Book Chapter
Reference
L'intervention du tribunal dans le contrat : convergence entre les principes UNIDROIT et le droit suisse
CHAPPUIS, Christine
CHAPPUIS, Christine. L'intervention du tribunal dans le contrat : convergence entre les principes UNIDROIT et le droit suisse. In: Liber amicorum Claude Reymond : autour de l'arbitrage : Mélanges offerts à Claude Reymond . Paris : LexisNexis Litec, 2004. p. 53-72
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:42940
Disclaimer: layout of this document may differ from the published version.
1 / 1
L'INTERVENTION DU TRIBUNAL DANS LE CONTRAT CONVERGENCE ENTRE LES PRINCIPES UNIDROIT
ET LE DROIT SUISSE
Christine CHAPPUIS
Professeure à la faculté de droit de l'Université de Genève
En dépit de toute la sophistication donc foot aujourd'hui preuve les partenaires lors de la négociation et de la rédaction d'un contrat commercial, on ne peut d'emblée exclure que le contrat révèle des insuffisances, en particulier s'il est de durée. Le pouvoir du juge ou de l'arbitre d'intervenir dans la réglementation prévue par les parties pour en combler les lacunes ou la corriger est un problème divisant profondément les ordres juridiques nationaux. Entre les traditions hostiles à une telle intervention dans la lex contractus et celles qui y sont favorables, les Principes relatifs aux contrats du commerce international élaborés par l'Institut international pour l'unification du droit privé (UNIDROIT) 1 ont pris le parti d'attribuer de larges pouvoirs au tribunal 2 . Ils lui réservent en effet le pouvoir d'adapter le contrat dans certaines hypothèses (1) et lui accordent celui, plus général, de suppléer à une clause omise par les parties, autrement dit de combler les lacunes du contrat
<m.
Le but du présent article est de mettre en lumière la convergence profonde existant sur ces questions entre les Principes UNIDROIT et le droit suisse.1. Publiés eo 1994, ci-après: Principes UNIDROIT (PU). Seconde partie en préparation.
2. Pour plus de commodité, nous utilisons ici le terme de «tribunal» proposé par l'an:icle l.10(1) PU dans le sens de tribunal arbitral ou étatique (Principes UNIDROIT, Commencaire N. 1 ad art. 1.10 PU). Plus précis sur ce point, les Principes de droit européen des concrats (ci-après : PE), élaborés par la commission LA.Noo (cf. LANDO I BEALE, Princip/es of European Contract Law, 2000), prévoient que «le terme .. tribunal" s'applique aussi au tribunal arbitral » (arr. 1:301(2) PE, caractère gras ajouté). Cette cecm.inologie est justifiée si l'on ad.met que juges et arbitres disposent du même pouvoir (sur la similitude des pouvoirs du juge et de l'arbitre, cf. FrucK, p. 194 s.).
© Éditions du] uris-Classeur
I. ADAPTATION DU CONTRAT
Les Principes UNIDROIT distinguent deux situations dans lesquelles le tribunal peut se voir appelé à adapter un contrat. Premièrement, au lieu d'annuler un contrat pour cause de lésion, les parties peuvent en demander l'adaptation par le tribunal afin de le rendre conforme aux exigences de la bonne foi (A). Deuxiè- mement, lorsque se produit une altération fondamentale de l'équilibre des prestations (hardship), le tribunal a le pouvoir, soit de mettre fin au conrrat, soit d'adapter celui-ci en vue de rétablir l'équilibre rompu (B).
A. -Lésion
C'est sous le titre « avantage excessif» (gross disparity) que l'article 3.10 PU règle la lésion. Celle-ci est définie comme le vice affectant un contrat ou une clause qui accorde injustement un avantage excessif à une partie (arc. 3.10(1) PU). La disparité exagérée entre les prestations promises, constitutive d'un avantage excessif, doit exister au moment de la conclusion du concrat 3. La partie qui subit la lésion dispose de deux moyens à choix, l'annulation totale (arc. 3.10(1) PU) ou partielle (art. 3.16 PU) du contrat, d'une part, et l'adaptation de celui-ci en vue de supprimer le déséquilibre encre les prestations (arc. 3.10(2) et (3) PU), de l'autre. Le droit suisse offre des moyens comparables de remédier à une situation de lésion.
1. Le remède traditionnel à la lésion que constitue l'annulation du contrat limite le rôle du tribunal à constater que l'annulation a valablement été notifiée par la partie victime de la lésion (art. 3.10(1) et 3.14 PU). Dans l'hypothèse où il n'est pas déraisonnable de maintenir les autres dispositions du contrat, l'annula- tion est limitée aux seules clauses affectées de lésion (arc. 3.16 PU). Le tribunal doit alors se demander si les parties auraient ou non conclu le con trac, au cas où elles auraient su que certaines clauses pouvaient être annulées 4. L'annulation partielle revient à réduire la portée d'un engagement (par ex., le prix d'une prestation) à la limite admissible.
Il y a place pour une véritable intervention du tribunal dans le contrat si l'on admet que, de sa propre initiative, il peut décider de limiter l'annulation du contrat, notifiée par l'une des parties, aux seules clauses affectées par la lésion.
L'article 3.16 PU, qui indique simplement que l'annulation «se limite» aux seules clauses viciées, ne précise pas à qui appartient l'initiative 5. Il résulte d'une comparaison de cette disposition avec l'article 3.10(2) et (3) PU, que si l'interven- tion du tribunal est subordonnée à la demande d'une partie, les Principes UNIDROIT le précisent (voir aussi arc. 6.2.3(4) PU). Dans le silence du texte, le
3. Si l'équilibre iniciaJ des prescacions esc ulufrieurement décruic, les règles du hardship sont susceptibles d'encrer en considéracion (arc. 6.2.1-6.2.3 PU): voir infra, B.
4. Principes UNIDROIT, Commentaire ad art. 3.16 PU.
5. Le Commentaire ad art. 3.16 PU n'en die rien non plus, pas plus que LANoo I BEAU!, Comment et Noces ad arc. 4: 116 PE (p. 279 ec s.), disposirion qui prévoie également l'annulatioo parcielle.
© Éditions du Juris-Classeur
I:INTERVENTION DU TRIBUNAL DANS LE CONTRAT CONVERGENCE ...
55
tribunal peut, à notre avis, prendre l'initiative de n'annuler que partiellement le contrat lorsque, eu égard aux circonstances, il n'est pas déraisonnable de maintenir les autres disposi tiens (art. 3 .16 PU in fine). Le cest, purement objectif, se rapproche de l'activité d'interprétation qui est le propre du tribunal.
L'annulation partielle, soir la réduction de l'engagement à la mesure admissible, n'est pas un principe généralement reconnu 6. Même si les parties ont expressé- ment déclaré que leur contrat serait régi par les Principes UNIDROIT 7, il n'est pas certain que le tribunal saisi se reconnaisse le pouvoir de refuser l'annulation totale au profit d'une annulation partielle. La réticence risque d'être d'autant plus forte quand les parties ont fair un choix subsidiaire 8 en faveur d'un droit n'admettant pas une telle intervention dans le contrat.
Selon l'article 3.10(2) PU, la partie victime de la lésion peut également demander au tribunal d'adapter le contrat afin de le rendre conforme aux exigences de la bonne foi en matière commerciale; la même demande peut émaner de la partie qui a reçu une notification d'annulation et dispose ainsi d'un moyen de s'y opposer (art. 3.10(3) PU). L'intervention du juge va au-delà de la classique annulation, voire de la réduction des prestations convenues. En effet, le remède ici prévu conduit le tribunal à remodeler le contrat de celle sorte que le déséquilibre soit supprimé. Ce faisant, le tribunal prend la place des parties dans l'élaboration d'une règle contractuelle.
En autorisant tant l'annulation partielle que l'adaptation du contrat en cas de lésion, les Principes UNIDROIT accordent un pouvoir étendu au tribunal.
2. Le droit suisse prévoit que la partie lésée peut, en cas de disproportion évidente des prestations, « résilier le contrat et répéter ce qu'elle a payé » (art. 21 al. 1 COS) 9. Le texte légal, plus restrictif sur ce point que les Principes UNIDROIT, prévoit uniquement l'annulation lO cotale du contrat. Toutefois, la jurisprudence a dépassé les barrières apparemment posées par l'art. 21 COS dans une affaire récente 11 • Un club de football, à qui l'usage d'une prairie avait été cédé contre une rémunération annuelle de 300 CHF, voit son loyer augmenté à 3 000 CHF dans le cadre de négociations contractuelles suivanr une résiliation signifiée par la société propriétaire du terrain. Le procès qui s'ensuit oppose le club, qui réclame la réduction du loyer sur la base de l'art. 21 COS, à la propriétaire
6. LANoo I BE.Al.Jl, Noces ad arc. 4: 116 PE.
7. Selon la formulation proposée par l'Insticuc UNIDROIT: « Le présent conrrar sera régi par les Principes d'UNIDROIT (1994) ( ... ]. " Cf. infra, Conclusion.
8. Formulacion proposée par l'lnscicuc UNIDROIT: «Le présent contrat sera régi par les Prin- cipes d'UNIDROIT (1994) ( ... ),complétés le cas échéant par le droit [du pays X}."
9. Art. 21 COS, al. 1 u: «En cas de disproportion évidence entre la prescacion promise par l'une des parties er la contre-prescacion de l'aucre, la partie lésée peur, dans le déla.i d'un an, déclarer qu'elle résilie le concrac ec répéter ce qu·elle a payé, si la lésion a été décerminée par l'exploitacion de sa gêne, de sa légèreté ou de son inexpérience » ; al. 2 : « Le délai d'un an court dès la conclusion du concrar. ,.
10. Le terme de « résiliacion » doit êcre compris comme une annulation avec les mêmes effets que ceux décrits à l'arc. 3.17 PU.
11. ATF 123/1997
m
292, Sml)11d 1998 537.4) Édicions du Juris-Classeur
donc les conclusions tendent au maintien du coocrat cel que conclu, subsidiairement à la constatation de son annulation totale.
Le demandeur demandant une correction du contrat plutôt que l'annulation pure et simple, le Tribunal fédéral suisse était appelé à revoir une jurisprudence, craditionnellemenc proche du texte légal, qui l'aurait conduit soit au maintien, soit à l'annulation du contrat. Les juges suisses, se saisissanc de la liberté que leur reconnaît l'article 1 alinéa 2 et 3
ces,
se sonc accordés le pouvoir non «seulement de réduire un excès de façon arithmétique, mais encore de reformuler le contrat de façon qualitative » 12. En une décision longuement motivée, ils admettent les deux possibilités prévues par les Principes UNIDROIT, soie l'annulation partielle et l'adapcacion du contrat (arc. 3.16 ec 3.10(2-3) PU). Cette décision, qui a été applaudie par la doctrine 13, pouvait notamment s'appuyer sur une application par analogie de l'article 20 alinéa 2 COS 14, ainsi que de bon nombre d'autres dispo- sitions permettant la réduction de montants excessifs (art. 163 al. 3 et 417 COS) ou la correction de conditions inéquitables (art. 356b al. 2 COS) 15. La solution adoptée permet de sortir opportunément du dilemme dans lequel se trouve la victime de la lésion placée devant le choix entre deux résultats insatisfaisants : subir le contrat cel qu'il a écé conclu (louer le pré pour un loyer annuel de 3 000 CHF) ou annuler complètement ce contrat (renoncer à l'usage du pré servant aux enrraî- nemeors du club).L'article 3.16 PU t6 peut être rapproché de l'article 20 alinéa 2 COS qui admet la nullité partielle pour cause d'impossibilité, d'illicéité ou de concrariécé aux mœurs, à condition qu'il y ait lieu d'admettre que le concrat aurait été conclu sans les clauses frappées de nullité, ce qui conduit le juge à s'interroger sur la volonté hypothétique des parties 17. Le Tribunal fédéral suisse ne s'est cependanc pas référé à ce critère pour annuler partiellement le coocrat conclu par le Club de football.
Il a considéré que seule la reformulacion du contrat supposait une référence à la volonté hypothétique correspondance 18• Sur ce poinc, la solution adoptée par le
12. ATF 123/1997 Ul 292 c. 2e.aa, Sem)11d 1998 537, 543.
13. En particulier, GAUCH (recht 1998), p. 65 et s. (p. 66: «Die juristischeo Kommencare, die langen und die kurzen, die I.ehrbücher und die Skripceo werden den Namen dieses Clubs verewigeo [ ... ). Für ganze Geoerarionen von Jurisrea wird der Fussballclub Lohn zum BegrifT, auch wenn sie sonsr our weoig oder überhaupr niches von Fussball verstehen »).Voir également BEI.SER, p. 629 et s.; WERRO I BEI.SER, p. 531 o0 85; TERCIER (Liberté concracrueile), p. 77 ec s. En revanche, KRAMER (Übervoneilung). p. 1561, tout en approuvant Je résultat, critique le raisonnement; B. Fol!x, Note ad ATF 123 Ill 292, in Droit du bail 1998, p. 5, marque une certaine réticence envers la liberté ainsi prise à l'égard du texte de la loi.
14. Arc 20 al. 2 COS: .. Si le contrat n'est vicié que dans cerraioes de ses clauses, ces clauses sont seules frappées de oulfüé, à moins qu'il n'y ait lieu d'admeme que le concrac n'aurait pas été conclu sans elles. "
15. Voir exemples cités in ATF 123/1997 III 292 c. 2e.aa, Sem)ud L998 537, 542.
16. Cf. supra, n° 4.
17. KOLLE.R, o0 880; BK-KRAMER, o0 348 ss ad art. 19-20 COS; BaK-HUGUENIN ]ACOBS, n° 61 ss ad art. 19/20 COS.
18. ATF 123/1997 Ill 292 c. 2e.aa, Semjlld 1998 537, 543. KR.AMER (Übervorteiluog), p. 1562, approuve cette manière de voir.
C É<füions du J uris-Classeur
L'INTERVENTION OU TRIBUNAL DANS LE CONTRAT CONVERGENCE ... 57
Tribunal fédéral suisse ne correspond pas entièrement à celle résultant des arti- cles 3.10(2-3) et 3.16 PU.
Tant la jurisprudence suisse L9 que les Principes UNIDROIT laissent ouverte la question de savoir si la réduction doit être opérée en fonction du seuil supérieur admissible ou s'il faut aller jusqu'au montant le plus bas. Cette question ne peut certainement pas être tranchée de manière générale, mais dépend du but de protection de la norme sur la base de laquelle l'annulation partielle est prononcée.
S'agissant d'une siruarion dans laquelle une partie profite de manière déloyale de l'état d'infériorité du contractant, on pourrait être tenté de punir l'auteur de la lésion en ne lui accordant pas la rémunération maximale admissible 20. Une telle optique, qui pourrait être admissible en matière de droit de la consommation, serait toutefois difficilement acceptable s'agissant de partenaires commerciaux.
Dans cette hypothèse, il paraît plus indiqué d'admeu:rre la réduction à hauteur de la valeur moyenne de la prestation en cause.
On relèvera pour conclure que, dans un système qui admet l'annulation partielle, il est raisonnable de permettre également l'adaptation du contrat. En effet, l'annu- lation d'une partie du contrat implique souvent le remplacement de la partie annulée. Les deux opérations vont de pair. Ainsi, dans une affaire relative à la nullité partielle d'un contrat de distribution exclusive (art. 20 al. 2 COS), le Tribunal fédéral suisse annule une clause qui avait pour effet d'obliger l'une des parties pour une durée illimitée 21 , ce qui implique que soit reformulée une clause de durée admissible; sur la base de la volonté hypothétique des parties, il fixe la durée du conrrar à huit ans avec un préavis de résiliation de six mois 22.
Les règles contenues dans les Principes UNIDROIT, qu.i correspondent à celles développées par la jurisprudence suisse, constituent une réponse adéquate au problème contractuel posé par le déséquilibre initial des prestations convenues.
B. - Hardship
Les parties, liées l'une envers l'autre par contrat, s'engagent à tenir leurs promesses en vertu du principe généralement reconnu de la fidélité contractuelle (pacta sunt servanda) 23. Ces promesses ont d'autant plus de poids lorsqu'elles
19. L'ATF 123/1997 Ill 292 c. 8, Sem]ud 1998 537, 548 s., examine la question sans la trancher, car la société propriétaire du pré n'avait pas contesté le jugement de l'autorité inférieure qui avait admis que le loyer usuel moyen éraie déterminant.
20. Cf. ATF 123/1997 III 292 c. 8,Sem]ud 1998 537, 549.
21. la Lmitation dans le temps des engagements concracruels esr considérée comme un principe autonome du droit suisse des obligations, qui peur être déduit des règles de la bonne foi (art. 2 CCS): ATF 113/l987 II 209; cf. aussi ATF 127/20002 II 69 c. 5b; ATF 114/1988 II 157 c.
2a,jr/I 1989 I 2. Voir sur ce point, Principes UNIDROIT, Commentaire ad art. 5.8 PU, p. 116.
22. ATF 107/1981II216,jr/I1982 I 66. Pour une critique de la solution concrète adoptée par le Tribunal fédéral suisse, cf. KOLLER, o0 978.
23. Art. 1.3 PU. Voir par ailleurs, BERGER (Creepiog Codification), p. 279 et s. et réf. cit. Pour l'ordre juridique suisse, cf. ATF 120/1994 II 155, 166; BK-l<RAMER, o0 21, 38 ad art. 19-20 COS.
©Éditions duJuris-Classeur
s'inscrivent dans la durée. Selon la belle formule de Ripert, le contrat «est une emprise sur l'avenir» 24, destiné à régler la relation des parties indépendamment des circonstances futures. Toutefois, la modification des circonstances est dans la nature de certains contrats internationaux, qualifiés de complexes 25, comme les contrats de construction, les contrats clés en mains, de transfert de technologie ou de « project financing », etc. De reis contrats sont particulièrement exposés au risque d'un déséquilibre des prestations dû à un changement du contexte écono- mique ou socio-politique. Après un tour d'horizon général du problème, nous examinerons la réponse apportée par les Principes UNIDROIT et le droit suisse.
1. La question de savoir si le juge ou l'arbitre doit tenir compte d'un déséqui- libre intervenu après la conclusion du contrat est débattue de longue date 26. Elle est abordée sous diverses désignations, clausula rebus sic stantibus, théorie de l'imprévision, Starung der Geschaftsgrundlage et hardship.
l'opposition la plus vive à route prise en considération de celles circonstances est exprimée dans la fameuse affaire française du canal de Craponne. la Cour de cassation française refusa toute adaptation d'une convention datant du xv1e siècle en considérant que« dans aucun cas, il n'appartient aux tribunaux, quelque équi- table que puisse leur paraître leur décision, de prendre en considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les contractants » 27.
L'idée qu'un tiers, fût-il juge, puisse modifier, en quelque manière que ce soit, la réglementation issue du consentement des parties paraissait intolérable.
D'autres systèmes juridiques, comme ceux de la Suisse et de la plupart des États européens 28 , sont fondamentalement favorables à une intervention du juge, de nature à sauvegarder une relation contractuelle supportable pour les deux parties sur la durée.
Conscientes du fair qu'il n'est pas possible de tout prévoir, les parties prennent fréquemment soin d'insérer une clause de hardship dans leur contrat. On doit ainsi
« reconnaître qu'en contraste avec la diversité des lois nationales, les clauses contractuelles organisant l'adaptation du contrat aux changements de circons- tances révèlent la création par la pratique des contrats internationaux d'usages bien caractérisés » 29.
2. Reflétant cette pratique commerciale, les Principes UNIDROIT tiennent compte de la nécessité d'adapter un contrat au changement des circonstances dans
24. G. RLPERT, La r~gie mr>rale dan.s les obligatiom civiles, 4• éd., Paris (LGDJ) 1949, p. 151 n° 84.
25. Cf. FtuCK, p. 3 SS.
26. Il existe une littérature abondance à ce sujet; voie par exemple, FRICK (2001); Berger (Creeping Codification, 2001); KRôu (1998); P1v..oo (1997); PETER (1995); PHlUJ'PE (1986); HORN (1985); HORN/ FONTAINE/ M.ASJ<OW I SCHMITTHOPF (1984).
27. Cass. civ., 6 mars 1876, Dalloz 1876, l, p. 193 ss, 197.
28. Cf. LANDO I BEALE, Comment ad art. 6:111 PE, p. 323; voie également Je nouveau§ 313 BGB.
29. FONTAINE in HORN I FONTAINE I MAsKOW / SCHMITIHOJ!F, p. 73 ers., 79. DllJ\JlTTA / LAJ<E I NANDA, 170 ss, 172; FONTAINE, Droit des contrats internationaux, p. 250 et s., 253 ers.
© Éditions du] uris-Classeur
L'INTERVENTION DU TRIBUNAL DANS LE CONTRAT CONVERGENCE ... 59
la seconde section du chapitre consacré à l'exécution, sous l'intitulé« hardship »30 (art. 6.2.l ss PU). Après un rappel du principe de la fidélité contractuelle (art. 6.2.l PU), ils donnent une définition du hardsbip (art. 6.2.2 PU), puis en énoncent les conséquences (art. 6.2.3 PU). L'altération fondamentale de l'équilibre des presta- tions constitue la condition première du hardship. N'importe quelle modification de l'équilibre contractuel ne suffit pas à cet égard, ainsi que cela résulte du rappel du principe du respect du contrat (art. 6.2.1 PU) et de l'adjectif« fondamental»
qu'utilise l'article 6.2.2 PU. La seconde exigence est que les événements à l'origine du déséquilibre remplissent les conditions cumulatives énumérées aux lettre a) à d) de l'article 6.2.2 PU 31.
Lorsqu'une situation de hardship est réalisée, la partie lésée peut demander l'ouverture de négociations (art. 6.2.3(1) PU). En cas d'échec, l'une ou l'autre partie peut saisir le tribunal à qui est attribué le pouvoir, soit de mettre fin au contrat selon les modalités qu'il fixe, soit d'adapter celui-ci en vue de rétablir l'équilibre des prestations (art. 6.2.3(3)(4) PU). Sur ce point, les Principes UNIDROIT ont clairement choisi d'accorder au tribunal de larges pouvoirs d'intervention dans le contrat 32• Le tribunal peut, en fonction de ce qu'il estime raisonnable, décider de la fin du contrat comme de sa survie. Le but premier devrait être la survie du contrat 33. Si le tribunal retient cette dernière voie, il lui appartient de corriger la réglementation des parties afin de rétablir l'équilibre des prestations, donc de « substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les contractants » 34.
Le tribunal a le pouvoir de décider d'une modification du ptix, de la quantité, d'ordonner le paiement d'un montant supplémentaire ou de prolonger le délai d'exécution. Il doit procéder à une juste répartition des risques entre les parties, en veillant à ne pas faire porter à une seule d'entre elles tout le poids du change- ment de circonstances 35 . Par ailleurs, son pouvoir trouve sa limite dans le contrat lui-même, lequel ne doit pas être entièrement réécrit 36 . Le pouvoir d'interven- tion dans le contrat ainsi accordé au tribunal est étendu, mais il doit être exercé avec modération pour éviter que, sur un plan global, la stabilité du commerce international n'en soit affectée 37.
30. Le ceune anglais a été retenu dans la version française, car il s'est imposé dans la pratique inter- nationale ainsi qu'en témoigne la fréquence introduccioo de «clauses de hardship » dans les conrracs intemacionaux (Principes UNIDROIT, Commentaire ad art. 6.2.1 PU, p. 152).
31. Principes UNIDROIT, Commentaire n° 3 ad arc. 6.2.2 PU.
32. Les Principes de droir européen des contrats vont dans Je même sens (art. 6:111 PE).
33. Comp. LAN OO I BEALE, Comment ad art. 6: 111 PE, p. 326.
34. Une idée qui paraissait insupportable à la Cour de cassarion française, cf. supra, n° 27.
35. Principes UNIDROIT, Commentaire n° 7 ad arc 6.2.3 PU; LANoo I BEALE, Comment D.
ad arc. 6: 111 PE, p. 326.
36. LANDO I BEALE, Comment D. ad art. 6:111 PE, p. 327.
37. Cf. LANDO I BEALE, Comment D. ad arc. 6:111 PE, p. 327.
© Édicions du Juris-Classeur
3. Le droit suisse ne contient aucune disposition réglant de manière générale la perturbation grave de l'équilibre contractuel, intervenue après la conclusion du contrat 38. Une règle spéciale est cependant prévue par l'article 373 al. 2 COS 39,
pour le cas particulier de l'ouvrage dont le prix a été fixé à forfait. La loi autorise Le juge, lorsque l'exécution de l'ouvrage est empêchée ou excessivement difficile, à accorder une augmentation du prix à forfait convenu ou la résiliation du contrat.
Cette disposition, qui accorde au juge un pouvoir similaire à celui prévu par les Principes UNIDROIT, est cependant limitée au contrat d'entreprise 40.
Nonobstant le silence de la loi, la jurisprudence s'est de longue date reconnu le pouvoir d'adapter un concrat en cas de modification des circonstances, pour autant que cette modification n'ait été ni prévisible ni évitable, qu'il en soit résulté un déséquilibre important encre les prestations et que le contrat n'ait pas été exécuté sans réserve 41 . L'intervention du juge, respectueux du principe de la fidélité contractuelle, est toutefois rare 42. Elle doit respecter le principe de la subsidiarité, car elle suppose l'absence d'une règle contractuelle ou légale d'attri- bution du risque de modification des circonstances 43. Dans cette hypothèse, le tribunal doit «déterminer ce que les parties auraient conclu selon le principe de la bonne foi, si elles avaient pris en compte le cours des événements rel qu'il s'est produit. Il doit, pour ce faire, se laisser guider par les pensées et les actes de parte- naires contractuels raisonnables et honnêtes, de même que par la nature et le but du contrat en cause» 44. La démarche, commandée par le principe de la bonne foi (art. 2 al. 1 COS), fair appel au critère de ce gui est raisonnable.
Il est aujourd'hui admis que les conséquences principales d'une intervention du juge sont doubles. L'intervention du juge peut avoir pour effet soit la résiliation anticipée du contrat, soit la modification des prestations réciproques prévues par le contrat 45 .
38. Différentes dispositions visent des situacioos proches : la lésion (déséquilibre initial des presta- tions, art. 21 COS), dans certains cas, l'erreur sur les faits futurs (art. 24 al. 1 ch. 4 COS) ou encore l'impossibilité (arr. 119 COS). Pour un tour d'horizon complet, cf. BK-KR.AMER, n° 300 ad arr. 18 COS; SCHÔNLE, p. 52-68.
39. Art. 373 al. 2 COS: «Toutefois, si l'exécution de l'ouvrage est empêchée ou rendue difficile à l'excès par des circonstances exrraordioaires, impossibles à prévoir, ou exclues par les prévisions qu'ooc admises les parties, Je juge peut, en veccu de son pouvoir d'appréciation, accorder soie uoe augmentation du prix stipulé, soit la résiliation du contrat. "
40. Le contrat d'entreprise est le «contrat par lequel une des parties (l'entrepreneur) s'oblige à exécuter un ouvrage, moyenDanc un prix que l'autre partie (le maître) s'engage à lui payer"
(art. 363 COS).
41. Conditions rappelées in ATF 127 /2001 HI 300 c. 5b,]a'T 2001 1 239, SemJud 2002 I 1.
42. ATF 122/1996 HI 97 c. 3,]dT 1997 I 294, 295.
43. BK-KRAMER, o0 322 ad art. 18 COS; ZK-]XGGI I GAUCH, D0 624 ss, 626 ss ad arc. 18 COS.
44. ATF 127/2001 III 300 c. 6b,]dT 2001 I 239, Semjud 2002 I l, 7.
45. ATF 127/2001 III 300 c. 6b,]dT 2001 I 239, Se111]11d 2002 I 1, 7. BK-KR.AMER, n° 353 ad art. 18 COS; ZK-JXGGJ I GAUCH, D0 634 ss ad arc. 18 COS.
©Éd irions du Juris-Classeur
!:INTERVENTION DU TRIBUNAL DANS LE CONTRAT CONVERGENCE ... 61
Le fondement du pouvoir du juge suisse, en revanche, n'est pas clairement établi. La jurisprudence intervient tantôt par la voie du comblement d'une lacune du contrat 46, tantôt au titre de l'abus de droit (art:. 2 al. 2 CCS) 47 . Les opinions sont égalemeor partagées dans la doctrine 48. On peut considérer que l'effet d'une modification des circonstances sur le contrat, s'il n'est pas pris en considération au moment de la conclusion, constitue une lacune qui doit être comblée selon les principes généraux qui seront développés plus bas 49. Cette voie offre au juge davantage de flexibilité que celle de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CCS) qui limite son pouvoir à refuser d'accorder protection à l'exercice abusif du droit issu, dans cette hypothèse, d'un contrat 50. Elle est, à notre avis, préférable.
Une décision récente du Tribunal fédéral suisse 5! mérite d'être signalée, car elle accepte, ce qui constitue un fait exception!llel, d'adapter un contrat. Un contrat constitutif d'un droit de superficie d'une durée de cent ans a été accordé sur des parcelles sises en zone à bâtir contre le versement d'une rente. Suite à une modification de la loi, ces parcelles sont affectées à une zone de réserve, ce qui les a rendues inconstructibles. Le Tribunal fédéral considère que les parties à un contrat de longue durée (ici, cent ans) doivent s'attendre à une modification des circonstances, en particulier à une modification de la législation applicable. Il admet que, dans le cas présent, un changement législatif était prévisible en tant que rel, ce qui aurait fermé la voie de l'adaptation, « mais que son genre, son imporraace et ses conséquences sur le contrat ne l'étaient pas» 52, raison pour laquelle il entre en matière sur l'adaptation du contrat. Celle-ci a consisté en l'espèce à retenir la résiliation du contrat dans un délai de six mois pour un cerme d'échéance de la rente. Les juges ont renoncé, dans cette décision, à trancher la controverse relative au fondement de leur intervention 53.
Il résulte des considérations qui précèdent que l'adaptation du contrat par le tribunal, prévue par les Principes UNIDROIT en cas de lésion (art. 3.10 PU) comme de hardship (art. 6.2.3 PU), est une règle connue du droit suisse, instituée dans les deux hypothèses par la voie prétorienne.
46. Fondemenr retenu dans quelques décisions anciennes (ATF 47/1921 II 317; 59/1933 II 376) et redécouvert plus récemment (ATP 107/1981 ll 149; 111/1985 II 262). Sur la question du comblement d'une lacune du contrat en généra.), voir infra II.
47. ATF 97/1971II390 c. 6,jdT 1973181; ATF 100/1974 Il 345 c. 2b,)dT 1975 I 614; ATF 12211996 III 97 c. 3,]dT 1997 I 294.
48. La doctrine récente esc favorable à l'adaptation du contrat fondée sur Je comblemenc d'une lacune: GAUCH (Rechtsencwicklung 2001), p. 234 et s.; BK-KRAMER, n° 325 ss, 332 ad arr. 18 COS; TERCIER (Clausula), p. 204. Sur l'objection de l'abus de droit en général, cf.
ZK-BAUMANN, n° 1 SS, 230 SS ad ace. 2 CCS; 0ESCHENAUX, p. 134 SS; CH APPUIS, p. 69 ss, 76 SS.
49. Selon la définition développée infra II.B.
50. Dans le même sens, GAUO~ (Rechrsencwicklung 2001), p. 234 et s.
51. ATF 127/2001 ID 300 c. 5b, }dT 2001 I 239, Sem)ud 2002 I 1, déjà mentionné Jupra, n°4lets.
52. ATF 12712001 Ill 300 c. 5b,}dT 2001 I 239. Semjud 2002 I 1, 5.
53. ATF 127/2001 III 300 c. 5b,jdT 2001 I 239, Sem}ud 2002 J 1, 5.
© Édicions du J uris-Classeur
II. COMBLEMENT D'UNE LACUNE DU CONTRAT
L'accord de volonté des partenaires peut présenter une insuffisance au moment de la conclusion du contrat déjà, les parties renvoyant la détermination d'une clause à un accord ultérieur qui ne se produit pas ou à la décision d'un tiers qui ne tranche pas (A.); il se peut également que les parties n'aient pas pensé à une question dont il apparaît ultérieurement qu'elle aurait dû être tranchée (B.). Les deux cas nécessitent une intervention supplétive du tribunal.
A. Clause à déterminer ultérieurement
1. Lorsque les parties renvoient intentionnellement la détermination d'une clause à un accord ultérieur ou à la décision d'un tiers, l'absence d'accord ultérieur ou de décision du tiers ne fait pas obstacle à la conclusion du contrat, à condition qu'il existe un moyen raisonnable de déterminer cette clause (art. 2.14 PU). Les Principes UNIDROIT reconnaissent donc l'existence d'un contrat présentant d'emblée des lacunes, donc les parties sont d'ailleurs conscientes. Le tribunal pourra suppléer aux termes manquants sur la base de l'article 5.2 PU qui lui permet d'admettre, à côté des obligations expressément convenues par les parties (art. 5.1 PU), l'existence d'obligations implicites (arc. 5.2 PU). Il pourra déduire ces obligations implicites de la nature ec du but du concrac, des pratiques établies encre les parties ec des usages, de la bonne foi et, enfin de ce qui est raison- nable (arc. 5.2(a-d) PU). Ces règles sooc de nature à donner une chance de survie à un accord incomplet 5'1. Cette solution est entièrement justifiée si l'on se souvient que les parties entendaient conclure un contrat, mais ont voloncairemenc laissé une question ouverte. Le Commentaire des Principes UNIDROIT reconnaît néanmoins que les hypothèses dans lesquelles un contrat sera maintenu en pareilles circonstances devraient être rares en pratique 55.
2. Le droit suisse connaît un mécanisme semblable. L'article 2 COS, sous le titre marginal «Points secondaires réservés» prévoie que «Si les parties se sont mjses d'accord sur tous les points essentiels, le contrat est réputé conclu, lors même que des points secondaires one été réservés» (al. ie');
«A
défaut d'accord sur les points secondaires, le juge les règle en tenant compte de la nature de l'affaire» (al. 2) 56. Le comblement de la lacune incervienc sur la base de la nature du contrat, qui est l'un des critères retenus par l'article 5.2(a) PU. Le recours à la nature du contrat exclut la recherche -à laquelle le Tribunal fédéral suisse procède habituellement - de la volonté hypothétique des parties. En effet, puisque les parties ont réservé le règlement d'une question à un accord ultérieur, coure volonté, même si elle esc objeccivemenc déduite des circonscances, fait précisément défaut.54. Cf. la règle comparable de l'article 6:106; PE LANOO I BEALE, Comment A. ad arc. 6:106 PE, p. 312.
55. Principes UNJDROIT, Commentaire o0 3 ad arc. 2.14 PU, p. 51.
56. La portée de la disposition esc conrroversée, cf. KOLLER, n° 591 ss; BK-KR.AMER, n° 6 ss, 10-12 ad arr. 2 COS ec réf. cic.
C Éd irions du Juris-Classeur
L'INTERVENTION DU TRIBUNAL DANS LE CONTI\.AT CONVERGENCE ... 63
Le droit dispositif, ayant été écarté par les parties à la faveur de leur accord ulté- rieur, n'est pas non plus susceptible de fournir un point d'appui au raisonnement du juge. L'article 2 alinéa 2 COS invite le juge à élaborer une solution individuelle qui tienne compte de la nature du contrat en cause et des intérêts des parties 57.
Il est fait ici appel au pouvoir créateur du juge.
Une décision rendue en application de l'article 2 COS montrera l'intérêt de la règle 58. Le propriétaire d'une gravière désaffectée autorise l'autre partie à y déverser des matériaux jusqu'à la combler. Le contrat prévoyait le paiement d'une rede- vance et l'obligation de maintenir ordre et propreté aux alentours de la gravière.
Après neuf ans, survint un litige sur la fin du contrat, le propriétaire de la gravière considérant que la gravière était comblée, ce que contestait l'autre parrie. Les parties n'avaient pris aucune disposition sur le volume des matériaux à déverser ni sur la configuration finale du terrain, questions qu'elles avaient sciemment réser- vées à un règlement ultérieur59. Le contrat ayant été exécuté pendant neuf ans sans problèmes particuliers, la question de sa validité ne pouvait pratiquement plus se poser. Il reste que la fin des rapports n'avait pas été réglée et que le contrat présen- tait une lacune sur ce point. Le Tribunal fédéral suisse invoquant la nature du contrat constate que le propriétaire avait un intérêt majeur à mettre fin à l'activité de l'autre partie une fois la gravière à peu près remplie. Il lui reconnaît dès lors le droit de s'opposer au déversement des matériaux après un avertissement préalable.
La clause à créer par le juge 60 avait pour objet la durée du préavis - à fixer en fonction des circonstances du cas particulier (environ trois mois) -et le volume maximum des matériaux pouvant être déchargé durant ce délai.
Pour établir la réglementation de substitution nécessaire, le Tribunal fédéral suisse s'est inspiré« de l'économie de la convention et de son but »61 et des« règles de la bonne foi » 62. Il a aussi fondé sa décision sur ce dont des « contractants avisés se trouvant dans une situation comparable seraient sans doute convenus» 63. Ces éléments correspondent à ceux mentionnés par l'art. 5.2 PU qui prévoit que des obligations implicites peuvent découler « de la nature et du but du contrat »
(lit. a), « de la bonne foi » (lit. c) et « de ce qui est raisonnable » (lit. d). Sur ce dernier point, on peut considérer que des « contractants avisés » conviendraient d'un aménagement «raisonnable» de leurs rapports, de celle sorte que la conver- gence entre les Principes UNIDROIT et le droit suisse est également donnée.
En conclusion, le droit suisse, comme les Principes UNIDROIT, confèrent au tribunal le pouvoir de combler une lacune volontairemenr laissée ouverte par les parties sur la base de moyens très semblables.
57. Sur toute cerce quesrion, cf. BK-KRAMER, n° 22 ss ad art. 2 COS; KOLLl!R, n° 591 ss.
58. ATF 107/1981Il411,jdT 1982 I 162.
59. ATF 107/1981 Il 411 c. 3 et 7,jdT 1982 I 162.
60. La détermination précise du contenu de la règle était du ressort de l'autorité inférieure : ATF 107/1981 II 411 c. 3 et 7,jdT 1982 J 162.
61. ATF 107/1981 Il 411 c. 7,]dT 1982 I 162, 165.
62. Ibid.
63. ATF 107/1981Il411 c. 7,]dT 1982 I 162, 166.
© Édi rions du J uris-Classeur
B. Clause omise
1. la lacune est définie dans la dernière disposition du chapitre 4 des Principes UNIDROIT comme l'absence d'une clause importante pour la détermination des droits et obligations des parties (art. 4.8(1) PU). Une telle omission survient lorsque les parties ont préféré ne pas régler une question ou n'y ont même pas pensé 64. Les Principes UNIDROIT admettent qu' «on y supplée par une clause appropriée» (art. 4.8(1) PU).
Le chapitre 4 traite essentiellement de l'interprétation - c'est d'ailleurs son titre - qui vise à déterminer le sens d'une clause ambiguë. L'interprétation et le complètement du contrat par une clause appropriée constituent des démarches voisines qui ne sont pas toujours distinguées. La frontière entre l'interprétation d'une clause ambiguë et le fait de suppléer à une clause manquante peut en effet apparaître ténue dans certains cas. La systématique des Principes UNIDROIT est significative à cet égard. Le Commentaire de l'article 4.8 PU prend soin de distin- guer l'interprétation «au sens strict» d'un« autre point», celui de savoir comment suppléer à une omission 65. Ce nonobstant, cette disposition est placée sous le titre
«Interprétation».
Par ailleurs, le chapitre suivant des Principes UNIDROIT, consacré au
«Contenu», pose des règles permettant de déterminer des clauses implicites (art. 5.2 PU). Les critères permettant de suppléer à une clause omise 66 sont très proches de ceux dont une obligation implicite peur être déduite 67 . La seule diffé- rence rient à l'intention des parries qui n'est utile qu'au complètement du contrat, alors que les pratiques entre les parties et les usages ne le sont que pour reconnaître une obligation implicite. L'approche est plus subjective lorsqu'on supplée à une omission, plus objective pour découvrir des obligations implicites. Le Commen- taire sur le rapport entre les articles 4.8 et 5.2 PU semble indiquer que la décou- verte d'obligations implicites relève de l'incerprération, celle-ci englobant le complètement du contrat 68.
En bonne théorie, la frontière entre ces démarches peut être tracée comme suit.
Lorsque les parties ne se sont pas exprimées sur un point, deux possibilités doivent être envisagées: soit leur accord couvre ce point, mais est implicite et doit être dégagé par interprétation (art. 4.1 à 4.8, 5.1 et 5.2 PU), soit il ne le couvre pas
64. Principes UNIDROIT, Commentaire a0 1 ad arr. 4.8 PU. Cf. également, LANDO / BEALE,
Comment A. ad arr. 6:102 PE, p. 303.
65. Principes UNIDROIT, Commentaire n° 1 ad arr. 4.8 PU, p. 103.
66. Art. 4.8(2) PU: intention des parties, nature et but du contrat, bonne foi, ce qui est raison- nable.
67. Arr. 5.2 PU: nature er but du contrat, bonne foi, prariques établies entre les parcies et usages, ce qui esr raisonnable.
68. Principes UNIDROIT, Commentaire ad art. 5.1 PU: «Puisque les règles relatives à l'inter- prétation (Chapitre 4) prévoient des critères pour combler les lacunes (à côté de critères pour résoudre les ambiguïtés), ces règles peuvent aider à déterminer le contenu exact du contrat ec par conséquenr à établir les clauses qu'il faut considérer comme implicires. » Cf. également,
BONEJJ., p. 144 s., n° 95.
©Éditions du Juris-Classeur
L'INTERVENTION DU TRIBUNAL DANS LE CONTRAT CONVERGENCE ... 65
parce que les parties ne l'ont pas envisagé et il s'agit alors de suppléer à une omis- sion (art. 4.8 PU). Deux exemples illustreront la distinction. i) Lorsque seul l'usage d'appareils est cédé à une partie, dans le cadre d'un contrat de franchise par exemple, ces appareils devront être restitués à la fin du contrat, même si cela n'est pas expressément convenu. Cette obligation peut être considérée comme implici- tement admise par les parties (arc. 5.2 PU). ii) Il peut arriver qu'un contrat commercial ne prévoie ni quand ni comment il prend fin69. On ne pourra généra- lement pas considérer que les parties sont convenues de manière implicite des modalités de la fin de leur relation. Il appartiendra dans ce cas au tribunal de suppléer à une véritable omission (art. 4.8 PU). La distinction, il est vrai, reste délicate en pratique. Étant donné que les critères d'interprétation recouvreac presque parfaitement les critères de comblement 70, le résultat des deux démarches ne devrait pas différer fondamentalement.
Dans ce contexte, on noce avec intérêt que les Principes Lando renoncent à la distinction entre interprétation ec complètement. Ils ne contiennent en effet aucune disposition qui, comme !'article 4.8 PU, permette expressément de suppléer à une clause omise. En revanche, l'article 6: 102 PE 71 , qui a craie aux obligations implicites, a notamment pour but, selon le commencaire72, de combler les lacunes du contrat. Il combine par conséquent les articles 4.8 et 5.2 Principes UNIDROIT ec réunit explicitement en une seule démarche l'inter- prétation et le complètement du contrat. La différence d'approche reflète cercai- nemenc les diverses manières dont chaque système juridique appréhende le problème 73.
2. Le phénomène de la lacune et de son comblement est connu du droit suisse 74 qui renconcre les mêmes difficultés de délimitation 75 , comme en témoigne l'expres- sion « incerprétacion supplétive » (ergà·nzende Vertragsausiegung) pa.rfois utilisée 76.
Le raisonnement du juge suisse face à un contrat se décompose en principe en deux étapes. La première est celle de l'interprétation du contrat; la recherche d'obliga-
tions implicites relève de cerce phase. Ce n'est que lorsqu'il apparaît que le contrat, dûment interprété, ne répond pas à la question posée qu'il convient de compléter
69. Cf. l'article de W. SnEGER, Zur Beendigu11g deJ Liztnz11f1'tragu nach scbweiztriJchem Recht.
70. Cf. supra, o0 66 et n° 67.
71. Correspondant à l'arcide 5.2 PU.
72. LANDO f BEALB, Comment A. et Noce l ad arc. 6: 102 PE.
73. Ibid.
74. GAUCH, ScHLUEP, ScHMIO er REY, n° 1248; ENGEL, p. 237 et s.; GUGGENHEIM, p. 131 ss;
BK-KRAMER, n° 206 ss, 213 ad arc. 18 COS; ZK-)AGGJ ec GAUCH, n° 486 ss, 488 ad arc. 18 COS; DESCHENAUX, p. 16 l ss.
75. Pour le maintien de la distinction, par exemple, GAUCH (Rechcsentwicklung 2001), p. 224;
ENGEL, p. 237; ZK-)XGGI I GAUOI, n° 552 SS ad arc. 18 COS. Contre la discincrion:
ZK-BAUMANN, n° 71 ad a.rc. 2
ces.
76. Cf. YuNG, p. 185 ss, qui disciogue pourtant l"œuvre supplécive du juge de l'incecpcéracion
«proprement dice" (p. 208). KOUER, n° 560, ec ZK-JXGGJ f GAUCH, n° 557 ad arc. l8 COS, meccenc en garde concce la confusion pouvant résulter de cecce dénomination. Voir aussi, BERGER, Power of Arbicracors, p. 6.
@ fufüions du Juris-Classeur
ce qui fut défaut 77. 11 est vrai que le passage d'une à l'aucre s'opère de manière graduelle 78 .
Deux exemples tirés de la jurisprudence permettront de moncrer comment le Tribunal fédéral suisse procède en la matière. i) Dans le cadre d'un contrat ayant pour objet le transfert d'une entreprise, les parties évoquent la question du trans- fert des marques sans la régler expressément, ni réserver un accord ultérieur à ce sujet (art. 2 al. 2 COS). Le Tribunal fédéral suisse considère qu'il n'y a pas lieu de compléter le contrat, mais uniquement de l'interpréter parce que, conformément à la loi, la marque n'est pas séparable de l'entreprise. 11 retient qu'on «doit raison- nablement comprendre l'accord des parties comme impliquant une autorisation sans limite et définitive d'utiliser les marques litigieuses, soie comme un cransferc de celles-ci » 79. IJ s'agit là d'une obligation implicite déduite par interprétation du contrat. ii) Un contrat de travail, assurant à l'employée gîte et couvert pour la période où elle ne travaillerait plus en raison de son âge, esc prématurément résilié par l'employeur. Le Tribunal fédéral suisse constate l'existence d'une lacune due au fait que les parties se trouvent confrontées à un problème nouveau et imprévu lors de la conclusion du contrat 80 . Le contrat est dès lors complété par le juge selon la volonté hypothétique des parties, soit dans le sens de la substitution de l'obligation de fournir l'entretien viager par une obligation de fournir une rente viagère. Ce second cas illustre le complètement du conrrac par une règle nouvelle non prévue par les parties.
Lorsqu'il constate une lacune du concrac, le juge suisse la complète en première ligne au moyen du droit disposicif81• À défaut, il établit lui-même la règle néces- saire pour trancher le litige, soit sur la base de la volonté hypothétique des parties, soie, de manière générale et abstraite, en comblant d'abord la lacune de la loi révélée à l'occasion du licige. La volonté hypochécique esc celle qu'auraient eue les parties si elles avaient envisagé l'hypothèse non réglée s2. Pour l'établir, le juge s'inspire du comporcemenc de contractants raisonnables et corrects, ainsi que de l'économie ec du but du contrat en cause. Cette méthode de complètement est dénommée « individuelle», puisqu'elle ne vise que la relation particulière entre les parties. Elle s'oppose au comblement «général», qui esc indiqué lorsque l'affaire présente des caraccérisciques suffisamment rypiques. Dans ce cas, le juge procède de manière générale ec abstraite en commençant par combler la lacune du droit dispositif par une règle qu'il applique ensuite au litige. Le Tribunal fédéral
77. GAUCHI SCHI.UEP I SCHMTD / RllY, n° 1202.
78. BaK-WlEGANO, n° 57 ss, 59 ad arc. 18 COS.
79. ATF 111/1985 li 291, 293.
80. ATF 111/1985 II 260, 261 c. 2a.
81. En théorie, Je droit coucumier entre également en considération, mais, vu l 'imporrance minime de cecre source de complètement du conuac, il ne sera pas examiné ici. En ce qui concerne le droit impératif, étant donné qu'il s'applique d'office, le contrat ne présente pas de lacune, que les parties aient ou n'aienr pas réglé la question tranchée par le droit impératif (5cHwENzER, n° 34.03;jEANPRÊTRE, noce ad ATF 115/1989 II 484, injt!T 1990 T 210,p. 215 ers.).
82. ATF 115/1989 II 484 c. 4.)t!T 19901210, 214; ATF 107/1981JI144 c. 3.
0 éditions du Juris-Classeur
I:INTERVENTION DU TRIBUNAL DANS LE CONTIVJ CONVERGENCE ...
67
suisse procède généralement de manière individuelle, en se fondant sur la volonté hypothétique des parties, le comblement général étant surcout préconisé par une partie de la doctrine 83.
Cecce hiérarchie des moyens n'est pas incontestée. Selon la jurisprudence et une partie de l'opinion, l'application du droit dispositif prévient les lacunes du contrat 84 , ce qui implique que le droit dispositif prévaut toujours sur la règle établie par le juge 85. Selon une autre opinion, le principe de la primauté du droit dispositif mérite d'être nuancé dans différences hypothèses, en particulier lorsque les parties one entendu exclure l'applicacion du droit dispositif, que la règle supplétive n'est pas appropriée au cas d'espèce ou que Je droit dispositif lui-même est lacu- naire 86. Encre l'application sans nuance du droit dispositif et la lourdeur du raisonnement consistant à combler une Lacune de la loi pour combler une lacune du contrat, il y a place pour une décision tenant compœ de la situation particulière.
Cette voie médiane paraît en cous les cas préférable lorsqu'il s'agir d'un concrat ne correspondant pas - ou pas complètement - aux types légaux 87 , ce qui est souvent le cas des contrats du commerce incernational.
Sur ce poinc, l'apport des Principes UNIDROIT mérite d'être souligné. Ils accordent au tribunal le pouvoir de combler cane les lacunes du contrat (arc. 4.8 PU), que celles des Principes eux-mêmes (art. 1.6 PU) 88. Ils lui permettent également de s'écarter des règles supplétives, par exemple, sur la qualité (art. 5 .6 PU) ou l'ordre des prestations (art. 6.1.4 PU), sur le lieu d'exécution (art. 6.1.6 PU), etc., lorsque ces règles o'apporrenc pas à la question laissée ouverte par les parties
83. GAUCll, Rechrsenrwicklung 200 l, p. 222 i BK-KRA.MER, n° 228 ad arc. 18 COS i ZK-JXGGI I GAUCH, n° 535 ec s. ad art. L8 COS.
84. C'est ce qui peut êue déduic de la formule maintes fois u.cilisée par le Tribunal fédéral : «À défaut d'une prescripcioo légale dispositive ad hoc, le juge complèce le coocrat lacunaire( ... } ,.
(ATF l l 5/L989 ll 484 c. 4,jdT 1990 1 210, 214). Voir également, ATf l2L/l 995 Ill 4 L4 c.
2b,jdT 1996 1 368, 373 : "Dès J'ioscant où esc oiée l'exisceoce d'uo accord au sujec de la nais- sance du droit à la provision, c'est la réglemencation légale qui s'applique(. .. }. Concrairemem à ce que sourieoc la défenderesse, il n'y a pas lieu d'admerrre l'existence d'une lacune du cootrac qu'il incomberait au juge de combler."
85. GAUCH, Rechtseorwickluog 2001, p. 221 ec s.; ZK-JAGGI I GAUCH, n° 535 ec s. ad an. 18 COS i TERCIER (ClausuJa), p. 204.
86. SCHWENZER, n° 34.04 ss; BaK-WIBGAND, n° 71 ss ad art. 18 COS; BK-KRAMER, n° 230 ss, 237 ad art. 18 COS.
87. L'ATF 124/1998 III 456 c. 4b.bb, Semj11d 1999 I 212, 215 et s., esc une illuscracion de l'approche pragmatique du Trjbu.nal fédéral suisse qui recherche d'abord la solution daos le droic dispositif appliqué pac analogie. Il a ainsi écé admis qu'un défaut affectant la livraison d'un système de rra.iteroeoc de données informatiques composé de hardware ec de software pouvait être soumis aux règles sur les défaucs de la chose vendue, le cas échéant, avec un emprunr aux règles sur le contrat d'enrreprise, qui accordenr au maître d'ouvrage le droit à la réparation de J'ouvrage défectueux. Il ne s'agit pas là d'une application stricte, qui aurait été concescable, du droit dispositif.
88. Principes UNIDROIT, Commentaire o0 4 ad art. 1.6 PU. Cf. C. WEtDEMANN, Lückenergan- zung und richcerliche Rechtsfortbildung nach arr. 1.611 der UNJDROIT-Principles for incer- national commercial conttaccs.
@ Édicions du Juris·Classeur
une solution appropriée aux circonstances 89. Les règles disposicives gagnent un statut clair. Par nature, elles trouvent application lorsque Les parties n'ont rien prévu. Mais, le tribunal conserve la latitude de s'en écarter lorsque la solution qu'elles proposent est inadéquate du fait, notamment, de la nature spéciale du contrat.
Si les Principes UNIDROIT mettent expressément en lumière le double rôle du tribunal, la loi suisse n'en fair pas tout à fait autant. Le pouvoir créareur du juge en relation avec Les lacunes de la loi repose sur l'article 1 alinéa 2 et 3 CCS : « À défaut d'une disposition applicable, le juge prononce selon Le droit coutumier et, à défaut d'une courume, selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur.»
Il n'existe aucune disposition générale 90 correspondance en ce qui concerne les Lacunes du contrat. Er pourtant, il ne fait aucun doute que Je juge suisse dispose du pouvoir de suppléer aux clauses omises par celles qu'il crée lui-même; ce pouvoir relève de l'évidence 9t. Le Tribunal fédéral suisse l'exerce d'ailleurs sans jamais se demander sur quelle disposition légale il se base 92. Les Principes UNIDROIT onr le mérite de clarifier le fondement du pouvoir d'intervention réservé au tribunal.
En conclusion, il apparaît que les Principes UNIDROIT ec le droit suisse se rejoignenc pour donner au tribunal le pouvoir de compléter le concrac sur un poinc que les parties avaient réservé à un accord ultérieur comme sur un point qu'elles n'avaient pas envisagé au moment de la conclusion du conrrac.
CONC~USION
Les quatre situations exammees montrenc que les Principes UNIDROIT proposent une réglementation opportune de l'adaptation et du complètement du contrat en matière de commerce international, souple et favorable au maintien du coocrac. Ce que ne prévoit pas le Code suisse des obligations, le juge suisse l'a sponcanémenc créé en instituant L'annulation partielle ou l'adaptation du contrat lésionnaire (l.A), de même que l'adaptation du contrat en cas de rupture grave de J'équilibre des prestations (LB) et le complètement en cas de lacune involoncaire
89. Principes UNIDROIT, Commentaire n° 2 ad art. 4.8 PU.
90. L'article 2 aJjnéa 2 COS ne vise que le cas particulier des points secondafres réservés par les parcies : cf. supra, A.
91. GAUCH, Rechtsencwicklung 2001, p. 222; BK-KRAMER, n° 212 ad arr. 18 COS; ZK-Ji\GGI I GAUCH, n° 531 ad a.rt. 18 COS.
92. Par exemple: « À défuut d'une prescriprion légale disposirive ad h«, le juge complète le conrrac lacunaire par la convenrion que les parties auraient passée de bonne foi si elles avûent envisagé l'hypothèse non réglée. Pour dégager cerce volonré hypocbécique, le juge s'inspire du comporrcment de conrraccancs raisonnables er corrects; il s'inspire aussi de l'économie du contrat er de son bue,. (ATF 115/1989 a 484 c. 4,]tlr 1990 1 210, 214) [caractère gras ajouté]; «Lorsqu'en cours d'exécution un conrrat se révèle lacunûre, parce que les parties se trouvent coofronrées à un problème nouveau qui appelle une solucion pour l'exécurion régulière du conrrar, il y a lieu de combler la lacune comme l'aurûenr fajr des partenaires rusonnables ,.
(ATF l l l/1985 II 260, 262 c. 2a) [caractère gras ajouté}.
C É<!irions du J uris-Classcur
