 42 ). On préfère donc les expressions de « lois d’application immédiate » (ou
« nécessaire »), pour marquer que le raisonnement conflictualiste habituel n’entre pas en jeu, ou de « lois de police », selon l’expression figurant à l’article 3 alinéa 1er du Code civil, ou encore de dispositions
