Etude comparative des causes et des effets du divorce en droit canadien

(1)

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(2)

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ETUDE COMPARATIVE DES CAUSES ET DES EFFETS DU DIVORCE EN DROIT CANADIEN

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A<thèsis submltted to the Fa~ulty of Graduate

Studies and Research in partial fulfllment of

.\

' .

tne r~qulrements for ~h~ degree 01

1 1, , ... , ,1

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'r J MeGill University

'DOCTOR OF CIVIL 'lAw

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Institute 'of Comparative Law

H.J.M.

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NESTIER du BQURG Montreal.

1 • H.J.M. de Mest1er du Bourg 1974

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/"l. ~) "';::

r2>-:-~;'

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Etude Comparative des'Causes et des ~fèts

du divoroe en droit oanadie9-Institute of Comparative Law, ,MoGILL University

Dootor of Civil Law

Résumé de la thèse.

Cette thèse dûorit le tonotionnement (le oertains aspeots du Droit du divoroe au Canada, depuis la mise en vigueur de la 101 ,de 1968.

- . '

rès q*elques développements oonsaorés ~ l'h~toire

du droit du div oe,à son introduotion au Canada et aux"problàm~s

conatitutio soule!Jés par la loi de '1968,o~ ~ravail oomprend ,deux

•

La première est oonaaor6e à l'sxwnen'des causes de distinguant oelles qui relèv~nt de 1â notion olassique du

Il ivorce-sanotion" et oe~les qui reflètent les idées plus modèrnes du

1

1 ivorce-remède".Elle· se termine par une étude des fins de non-reoevoir.

~ La seoonde partie' analyse les prinoipaux effets du dlvoroe,en distinguant les effets personnels des eftets patrlmoniaux et

_..

des efrêts quant~à

_....

la desoendanoe.Nous y avons

sur l'étude comparée de la n~ juri~ique de

,

insisté en particulier

",

la pension alimentaire ainsi que

sur

les divers problèmes 'lue posent,

au

Qu~bec, les donations

,

pa~ contrat de mariage.

"

".

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(4)

•

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,

\ 1 r .... . ,

,

'Hubert de MES'l'IER du BOUUG

Etude Comparative des'Causes' et des ~tet8 du Divoroe en Droit Canadien.

In~t1tute ot Comp&l'at1ve Law, MoGILL 'University ,

Bootor ot Civil Law.

, "

\

1

This thesls dêsorlbes the funotlonlng ot oertain aspeoté

'"

°of Canadi~ I~O~ l~w sinoe the enaotment of the Pivoroé Aot,1968. After a consideration of the histor,y of the law of

divoroe and the oonstitutional probl~ ralsed by the_1968 Aot,th~8 work is di vided il\to two Hlain parts.

The tirat ia devoted to an examination of the varioua L'rounds for divoroe,distinguiahing between olaasioal grounda and the' _.

-modarn l1otiona of irretrievable breakdown of marriage.'l'he part 'oonoludea

e

with an examination of the defenoes.

The seçond part deals with the main leeal oorisequenoee

,.l'

, 'lij ~ , ,

of divoroe (alimony,ohildren,life insuranoe,matrimonial home •• ).Partioular

.. ( 1 " ..

.

~

attention ta directed to a oomparative study of ~hel juridioal nature

,

of alimo~ (and m~tenanoe) and·to the problems arising in Quebeo trom ,the variOU8 gitts whioh ~ be included in marrl8b~ oontraote •

. ' u s • • <

-1 \ . 1 ; prit

(5)

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Hubert de lŒ9rIER du BOURG

'II

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E1'UDE COMPARATIVE DES CAUSES ET Dl:.\S EF'p'»l'S

DU DIVORCE EN DROIT CANAVIEN.

t. • 1 .j ri

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(6)

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) A.C. All E.R. ! Alta •. Alta. L.R. B.N.A .A. B.R. Bull. Civ. C.A. Cano Abr.

c.è.

, C.C.L. Ch. C.L.R. C.P.

c.

Civ. C •. de D. C. de R. C.N. , " C. Provo

C.s.

Cr~·C.

~-.

Bar

Re~.'

aass. lIto 1 1 Chitt./ L.J.

II

ISTI DIS rRINQIPALES ABRJjVIATIOli§

Appesl Cases

:~:;~~ ~por.ts,

,Albert..

L:W

R~\~';

1 .

Acte de

l'Amér~ue

du

N~rdoBritanrlique

to-.. _

.

...

Banc de la ~eine (Qu du Roi)

Bullet1h des Arrêts de la Chambre Civile de

la Cour de Cassation Cour d'Appel

,

Canad~an ~bridgement Code civil (français). Canadian Current Law

Chancery Reports

,.

Commonwealth Law Reports (Austrâl1e)

Conseil Privé, ou Code de Procédure cIvile Code c1vil (Q~ébec)

Cahiers' de Droit (Université Laval) , Cour de Révision Code Napoléon Cour provinCiale , -Cour Supérieure

Cour Suprême du CâIlada . ,'0

,,-.,J .. l .;

Canadian Bar a.viev. (oU'C.B.R.) Cour de Cassation

Chitty's Law· Journal

(7)

Civ. Cour de Cassation, chambre civile Cr. App. Rep. Criminal Appea!: Reports'

D. D.H. D~L.R. ' D • L • R.' (2d) D.L.R. (3d) D.P.

o.s.

E.R. F.L.R. Gaz. Pal.(ou G.P.) , Harv. L.R.-H.C. H. of L. H.H.S.Q. I.C.L.Q. 1.R. J. J .A.L.T •. J.N., ou Journ. No~. J.P. Jur. Cl. civ. Just1nien K.B. L.C.J. .L.C.R. -..

.

Dalloz . Dalloz Hebdomadaire Dominion Law Reports

Dominion Law R~ports (1956-l968) Dominion Law Reports (1969-

--

₎ ,Dalloz périodique . Dalloz ... Sirey English Rep.orts , , ô

èFeder~l Law Reports (Austràlie)

Gazette du Palais Harvard Law Review

,

H'ouse of Lords

Her Majesty Station,ery Ortice'

rt _,

International and Co~~rativê Law Quarterly

..~ " ; l . .

~ ,

-Irish Reports \.. 1

"

Journal ~

Journal ot the Association of Law T~chers Journal des Notaires

Juris-classeur périodique Juris-elasseur civil. RevJe de l

Drolt 'ust1nien (Ottawa) King's Bench

Lover Canada Jurist. Lower Canada Reports l'

(8)

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L.G.D.J. L.J. L.N. L. Rev. L.T. L.Q.R. Han. R. M.L.R. M.L.R., H.P.R. NcGILL L.J. Minn. L.R. Mod., L.R. N.I.L.R. N.I.L.Q. Nfld. and P.E.I.R. N.B.R. N.S.R. N.S.W. N.T.

O.L.R.

O.R. O.R.C.C. ·Ott. L.R. - O.W.N. P. P.R. ,

.

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...

,L1bra~r~e Générale de Droit) et de Jur1sprudence Law Journal

Legal News ' Legal Review

Law Times Reports Law Quarterly Review Manitoba Repor,ts

,

Montreal Law Reports Modern Law Revlew

Maritime Provinces Reports McGill Law Journal

~ Ninnesota Law Review .Modern Law Review

...

Northern Ireland La~Review

Northern Ireland Legal Quarterly

Newfoundlan~ and ~r1nce Edward Island Reports

New Brunswick Reports Nova Scotia Reports New South Wales

Northwest ~err1tor1es

1

,

Ontario Law Reports Ontario R'eports

Office de Révision du Code Civil (prov. de Québec)

Ottawa

Law

Revlew Ontario Weekly Notes P1"obate

Pract1ce Report,

,.

.

(9)

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P.U.M. Q.B. . Q • .L.R. R.C.S. R. de J .. R. dù B. R. du D. R. du N. R.D.U.S. , Req. Rev'. Loy. R.F.L. R.J.R.Q. Rev. J.T. • R.L. R.L. n.s. R.P. R.S.A. R.S.C. R.S.B.C. R.S.M. R.S.N. R.S.N.S. R.S.N.B. R.S.O. R.S.P.B.I. R.S.Q., , R.S.S.

..

, " l ,

4 Presses de l'Université da Montréal

, 1

Queen'. Benc\'l

Quebec Law Reports

"

Rapports de la Cour Suprême (Canadal

f • ~Revue de JurisprQdence Revue du Barreau Revue du Dro i t Revue

du

Fotariat

..

Revue de Droit'de 'l'Université de Sherbrooke

o ,

Ch&mbre des Requêtes (Cour de Cassatlon),p Revue dea Loyers et des Fermages

Repor-ts of 1'amily Law

Rapports Judiciaires~Révisés du Québec Revue Juridique Thémis

~ ,

Revue Légal~

Revue Légale, nouvèlle série Rapports de Pratique

.. Revised Statutes of Alberta

i- ' '

Revlsed:Statutes of Can'ida

"

... \ • t " I<\).

Revised Statutes of ~ritisn Columbia Revlsed Statutes or Manitoba

~Revised Statut.s of Rew!oandland

l

Rev1sed Statutes of Nova Scotl.

,

Revlsed Statutes of New Brunswick

Revl~ed Statutes

or

ontario 1

Revlsed Statutes'or Prince Edvard Island Re,lsed Statut.s or Quebec

~Revlsed Statutes of Saskatchewan

"

.

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(10)

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, 1

Rav.

:sar.

Can. Revue du Barreaù Canad1en

Rav. Tr1m. Revue Tr1mestrielle de Dro1t C1V\1

, Dr. C1v. S.A.L.J" Sask. L.R. S.C. S.C. S.C. S.C.R. S.Q. S.P.T.L.J. S.R.C. S.R.Q. Sol. J. T.C. T.L.R. Tr1b. C1~. Trib. Gr. Inst. U.N.B.L.J. U.T.L.J. U.S. V.R. (ou V .L.R.) V.L.R. W.O.L.R. V.A.L.R. ~W.R. Yale L.J. 'S1rey'

South Atr1can Law Journal Saskatchewan Law Review

Scott1sh,Case~

Supreme Co\lr't.

~tatutas of Canada

Supreme Cou-rt'Reports (Canada) Statuts du Québec

Statutes of Que~ec

"

Soc1ety of Pub11c Teachers Law ~ournal

Statuts RéVisés du Canada statuts Ref'ondus du Qttétec ..

1

So11c1tors Journal

~err1tor1al Court The Times Law Reports Tr1bunal C1v1l

Tribunal de Grande !n,-tance. /

,

Un1vers1ty __ .o.t- New Brunswick Law Journal

.?-" ,

.~ University of Toronto L~v Jour

~

..

United States Supr e Co~ Reports

v

V1ctor1. Law Reports {Australie)

... .... t .. '- ... ,

W.a~;y Law ~eports

Western Ontar10 Law Rev1e. Western Austral1. Law Reports

"

Veekl7

Law.

Reporta

Yale' Law Journal

.-/

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(11)

\

1

\

Abréviations '

.

,

T&BL§ DIS HATIERlS'

~

,~

I9trod~ct1on

première'p8:,rtie: HISTOIRE ET CAuSEs

'DP

_. _<t>IyOReK" _\ Préliminairesl

.

A- Droit Civil et indissolubilité du Mariage

B- ..

La "dissolubilité du Mariage en Common Law

" ,.

(_. ;

TITRE

1·-

'L'HiSTOiRE DU DROIT DU DiVORCE

AD

CAHADA

- , ' " 1

.

'01". P.A.GB , " " _l 6' , 6 10

ET 'LES fROBI,fèMES CONSTIWTIONNiLS POSES

. • # "

---~-PAR LA- LOI SUR LE DIVORCE DE 1928 ~ _______ --~-; 15

ÇHAPJ:~~ 1 - L':tN;RODUCTION ~]T DU DI~ORSiE AU

, , ,

CANADA " "

Section 1 - L'Histoire du Cepa'. et la naisslDcQ ags

• _,

.

1

dispar1tés juridiques dans les diverses

\ 0 _•

provinces 15

" Para. l Disparités dues à" la' compétence

Cjur~di~tion-.

,

nelle reconnue aux TriJlun~t1X danS cértaines

/ / ~ -li" , , . c

~~ provinces et _,

_.

à

l'inexistenc~

_..

du divorce dans

-.

. . , _'"'\ _{tI ... "t} _" \ '

d'autres provinces. \ ,--'

₁₅

\

A- Le Droit Français

1 -Ii

;-

.

---,'" B-~Le~ autres provinces du Canada: . 20 r

)!\,o, . " 0

a) Nouvelle-Ecosse, Nouveau-Brunswick, Ile-du

\. Pr1nce-~ouard, Colomb1~'Br1t~iqu. ~- . \ 1 , - r " '. " _ i 20

.

- \

(12)

.

, ~

.

:~. ! ;",.

'"

~~ ';., ' "'-\ , ' . \ " " , , • J ' 1 • ,

b) Territoires" du oNcr~d-Ouest~, Yukon, Manitoba,

o ,

, 0

Saskatchewarr, Alberta

.... ", t ....

l) La. codtroverse 1W:idique',

-2)

.

Le ças de l'Ontario. _!

" /

Para. 2'0- Autres disparités, , _ ~ i~

S~~tion

11'-

L'unifs~misation

du

H~it ~

diyor;e

A- La :Qpratiq&\e

'd~s

lUlls

~rivé's

. -'

J • , .~: ~ • L '

B-

Promulgation.d'une lég1slàt~on fédérale .(1968)

..

-C~APIT~~II ,- LA LOI SUR LE DtVORCE DE 196ff ET L'ACTE

-, DE L'AMERIQUE DU >NORD _, BRITANNIQUE _,

Introductj,on

, ,

Section L, ~rLes ttiéor,1es .consti tutionnel1es sur- 1:e

" partage des compétêIu:es"

A- Les centralisateurs , . )

-

\) B- Les décentralisateurs 1 .. :J _ • ' -;\...:.. ~ , - , , ~ C- 9L'ambiguité de lf~~preS~ion."Proprlete et droi ts, civils" J ~. ~. l

Section II - -L'évolution D'1t.l.fiSprud,ent1elle récente et

l:> ~ r; \

la solution du conflit d'interpré'tation

1 · u

-Section 111- Le dfvorce et la 11guldatinn des intérêts

@ " ,.

.. ~ ~" _,

.

,

financiers des epou!

,

.

,

..

~

,CHAPITRE l -

LES

_. CAUSÉS·DE DIVORCE-SANCTION

.

;., - 1 _ . l'Ii, ,

. $)ction l - Les causes ~ divorce-sanction a

connota-..

' f i

'~\J'" , '. ,', .', tian ,sexue' le . / .. " .q

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.

"

" . ~ ,

.

, ·11 . . PAGE 22 22

25

26

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34

38 1

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(13)

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.

Sous-seètion l -

L,~ Adul'tèt~

. Para', 1 - Historique et dé~iriïtiQn ' A- Les critères ma téiiels' ,

-B- Les critères psychologiques

.

~"

Para. 2 ~ La preuve de l'adultere

, A- Règles générales "

..

, , l

B- Particularismes de la Common Law et du Droit Civil

1) Généralités 2) COlRmon Law

1

a) La ,règle HollJ.ngtoll v. Hewtho.rn ,

'M" /

.

,

b) _{La règle Regfern v. 'edfern} _'c,

-.,

3) Droit Civil'

.

..

f'

Sous-section I I - Les autres causes de diVorc§-sanc-tion

_..

a

connotation

sexuelle-a) 'sodomie

~

b) bestialité

c) hOlIlosexual~ t~

d) ,viol

Sectfon II - Les causes de divorce-sanctJ.on sans çoppo:atlon sexuelle -Sous-sec~ion 1- - ta bigamie A- L'absence et la disparition 1 r~ , B-

_L'actioJr~ri"nulll,té.

c c. ,,"lit ~ .~

. .

S.~us-sec~ion

Ii!.:-

La

cr,yauté 'phYsigqe et mentale.- . ,

Para. l - Evolution historique et la no~~on de

D '" .l'. " "

cruauté'psysique et;menta1e

• oP> ,

A- Evolution de la" jurisprudence angl&ise

..

_.

, -,

-<> , , 111 _, PAGE 61 61 6.9 76 76 77 90 91-9;t

94

96 "99 99 . 101 101 .... 102 104 . lolf. 1-66 - 108 110 . ;-~ 112

(14)

-, '

-,

- fJ

,

.

B- Evolubion de la jurisprudence canadienne

.

Para. ~ - L'introduction 'de la cruauté dans la loi t, .

sur-le divorce, et les "exces, sevices et

1

injures graves" du droit civil A- La loi sur le divorce de 1968

B- ~.~ "excèsi,sévices et injures graves" du

~.it civi .

Para. 3 - La cruauté physique et menta,;I.e dans le droit canadi~n d'aujourd'hui·

, A- Définition

~ Quelques problèmes de preuve

,

CHAPITRE I I - LES. CAUSES DE DIVORCE-IWiEDE

Section 1 - -L'abandon dg foyer

'SOus-section 1 - L'emprlsonnement et l'absence

_.

'

Para. 1 - L'emprisonnement , ,

.

- ()

A- Analys~ de l'article 4(1){a){i)_ B- Analyse de l'article 4(1)(a~(ii)

Para. ·2 - L'absence

?

A- l-1éconIÏaissance de l' endroit où se trouvait le déf-endeur:'. 0

a) au Québetc

b) dans les autres provinces

.

'

J-

Incapacité de retrouver l'intimé' Sous-section I I - La séparation

"

~ , Iv PAGE

123

126 126

130 13'7

137 15'7 1,9 166 166 166 16'7 169

1'71

1'72 1'72 1'71 1'73

1'74

Para. 1 - critères' communs '1'75

A-

Le

pr1ncipe~ l'eXig~nCe d'un critère factuel

et d'un critère tntentlànn~ 1'76

...

(15)

\.

,-,

.

1) L'intention

.)

2) La séparation physique B- Les exceptions au principe

1) ~taladie incurabl~

2) Folie

3) Epoux,séparés vivant sous le même toit Para. 2 - Particularités

A- La séparation I1strlcto sensu" B- La désertion (ou abandon)

~

1) Au sens traditionnel du terme

2) La dé~ertipn fictive

Section I I - Les autres causes de divorce-remède Sous-section l - L'alcoolisme et la toxicomanie Para', l - Nécessité d'Une séparation de fait

,

Para. 2 - Expertise et appréciation

au

tribunal

JI

Sous-sectiQn' II ~ La'non-CQnSOmmation du mariage

Para. l - Généralités

Para. 2 - Conditluns posées

à

l'obtention d'un

'di-1

,

vorce basé sùr l'article 4(1)(d) A- Séparation des époux

B- Non-consommation

c-

La non-consommation doit être pour cause de ,maladie, d,'inva1idité ou' de refus .

@AfITRE

II. - LES FINS DE NON-RECEVOIR "

Section l - Les fins de non-recevoir gui ne sont Ris spécialement aménagées dans la 101 sur le divot9! v PAGE 176

177

178 " ' 179 1 leI 182 188 188 191 191 202 211 211 212 214 215 215 216 217 218 219 222 222 , J , .- ,

(16)

.

.'

.:,,, ....

-

""

'.

Section II - Incompétenge et li tfSpendlPce

J

~ .~ection 111- Les tins de non-recevoir spécialement

" 1

Amenagees dansa 101

Sur

le.' divOfÇ8 Soqs-seçt10p.l ,- ,Idt§ !'~ns dl. 1!20-i'§cey01r a.pPl~cables

• <.

à

toute cause "'"

(Para. l - L;s admissions ou le d~faut de l'une des' parties

*

Para. 2 J La collusion

i

1

Sous-section 11- Les fins de non-recevoir a~p11çables

/

AUX èauses ae diyorçe-sanction

,

Para, l La connivence

p~a, 2 - Le pardon ..

Sous-section,!1I - Les fins de non-recevoir applica-bles au~ causes de divorce-remège . P4ra. h - La réconciliation

,Para. ~ -oLa _protection des intérêts des 'enfants ou du conjoint ·

A- Intérêts des enfants B- Intérêts 4u conjoint

...

vi

PAGE

223 225, 226 230

j

237 238 241 _• ₁ 249 ·249 250 250 251

*

C'est seulement pour une raison pratique que nous avons

to-clu cette analyse dans cette section. ~~

. /

(17)

.e

, '. • ~ , c.. II

Deuxième partie: LES

RUTS'

DU DIyORCE

r'

CRiPITRi 1 - LE NQM

Section l -

En

droit civil Section

I1-

En Common

LIX

, ,

'> '

CHAPITBE II .:. AUTRES EFFÉTS PERSONNELS

Section l - Obligations réciproques des époux Section II - Vocation sucçessorale et-remariage

.. n: ]

.

vii PAGE \#II

25\t

l, .

254

TITRE II - LES EFFETS PATRDlONIAUX DU DIVQRCE 259

.

SOU~-TITRE l -, LES EFF'ETS fATRDlONIAUX

_.

POUR

"'VENIR

259

) ;

CHAPITM 1 -. NAnJRE' ET ÇARACTEBi§ JURIDIQUES DE LA

~ENSIOII AL;wENTAiRi

.-Section I - Nature juridique de la (Renslon

allmen-t talre

Sous-section I - L'obligation alimentaire des cop-Joints entre eyx

Para. l - En droit civil Para. 2 - En Common Law

..

", ,a) En droit Anglais

"

b) Au Canada

.

Sous-section II - L'obligation al1menta1re des pa- . rents vis-À-vis de 'leurs enfAnts'

• J

-. , 259 . 261 262 262 263 263 26, .!' 267' , 0

....

.

. . :

....

(18)

- -... --', '~ , "

.

.~ .

.e

Para. 1 - Au Québec \

Para. , - Dans, les provinces'. de Common Law"

Sous-section III - Hittite juridique de la pension _HC Ilimentaire

Para. l - La théorie indemnitaire Para. 2 - ~a théorie alimentaire

\

Section II - Les'caractèreS jurid1queS de la pen-sion alimentaire

Sous-section 1 -

in

droit civil

" ·Para. l -~lle est 0 personnelle et réciproque'"

• 1

>

Pari. 2 - Intransmissible'

~ara. 3 -,Insaisissable

Para. 4 - Variable

Para. 5 - Non solidaire Para. 6' - Divisible

Para. 7 --Ne s'arrérage,pas _- _- _J _{_} _{__} _{_ ___}0.- _ _ _ _ _ _ ~ _ _ ~ _ _ _ ~

SouS-section'

11-

En

_"

Qomm4n'Law

_e

CHAPITRE II ,..

LES

CQNDITIQN§ D'OBTENTION ET

P'AT-o •

TRlBUT10N DE LA PENSION AL nIEtfl'AIM

Sect10n l - L'obtention de la pension

.

_~

Sous-seçtion l - Créanciers et débiteurS alimèn-taires

~ Para. l - En droit civil Para. 2 - En Common Law

Sous-section II- procédure d'attribution

Pa~a. '1 - La provision alimentaire Para. 2 - La pension alimentaire ,

..

-.... -. Vi,l,l -. -'t"

PAGE

•

267 267 269 270 27~ 279-.279

27'9

.

,

.

-281- , 282 283

284.

289 290 / '

294

301 301 302 -30~ 304

304

304 308

.

, \ '"" ,1 ,'. "U·"J:Ilc

(19)

'.

.

\ -, , , ( ,'. . , -Sou§-sectlon II -

La

preuve

Section

:rr -

L'attribution: d,t!f'; lê pension

.. f. \:-

-Sous-section _, 1'- U!S _, 'ententes 'entre époux

• 1

Para. 1 - En Common La,w

Para. 2 - Au Québec

,

Soy§-section 11-" La détermination du montant de

~

1 •

la pen§ion

_.

_,

'Para,' 1 - Remarques préliminaires: .

a) Admigsibil1té des requêtes en pe~sion ~ I1mentaire présentées entre le jugement conditionnel et le jugement.définitif

,

, 'b) !près le jugement Irrevocable

~

Para. 2 ~ Le montant de l~ pension alimentaire

CHAPITRE III - MODIFICATIONS ET GARANTIES DE LA

PENSION ALnlENTAIRE :

Sect~on 1 - Modifications

Section II - Les garanties du versement de la pen-, sion pen-,alimentaire

" l

Sous-section l - Les garanties amenagees pAre

droit civU

Para. l ,- L'exécution volontaire ou forcée <

Para. 2 - L'hypothèque judiciaire

Sous-sectiop

11-

Le régime de,Comm9D L(I CONCLUSION

CHAPITRE IV - AUTRES EFFETS PATRIMONIAUX DU pIVORCE . (ües assurances sur la vie)

Section l -

Au

Québec PAGE 309 309 310 310 316 321 321 323 326 331 342 342 346 .t!J 346 1 1 346 ' 349 351 356 357 357 .

(20)

/ 1 o

-, ''\

\~

Section II - Dans le, prov1nces

a

e CO

_mm

2D. L

ax

\ .

j. ' ..

, .

CHAPITRE l ..

LA

LIQUIDATION QU REGUlE MATRIHONIAL ET

LE SORT DES DONATIONS PAR CONTRAT DE

MA-,RIAGE DANS LE DROIT CIVIL DE LA PROVINCE

DE QUEBEC

Section l - La liquidation du régime matrimonial _, 1) Séparation de biens _{< •}

# , . ,"~.J~

2) Soc~été d'acquêts

.. t , - ,

3) Communauté de meubles ~t acquêts ,

Section II - Le sort des donations par contrat de mariage

Sous-section l - Donations exigibles et non-exig~les

• Para. ~ - Donations entre vi~s

A- Dessaisissement ~

, "

B- Irrévocabilité

Pira. ~ - Donation

à

cause

de

mort

• # •

Para,

3 -

Donation cumulative

Sous-section

11-

Les Sanctions de l'article

208 c.e.

PÀr3. 1 - En général

Para. 2 - Autres causes de révocation des donations

A- La, clause résolutoire "

B- Les causes de révocation proprement dites

,

..

~

Sous-section III ~ Le regIfment con~entlonnel

-

,

'

Para. l - Conventions qui nlont pour objet que l'exécution des donations' portées au _,

, , PAGE 362 \ 366 366 366 1 1

370

373 374-381

381

382

383 ·384

387

388

389

~389,

389

391

\.~ ...

(21)

r

"

contrat de mar'1agê- &

',> " ~,

Para. 2.- Conventions qui ont pour effet' de

modi-+:n\

fier les donations portées au contrat de mariage

A- Le principe de la mutabilité des oonventions

matrimoniales '

B- L'esprit de l'article 1266 du Code C~vl1

.'

CHAPITRE 11 - LA NODIFIQiTION pES INTERETS PECUNIAI.:t'

RES

DES §PQOX DANS LES PROyINCESJDE

c

COMMON LAW

.

Section 1'- Le dQm1cile familial

- Les principes généraux

para. l - "Resul tlng trust et presumption of advan-cement

"

Para. ~2

-

Diverses hypothèses / '

Sous-section 11- p1ffé,l'ences d-'eyolution

A- En Angleterre

B- Au Canada

Section 11 - perspectives de réforme :'\'

T1TRE III - LES EFFETS QUANT A

LA

DESCENDANCE

1 - .GEN~lTES PAGE 391 392 392 . 397 . 398 401 .- 401 402 403 404 406 410 413 417 417

A- Rejét de la notton de pulss~ce paternelle 420

B- Le déclin du concept d~ f$ute 421

II - LE SENS DE L'EXPMSSION "ENFANT DU MARIAGE" " .

-.

, -.-1" ~,

ÇHAPITRE l ~ EFFETS

pu

DIyORCE SUR L'OBLIGATION

ALI-M§NTAIRIjj DES' PARENTS

AVERS

LEURS ItfWTS 429

n '

2

(22)

xii

PAGE

SectiQD l - En Droit Civil 430

SeCt10n II - En Common Law 433

, CHAPITRE I~

_..

- DROIT DE GARDE ET DR9IT DE VISITE 435

CONCLUSION 44 J

BIBLIOGRAPHIE 450

1

(23)

1 "

...

L ~ l " , "

,

J .... ,..' INTBOWCTIQN '.

Le rythme d'avolutlon de la Société rend très- impor-tante l'étude des institutions ~ue les Hommes ont mises en

"

place pour la régenter;'farml elles l'étude du divorce re~-tera primordiale tant que le ~riage demeurera une

tnstitu-ç

tion-clef, et la famille qu'll instttue la cellule de basé

,

---de la Société.

, ,

.Au Canada une nouvelle légis~atlon fédérale sur le

dlvor~e r~t mise en vigueur en 1968

(11,

'suscitant ~uss1tôt

de nombreux' commentalr~s, eng~ndrant toute une rioralson d'idées

. .

nouvelle! et proyoquant de la part, des trlb~aux la.naissance· d'une jurisprudence appropriée. I l 'n 1 est s,ans d.oute pas exa- .. géré de dire que l'interprétation judiciaire et l'applica~lon

de ce texte de loi a retenu· toute l'attention des juristes qui s'intéressent au Droit de la Famille.

1

Ces réactions de juristes, magistrats et _, ~rgresseurs· de droit, avocats et notaires,' mir~nt en relief, avec l'ori~

i ,

.. nalité de l~ouvelle législation, ses:raêunes'et ses

_.

impér-fections. Le Gouvernem~nt Fédéral dU . Canada s' en est fait l'écho, pUisqu'après "avoir en quelque so~te présld'

à

la

nals-\ - - - ' ... ~

1

sance de la Commission de Réforme du Dr.oit (2), 11 a également

\

veillé à la création en son sein _, d,'un départ_ent 'spécial char-_. 1 - "

gé de la ~forme du Droit de la Famille et pour le compte

4u-, "

quel cer~atns.spéèlalistes trava~lfent déjà activement

à

~e

"~odirlcatlon de cette loi. sur le d voree de 1968. "

1

.

_.

~

,

Loi

sgr

1.

diyorce, c. ~;~aujourd·hu1: (1~

S.a.C., c •. 1>-8.

Créée par la .llK1I...J1UM;...a.a...:~~AiLlI..vIiiL...ill&J~~ . . . ..aILJjr.g&~ du 1er Juin 1911. " - .)

..

-• 1

(24)

PaPA: "

.

""~ ,

.

' , " 2 ',\

.

que .... ~ \~ r .

L'i,portanc~

du divorce se

€rad~it

,ÀSSi', numér1-par le nombre de divorces prononcés chaque année pa~

les ribunaux canadiens: les statisti'lues p,ubliées indique!l11'

r I "

pour 1 8 \ln nombre de 11,34-3 divorces pour l,~ en.semb1e du

Ca-~

nada, chiffr qui devait s'éle~er (en raison notamment de laI

,

mis~

er

gue de ,la loi sur le l'.>1vorce et donc de

t"'intr'o-ductlon duudivorce dans certaines pro~inces)

à

29,775 en 1970,

.. et à ~9,626 .en 1972 (3) • . . 1

j

Au point de vue juridique, dette loi fédérale de 1968 s'est troùvée interprétée

à

la fois par des juristes de .

...., . . : - '

"'1~ ", r 1

tradItion civit~ste-au Quebec et p&r de~t~lstes de droit

. . . _~:- .... ~ . . ~~ ~ ~: # f

anglais dans les,"autres provinces. ~ -" -.. :: "

. Il étaft donc tentant de. décrire dans un même 'travail,.; le fonctionnement de cette instttution du divorce au Canada et de com~~er--1-~nterprétation donnée à cette même loi de 1968, au

Qu'liec

et dahs les autres pr....ovinces.

- ..,..1

- - -...

-,En effectuant cette compatais9n, il nous est arrivé

\ '

fréquemment d'expliquer l'existence de telle ou telle règle de

_.

'

droit en '1~ ra~prochant de son équivalente, so~t en droit tran-•

<;a15, soi, t en droi.t· anglai~ d' Angle~erre. A cette d~s.cr1pt10ll

comparatiste il nous

a

~n outre sem?~~~~bso1umént 1ndis~ensable

,

.

..." . ~I,.: ..

d'adjoindre une' dimension historique: -Ji:.~dro1t comparé, ,~n effet; :.' -' analy;se les

do~ées

de l'expérience jar 1dique d ans l'

es~ace,

alors que ~'histoire du droi~ les re~herbhe dans le temps et

'.

, J

---.

en

Pour les statistiques de 1968 et 1969, vo'ir Ann\iaU'e'" du

.

,

. Québ.c, 1972, Québec, p. 238;'188 ~utres statistiques nous ont et~ fournies par Statistiques Canada. Pour le Québec par exem~e, les chiffres sont les suivantsi

1969i 2,947

divorces, 4,86 5 en" 1910 et 5',195 en 1971.

.- ... -:r

a

(25)

..

" 1 • 6 1 "!. _.._.._~_... . \

.

\ .

3

, . " ...

qu' 'il n' est Pl:u~,

à

démontrer que la ~conriais8an~e des systèmes 1

~ , , -'

juridiques Qut nous ont précé4és p$r~et seule vérlt~blement,

.

-'de comprend ré les in'stitutlons-moci'ernes qui-ne sont que l'abou-,

~ ... ~... ~ , a

tissement d '\me, longu.e évo'lut~oll (4). L' histoire du dJ:vorce

• 1 w _ J 1

en' est, nous' le verrons, un exemple flagrant.

• .. of ~ ~

'>

..

'

...

-Reflétant le'$ exigences de la vie sociale moderne, -...

cette évolution'est parfais brusque:

av~t ~968

ni lkc province ,

J \ l

.. , P ~... __ , , .

~e Q~ébec, ~i celle de Terre-NeuvEf~e ~s~alent de.~e~islation

propre .relative, au .. divorce; iei e'ti là· il rallait recourir aù ) "

Il"oç,édé ~oûteux du Bill privé féd~ral ",pour obtenir la

dissolu-" • . ' j

ti,on du mari~ge,. La loi sur le divorce de 1968 a done pr~voqué

dans ces'deux provinces une trrunsf~r~at~on dont les raisons

,

'intimes ne pet+vent être saisies qu'à partir d ~une ~analyse

his-torique.

"

, Cédant à un désir de logique, .notre travai.l sera donc

divisé

c::

deux principales parties. Dans

1;

première

~artie

nous examinerons brièvement tout d'àbord l'histoire de la

dis-\

, \

solution du mariage et Itintroduction du droit du dlvo~ce au

,y •

Canada; en insistant aussi .sur l~s. problèm~s constltutionnelp

o~ soulevés par l'application 'de la loi de 19~8, à propos du

per-" , . "

tage des

compé:tenc~. dé'cr~

t

~~ a~ti~les

91--et '92 dé l'Acte de

.. ~" -(~. ~

l'Amér1:que du l~ord ',Br1tanniquè;' ~

~.

.

Nous ,en V1Bn~r~QS ensul~ê

à

l'6tude des 'causes de

)d1v~rce

en diS'flngUant parJlll cems qui relèvent toujours- de ,

la théo~ie classique d~ divorce~sanction _, et celle~ qui retlètent

..

, ., " 0 1

p_.c •.

~, H4~to~re des: Institutions et. d,a: 18\i1:s

Dalloz-, l'aris, _... .e ed., 19'70, p •. _\ ₁ :J,. . " '

~

-

,

-Sociaux,

, ,

.' _,

(26)

,'1,

...

" ,

e.

.. "Itr.,

.

'

.

'--)

.--

;" .. ,,-J . 1 ;

.

le9 idée's

_1'1"'9

par un examen "le q~vdrcè. ~r "

..

r <. 0 , / - 1 l ' / ' .f

mOd-er,nes du ~.1~orce .. rem~de. Nous ,terminerons:

.. "

des) fins de non-r.ecev,oJr~ pré\lues par la .lo,i sur

l '

-

,

." .

.

,

~

. , Dans la -seconde partie de ce °travail· nous nous pen- ~, -p

" , . . . • Il h .

, " -4 è

cherons ~ur l'analyse ~es effets du divorce 'en disting~ant parmi

'- f . . . . '1;> ..

eux les~effets perspnne~s~'les effets patrimoniaux "(pension

. . . _ r ' - ,

.. b • \ ~ , " " , ,

alimentai-ra, assuranc~s sur ,la vie",llquldatlon du regime' ma- '

· trimonlal, 'etc.;;) .et! les

~r~~t~

:quant "à la

des~end!mc:e' (~a~1

~

et visite des epfants, ,etc: •• ). .J,

Tout

a~"~~e

ces

à~UX p~rties

nou: avons· .. tent<Î,

soft par des développements d'brdre' historique (par exemple sur

" r (> , '

l·a cruauté mentale), soit' par' d,e ~lmples raisonlements

juridi-.'

ques (par exemple en discutant _...,

au

sort des donatio~_entre éppux

"par contrat db ,mariage) de donner à cé travail de description

- b '" .... ::

et de éom~araison.Un caractère d'o~ig~nallté qu~ puisse

'le~dis-j ,

tinguer:'de la simple oeuvre de synthèse (néanmoins très. u,tLte).

-

.

Il est enfin 'n~cessaire de" préciser, que nous avons en

prin~ipa arrêt.é n~s recberches au 1er' Janvièr' 1972, .. plus, exàe- " --.

1 .. r ' .. ~ ,

-_; tement (en ce qui concerne ~a jurisprudence)' aux décisions

,ren-dues ,par les tI'iibûn~uxo jusqu ·'a~ 1er Janvl-er 1972, décisions "

.

, '

~l , . . . O"'~ ~ " '0

, qui. ~nt, dO~C p~_ ,,8,t.re: r~~p~,rt8es ~~s l~S ~ua\~s ,de ~"973., Il

no~,est ~rriv~ parfois de citè!_des'declsions ûlterle~~~ a

1 \ '.. ~ t \ " . .., .. 1

-ce~~é qate,. souve.nt dans un souci de simple mise à jour, parfois

pour"souligner la parution d'un arrêt impor,tant, _o _. _,_:

~

, ,

lecteur veuille bien considérer qU'il ne s~~gira

g •

règle général~, car ~'ensemble de nos rechérches

~

nées 'à là fin "de l'année 1972.

" mais que le " jamais d

'uJ

ont étdrmi-,", , (, & • r-', '" • ~

.S'il est toujours" une

.... 1 • ~"

t~che agréable pour. l'étudiant,

·1 " , 1 ... _ /,r. 0 ,

.

" , " ,

.

" , 0

(27)

!' \ " " f! " f-t , , , 1

(

o _., t

.

\

.

,

.

..

,

.

-c'es't, celle de remercier ses: martres et ceux ~u1 l'ont a1dé";

.

a~ssi bisn, il' aerait injuste de ne' pas remercier p~ofondément

, <J ... ~ - ,

ici -même. le Profess~ur H.,ll. HAHLO, -not1'e D~tacteul"' de Thès'e,

"

-,

" .

'

p~ur son appui constant et les tres nombreuses suggestlon~qu'1l

,

..

VOlllut b:1..~n nous' ,;raire .au fu~ et

à

~esure, d1'rânt'.,1'é-laboratlon de ce' travail. Sans-:,son

~ppul,

,ce travail r"aurait d'ailleurs

,.. \ ».'

'pas pu êt~e mené à bonne fJn. "

Il

nous faut ~galement remQre~er

o ~

le Prefesseur, CANILLE CHARRON, de la F'acul _• ₁ té de Droit de l'Uni-_

.

. .

versité_de~Sherbrooke~ pour ses nomb:ënx conseils atnsi que la~

1 •

Commission d~ Réforme du Droit 4e l'ontario et l'Office de

, "

Révision du Code CiV.i1 JÙL, la

prOV.in~e

'df'Québec pour les docu ...

~

.

ments' qu "'ils m1rènt si graèieuseinênt

à

'no'tre disposition.

, ( 1 . , ' .

' . . . Comme on peut ·rréqu~mment

le

vérifier dans bien d

I~U-• r •

tres d~ma~~s, le droit' du Divorce Q" est ~~s non plus le ':irul.t,

:1 • ... \.

d'une génér~tion spontanée et ~ous vi~nt, répétons-le, dé

r ~.. " e-.

l'H1~tolre;:ce 1~gs du' passé,

-, .

tal~ uniforme pour l'ensemble du Canada, y p~ovient de d~u~

.. - / - ~ - "" Cl . . .

so~r~ès

religieuses

et~j~ldlq~eS,dlff~re~t~$

qui ont donné

• ~" ~ • ... ~ r

~ 0 ,~ ~ "."

naissance lors de la colonisation de ce pays a l'implantation

-~ ~ - ID [ . . • /"

de aeux régimes juridiques différents: le régime juridique,ap-.

r t • • ...

• • 1

gll:\1s-~ ou de Common

Law"

et lè'~ _., rég'ime' jurid.1q~e français,

Oll.

de

, ,

d110i t civil. Il estodonc nécessaire au début de ce modeste

.

,travail de cpmmencer par les~orlg1hes, de l'introduct~on du droit'

h ,-? > _ . . ' • .. 10' ..

du bivorce au C~nada, pour mieüx comp~endre par la suite

cer-o .... \ •

-~ains d~s problèm'es--qu~ se posent enCOZ-8

à

-l'heure actuelle et qu'i, toute prop~~~e mise

à

~art,: s~\poseront encore daris l'ave-nir. \ .:;.'

,,'

3 ,

.

'r!

..

\ "- ~ ~ _-_..._~-:..-... <

.

, co l • ... '\ -.

(28)

1 0

.e

.

, (

.

PRELINI,NAlRES . o "

,

1 ~lIRi PARTIE .If ' ~

"-(

-HISTOIRE ET CAUSES DU DIVORCE

..

A- I;>ro'i t, clv11 et indlssolqbil1 té du Nariage.·

.6

~ L'Homme d'aujourd'hu1 se souvient de son passé, que

.

,

ses ancêtres connaissaient aussi. Dans un arrêt du Parlement de P~ris rendu l~ 16 Février 1677,

à

propos'd'une scandaleuse

- , '

affai~e de dissolution de mariage (l),.on t~ouve le passage

par cette grande maxime, qulil n'âppartient pas a «

l'homme de séparer ce que Dieu aoconjo;nt; tou~erois

avant le christianisme la dissolution etart fréquente, l-loIse ~va~ t . peJ'mis le "divorce aux Hébreux

à

cause de la dureté de leur coeur... Ce sentiment passa dieux

aux autres peuplesl Les ~recs recurent le divorce, . les romains l'ont approuve, les chrétiens même_t par l'abus, l'ont pratiqué pendant des siècles~ {lI

Depuis l'époque ~om~e (3ième siècle environ), la'

... ~

pratique du divorce, au début une simple répudiation, avait pris en effet une ampleur asse~ considér~~le; en témoignage de

1a

douleur ressentie lors de la -mort de son épouse, un rom~1n qui

..

9 , , ,~ • •

vivait a.l'epoque d'Auguste ou de Tibere"fait graver su~ la~ 1

tombe de sa femme l'épitaphe s1,livant~: wr'ares sont aùjourd 1 hui

o

de~ mariages aussi durablës que le. nôtre, qui se terminent ~ar

la mort 'et ne sont p~s interrompus par

Un

divorce" (3).

(1)

(2)

(3)

, 0

Paris., 18 Février 1677,. Journal dU.Palais, vol •. l, -PâriS,

~ 1755, p.o 785'. . "

}~LIN, Répertoire de Jurisprudence, tome' III, P. ~89, cBftgrilp

no •. )~. DEMQLOI-1BB, COws de Code Napoléon, t •.

3,

Paris, l 11.'

no. ,2~; POTHIER,.Trait& du Contrat dt Mlriag.,

ë.

1,

no.

~,8.

Cite par J'-PH. LEVY, ç~~s d'

f

UtQir• dg Droit Eliy&, PUis,,'

(29)

•

,',

,e

• _?

1

Le christianisme provoqua une énergique réact,ion contre ces usages. Comme l'écrit Constantin, le premier

em-pereur chrétien, "désormais' on ne se répudiera plus à la légère, ou sou~'de faibles prétextes~ (4). La répudiation n'est ouverts' . que pour des causes graves et la liste de ces causes est très, , ,

réduite;.elle ne comprend que de véritables crimes et 'l'adultère

_.

de-la femme.

Cette luttJ de l'Eglise pour l'indissolubilité du mariage trouve son pO,1nt de départ dans '~fEvangile, lorsque le Christ déclare: "0 ""od' Deus conjunx1 t. homO' non 'separet" (5).

L'ind'issolubilité ne fut cependant con~acrée qu'aux alentours des -années 1200, grâce à l'affaiblissement en France du pouvoir royal (6).

Trop d'oùstacles en effet se dressaient jusqu'alors /

contre l'1nst1tutionna1isa~ion de l'indissoluOil1t6, tant_àu ~

~oint de vue politiqué qu'au point de vue doctrinal., Au point

-

,

de VUQ' politique, les souverains, ne se souciaient 'guère', ou tout

au moins n'étaient guère pressés"d'instaurer

l'1nd1ssolUbil~é

' du Mar iage. Ils s,e trouvaient d'ailleurs à cet égard ce~ta1ne; ...

; 'llt. .. 1

justifications, puisque dans ~'Evangile même et plus exactement .

-

-dans le saûl 'Evang1.le selon Saint }1atth1eu (7) se trouve une

-restriction à l'indissoJ:ubilltét le divorce parait possible en

cas d'~dultère de la femme.

---'

(4) .,id., p •. 61. , 1 ,

, '\,1

(5) "Ce que Dieu a uni, II,Homme ne ,le separe pa~"; J~PH. LEVY, '."

IOP. cit. n.

5,

p. '~3; passage d1_{ai1leurs tres}_connu_~e

L'Evan-gile. Voirs Putti'g Asunder. , divQrge law for contemporarY

,~, Lond'on, S.P.C.K •. , 19b6, ~ (The Report, of' a Group"

~ed bYlthe Archbishop ôf Cant~rbury in

JaQuarf'1964).

(6) DUV~, Histoire de 111QdiSSelubilite du mar~gi~ These de Q

Doctorat, Par1's, 190~, p., ~1 et ss. - .

(7). 'Matt. XIX, 9.· .Distinction reprise en substance par F. 'SUAREZ,,-(XVI):e s:-) dans son Ius- G@nti

_umt

voir: §'leçtiolll rrom ~brle,', , _

(30)

. \ , '

e

-.... ' : r , , . ' , ~ i , , 1

•

Saint Jérôme, parlant d'un$ temme de son temps qui , avait répudié son mari convaincu d'adultère, ne la condamne p'as

absolument. Dans cet arrêt du Parlement de Paris dont nous

~ons cité un passage un peu plus haut, ,le Juge explique encore que

" ••• Saint Augustin

r

sur les paroles de l'Evangile . (cf. n.

7),

dit qu il n'est pas bien~certain par l'E-criture Sainte, s~ celui qui veut donner le libelle

d~ divorce,à sa femme el} ca's d'adultÈn'e, es~ lui-meme adultere'quand il epouse une autre femme (8)".

o

"Aussi, dit ce père de l'Eglise, si c'est une faute, ce n'est qu'une taute légère et pardonnable, ~ .

Quantum exist~mo ygniallt~ ibi quisgye fallatgr.

A ces autorites, on pent ajouter deux exemples

re-marquables.. '

Tout le monde sait que ce fut pour cela même, que le mariage de Louis VII fut âéclaré nul et qU'il . lui fut permis de se remanier. La même chose arriva

à

Charles IV, dit le Bel: et nO~hi aires qui sont pleines de semblable~~exemples,no . fQnt voir

qu'en-t~e les catholiques meme, ç'a e lon$-tems un sujet de co~troverse, de,sc~voir Sitl'~dultere était une

cause de dissolution du mariage" (9)~ . ~

Rema~uons au passage la dureté, du droit canon r "

à

l'é-gard de' la femme mariée. M~lgré les textes qui. prônent

l'égali-té des sexes,· la femme est :o~jQU~OnSidérée c~mme l'~fér!eu

ra de l'homme. Sain~

_.

Thomas indique que c'est un fait

_.

d'exp~-\

os ~ " ..

rtence que la femme soit naturellement privée de raison e~

.. ' . . t

,,-Gra tltm reprendra l' Q.ffirmation de' Saint Aug'ustin qu 1 "11 ::e~t dans - l'ordre

n~ture1 ~ue

la

f~mme

. soit

~u ~er~iC'è

,de \

~'~omme-,

~

.

car ce n'est que justic8'.qué le moins fort serve le pluS'. forttt(lO).-

_.

,

1 fi _

(8) n'In ipsis dlvinis fsententiis Ita oQscurum est utrum et ist, "

gûi

g~1dem

t.deï[qp*o

pot"t Adult'fAm dim.tt§re. adulyer

tamm

y1,a,atp,r. si 'alteram 'duJit", Sa.int AugtlstJ.n, De

Fns,'

tlë Opefibll§ cap. 19. . ' .

,-(9)

Pa~ls,

18 Fdvrler 16,7, oîi. cit. ·no •. l, p. 785.

-(10) ~ •. AUGER,

La

çgndition juridigue de la '!@me mpriée.

en

dloit , coutUPlÛr, 2 ROUS 107; P.,OURLIAC et J •.. de }lW,JFOSSE, Hlato1r~

du droit privé ... , côl'1ection Théml's, Paris; Presses Un1vers1ta1""'· res-de France, ,t. 3~ LejŒolt

lam.

11A1 ; p.,1~9p, Mont8$q~leu

pour sa part ,. volt dlt't,éreJQ!Mnt ~.S, chons ... volr MOIf~~T1l1U"

.'

< ~_"""' _ _ _ _ _ _ ..l.!L'-"-te&J)rlt,'d.A 101. .... Lol'1d •• !1, .... 1'1m .... 901..:. Il,1_ P';.. ~_~I , . ' . " " • • :',,;:,

(31)

••

•

,

9 Revenons

à

notre propos; pour le

dlvo~c.,

le'toqr.-nant important s. situe

à

partir du

Ixèm.

8i.cle.

Après

,

Hincmar de Reims, tous les auteurs commencent"

A

s. prononcer

pour l'indis8olubilité. Gratien, avec b,.aucoup d'embarras et

, d'hésitation, écrit que celui qui a chassé'sa femme adultère

ne peut pas se remarier.

Cette conception

r~strlctive

triompha

au

d~~ut

du

XIIlème siècle, avec le pape Innocent

III. Dès lors

'le

mot

"dlyortium" subsiste, mais au -point

.

_. de

va.è

de

la réalité

ju-,

rldlqu~,

il ne vise plu's qua' la nullité

dù

mariage,

OU

bl~n

la séparation de corps. C',st d'ailleurs la raison pour la-

_l _,

quelle, dans l'arrêt que nous avons'cité du Parlement de Paris,

~ .

,le juge dit que "le mariage a toujours

é~é.

lnd-issoluble!' ••• ,

Cette doctrine de l'indissolubilité

était affirmée,

"

~ 1

en particulier depuis le Concile d. Trente au XYlème siècle,

1 l '

pour repondre aux objections des protestants; elle fut toujours

,~ ,

maintenQQ jusqu'au XXème siècle (11).

i,

,J

Il est donc important de remarquer qu'en droit

fran~

,

.

-çais

à

ëette époque, lf mot "divorce"

recouvrai~

en

tait ce

, ,

.

,

qui aujourd'hUi r.leve non-seulement

du

dOmaine du divorce

pro-prement dit, mais aussi

du domaine de l~ séparatl~n

de corps

, l '

"". .. ~ ,

et des nullités du ma,rlage.

-Au

reste, il

en

était

de même

dans

les

pays

de

langue

anglaise, où les ouvrages consacrés aU,droit,du divorce,

trat-G

tant en

mimé

temps

et

eneore aujourd'hui

d8~

cas de nullité

d.

1

- 0

~(l~l~)~J~-!h~.-, ~LB!""!'VY~,-o-p-.clt.

no.·5, p.63-6 .... Pour plus de détails,

voir;

H. JBDIN, 4.

historx

of Th. Cognei1

gr

Tr.nt! Thomas

Nelson

and 8o~1.,

London,

'1961, 2

vol.

HA1JDJN and'

5'l'UBBS

.Ç2RDpl~1

lQ4

.çgl'li ••

~lAiL~dRqUlID\lt ~ol.3,

OXford,

lâ71.

(32)

-1

,e

• 1 l' ~ " 10 "IIlarlage (12). " ~.

Après

la

victoire de l'Eglise dans sa lutte pour

'.

~'indissolUbi~ité du ~ria~e, le mit "divorce" n'a,vai~ plus de réalité jurid1que tangible; sans d1sparattre des trait~s,

1 •

11 disparut donc des textes des Arrêts rapp~rtés, 'q~l

en notre

matière n'avaient donc plus rapport qu'à des cas de hullité du mariage ou de sépara~ion de corps.

B- • LI! ~~§solub~l1toi du mariage, 9J1 tmmon Law.

' . ' Avec la

Bé~orœe ~t l'intro~CtiOn

du protestantisme, le mariage ne fut pl~s considéré en Anglete~re, ni comme un sacrement, ni comme indissoluble (11).· Les tribunaux ecclé-siastiques, en principe les seq1s compétents pour se prononce~

su~

ces

mat~ères, refu~aient toutefoi~

de

pro~oncer

la

d~O-1ution du lien matrimonial; ils n'admettaient que la séparation

(12)

(13)

Par exemple:

f!YDEll

ON

DIYORCE,

London, Buttarworths-1) 1:971 (llth edit10n , p •. lb? et'ss. BALSBQRY'S

LAws

OF INGLAND, . Jrd ad .•. , Butterworths, London, p.o 223, 233.

POWER

~DI-VORCE, 2nd ed." by.J .D •. PAYNE, T.o~onto, CarSliell, 19 lf., .. p.o l, 186 •. Ceci ne veut pas d1re pour autant, que les. ang1als confondent divorce et nullité de mariage: R.R.

HAHLO, Nullitv of t1

_ar

iage, in NBNDBS DA COSTA, Studles in·

aan~~i~ F8ml1% Lay. Butterworths, ,Toronto,_ vol. 2, 1972,

p.~ 1- 521. . .

"A

decree of nullity i~·not a divorce by another hand. Whereas a: divorce 1,s based on a eause arising after III

va:ll~ mariage bas came into existence (e.g. adultery,

cruelty, supervening 1nsanlty or marlage breakdown), a decl,"ee of null! ty 15 based on a cause eXisting at the: time of mariage (e.g. prior eXlsttng mariage, relatlon-sbip w!thin,the prohiblted degrees, insanlty~t the time of the mariage) and wh!le a ,decree~of divoree dissolves the marlage as from the date when the deeree becomes ~b

solute (ex n~c), a. decree on the ground of annu1ment, either declares that there never was,a valid mariag&, ~

or dissolves lt vith retroaetlve etrec~ (ex tunc)".

Voir le First Report gr the Corpm1_ss1gner(

to

_{WuUe into}

tWI>

1 .

gf

diVorce 'Pd more p,rtleularlY into

tA'

mode of

obta1A-tic

divorces a yw,eulo

ma

tr imonl1, . London, arling and sons,

1

,3,

p •.

1. ,

,

.

~ ~

l '

.

,

.

(33)

" .~ 11; .;"

,

..

11

.

de corps (diyorçe a mensa et thorg) oû la nullité du mariage,

(d~vorçe a y1nculo matrimonil). L'on comprend donc la portée

o

de la remarque que nous venons de falr.e sur 'la signification

_..

du mot "divorce" •

. Il fallut donc établir de nouvelles rè~les pour régir le droit de la'di~solution du mariage.

- , ,

Divers travaux furent accomplis a cet egard par des

-commissions ,royales d' enqu"ête (14-); le plus célèbre d'entre eux,_ -•

bien qu'il n'ait jamais reçu la sanction royale, est celui de

Cranm~r, publié sous le titre de "Rerormat.10 Legum ecclesias-ticarwo"

(1:5>.

Dans cet;~uvrage

ià

principe du divorce est

'}" t,

admis lorsque l'un des~èpoux a ~ommiS~l'adultère; l'ép?ux

tnno-, , - 1 --! ,

cent pourra se rem~rier apres le pr.oôonce du divorce. Si tou--tefois les deux époux sont trouvés coupablès de la rupture du

_.

'

,

mariage, celui-ci ne sera pas dissous. La conception de Cranmer

/ . ,

est donc nettement celle d'un divorce-sanction. Au reste, il

.

'e:~~'

..

' .

recomm~de même que l'adultère soit puni·de i'e~Pfisonnement

..J

â

perpétuité ou de la dépo~ta tion à vie; si le .. coupable est le .

t , _. < . .

mari, il, devra restituer a -sa femme toute- sa fortune et de sur-_.

....---èroit lu~ donner la moiti~ de ~a sienne. ~ revanche, si c'est la femme qui est coupable, la s1.tuation sera' inversée et en outre elle dev:r;a resl~tuer ÎI.ltégr~lement

à

son mari"" to~tes ~es donations que celui-ci aurait pu lui ~àire (même les donatloDs'

propter nuptia§). ..

"

(14-) 25 Henr. VIII, c. 19; 27 Henr. VIII, c. 15;

35

Henr. VIII.,

,'c. 16; 3 et lf. Ed-'. VI, c.l1 •.

, (1,) Report or the COmm1ss1oners to iQguir, into' thé l'y ot

. cllyoree, op •. ei t.,

a.

13, p •. 1~· G.S. HOL~ŒSTED, Marriu.,

îâVs'

or

Canaaa, Toronto, Arthur Poole and Co.~ 1912, p •. 38.

" ,

, 1

\

(34)

el'

12

~ Pour outrèpasser la doctrine su,1vle en mat1~re de

divorce par les tribunaux ecclésiastiques (qui-ne prononcaient

_..

" ,

t -_ _ _ _ _ _ _ _ ~d~o~n~c~~ pas

_c:'!e_

'!~itab1:es divorces (16), on introduisit l'usagoe

)

"

-e

..

du divorce parlementaire, 'c'es~-à-dire que dans certains cas particuliers" l'on passait des lois spéciales permettant le

d~vorce.

... -YI'"

... '

Cas divorces parlementaires étaient toutefois' très

f

;

rares; le Parlement anglais posait deux conditions

imperati-.

ves

à

l'admission d'un Bill de divorces tOut d'abord il râllait qu'il y eû~ déjà séparatio~ de corps (diyorce a Wen§l et thoro) prononcée par l'autorité compétente (Ecclé~iastique); il fal-lait aussi, pour éviter tout risque de collusion Jentre les

"

.

_.

époux, qu'une pours~Lte en dommages (fo, criminal c9nversa~ion)

eût été intbntée co~re le séducteur~de la femme adult~e.

~ ,~ "'\ ..

Cette seconde condition était exigée car elle était la-~reuve

~ ~

qu'aucune collusion n'existait-entre le mari et la femme pour obtenir le divorce (17).

1

Les condlti-ons

~èquisës é)a~ent_dQnc t~ès sévèr~s,

il était aussi très onéreux d1_{0btenir la}_dis~lution_{du lien}

- ,

matr~onlal.- Vers la deuxième moitié du XVIllène siècle, la nombre d'instanées en divorce devait cepèndant augmenter régu-lièrement, tandis que les condftlons exigées 'et la procédur'a devenaient pl~s floues' (18).

(16)

(17) (18)

Les divorces a vinculo mAtr~onli ~rononeés éventuellement par les autorités ecclésiast1ques etaient des annulat~ons de mariage et non des divorceS" proprement dits·. :.:;'" Voir J. FREMONT.1 Le diloree 'ista sé~ati9n de cotDS, . Imprimerie A •. Cbtê, Quebee, 1

,p.

•

Report of tbe Commias1oners tg inbU1le into

the

lay or

diyorg., ••• op. cit., n~-~, p.

13. BAYDIN

ON

DIyORCI,

(35)

.

-~

J

₁₃

En prinoipe la femme mariée ne pouvait pas obtenir

un divorce, à moins de circonstances exceptionnelles: lorsque par exemple le mari entreten~lt des relations coupabl~s avec des parents de sa femme (19).

Il fallut attendre 1857.et la, promulgation du·piyorci

. . . . j •

and Matrimonial Causes Act, pour que l'Angleterre reconnaisse _,

_.

~x tribunaux civils le droit 'de prononcer des jugements de divorce (20).

Nous n'entrerons pas davantage dans l'histoire du droit anglais du divorce (21). Ce court survol était cependant

néees~aire po~r comprendre la sltra~lon telle qu'elle se

pré-sentait au Canada

à

la fin du XVlllème siècle.

la d~s se trouvaient soumises. cit •.

n.

13, p. 14 •

..

1

r

(36)

, '

""

, -,

1"

.Ensuite, nous.nQus pencherons sur'les questions qui se posent

l i ~. I.J

-"'-'-,.

relat1vem~nt,--à"!1a / , consthtut10nnaiité de la nouvelle 101 sur

1

/

,

\.. ~

le divorce en regard 4es~dispos1t1ons de IIActe ~e llAmérlque dU,Nord Br1?,~1qÙe. • \ 0 ( 1 -\'

"-1

1 \ j

_;l'Sii

; ~ • • ~i _i

(37)

%UBI

1 L'RISfOIRIIIl DROIt DU

DIY.I' AV CMADA

1; lM

'PBOBTd5HII

cœSTIwtI(Ifli'ST§

POSIS

PAB LA LOI Qua

~

.

LI

DIVORCI QI 1968

.,

Avant d'étudier les problèmes. constitutionnels posés

par la ~oi, sur le div~rce de·1968 (1), nous examinerons tout

.

d'abOrd quelq~s données-historiques •.

•

~HApIW 1

J,' INTROnmtAIOB DU DROIT DU DIyORCE AU CANADA.

1

Nous axa-inerons an premier lieu les di~parités

historiques qui caractérisaient las régimes des diverses

pro-vinces, puis 'la tendance

à

l'uniformisation.

Seçj;iQD 1

k'H~stolre du ClPada et la naisSance d,s'dfSparlté.

jur1d1gu..

danS le, diyerses provinces

('

,

Pata.

l

D1aIrWs du"

à

la compétence JuridictioPnell. r,c9PpU,

...

au tr1èm'N 4m3 cirY' pe. prolinc,. .t à l ' inUi.tapc.

du 4iJore. d'D' '4 'autre, prOYlDc'l

.1-

Li

drgit tlançaiS eXiste depuis- tort' longtemps au

.

Canada, puisque la Coutuae, d. Paris fut introduite

officiell.-ment en Mouv.lle-Pranc. _- par _. l'article

33

de l'Edit d'BtabliS ..

-\ient de 1& Coapagnl. de. IDd.s:

OCcidentale'S~'

du 110'" d.

Mai

.~ ,

\ '

(1) tt~8f 1.

Duore.

(1967-6~h S.C .. , c.',2I+;, actuelle.nta

<1 ' l

0S:8.C •. ,

c.

D-8.

~ , ,-' -1: ( ) . ' , l

!

..

'.

(38)

.--

..

, 0'. ", ..",..'

16

166lt- (2).

.

.. La conqui,~e de la Nouvelle-France par le. armées:

..

anglaises e,ût, pour efret de changer .ss.ez profondément cet

f

état de choses.

_.

~lackstone écrivait

à

ce sujet: _,

et ••• Il est .•

Q\

effet admis 'que, si 'un pays non... habit'"

,est découvert,oit peuplé I)ar des sUjets anglâ1~l

tou-tes les lois anglaises se trouvent là imméd1at~ent

J en vigueur. Car, ainsi que le droit e.t le

p,trimoi-ne de tout sUjet, ainsi, où qu'ils aillent, il.

ap-. por~ent avec eux leurs lois. Mai~s les paYa

con-quis ou cédés,

rYS

qui ont déjà leurs propre. loi.,

. le roi (angla18 ~ut en'véritè altérer et, changer ce.

lois; mais, jusqu'l ce qu'il lèS modifie ettect1ve-,ent'les anciennes ~ois du pays demeurent en Yigueur,' a moins que de telles 101s soient contraires aux 101s

d~y.i1l~~\ ~omme dans le ca~ d'un pays in~ldèle" (3).

'" ,. ... ,.; ~ .,. • J '

",C'est tout à fait confor~ment à c. ',uJécrit Blackstone,

...J,

que lors de la ca,tt~lation de Montréal quelques concessions

1 l '

furent consenties aux français, les troupes frança1ses devaient

-êt~e rapatriées en ~rance;' le éommandement anglaiS assurait

~ ,

d'autre part au~ canadiens le' libre exercic, du culte

catho11--...

que et voulait bien leur garantir leurs propriétés et la jouià-sance ae leurs droits civ1ls (~) •

. " -. '(J'

.

D'apÏ'§s certains" 11 s'agissait là de concessions 1 " très ~portant~i de la part du G~uvernement de Sa Majest~ B~l

tannique,- peu

"h~bitué

à

d~

semblables largesses. A cet égard un arrêt de l77lt. nous dit que",

(2)

,

(3)

(lt. )