L’IMPRÉVISION EN DROIT COMPARÉ : UNE ANALYSE NORMATIVE
ÉCONOMIQUEAlain Parent
Faculté de droit Université McGill, Montréal
Octobre 2014
A thesis submitted to McGill University in partial Fulfillment of the requirements of the degree of Doctor in civil law
ii
Table des matières
TABLE DES MATIÈRES ... II RÉSUMÉ ... VIII REMERCIEMENTS ... X
INTRODUCTION GÉNÉRALE ... 1
TITRE I : L’ANALYSE COMPARATIVE ... 14
CHAPITRE 1 : L’IMPRÉVISION EN DROIT POSITIF ... 15
SECTION 1:LE DROIT CIVIL ... 15
1.1UNE POSITION MÉDIANE : LE CAS DE LA FRANCE ... 18
INTRODUCTION ... 18
1.1 La législation ... 19
1.2 La jurisprudence civile ... 21
1.1.3 La prise en compte de l’imprévision par l’entremise de l’obligation de renégociation 26 1.1.4 La jurisprudence administrative ... 29
1.1.5 Les projets de réforme ... 37
1.1.5.1 Généralité ... 37
1.1.5.2 La réglementation de l’imprévision dans les projets de réforme ... 40
CONCLUSION ... 48
1.2LE REJET : LE CAS DU QUÉBEC ... 51
INTRODUCTION ... 51
1.2.1 La législation ... 53
1.2.2 La jurisprudence ... 57
CONCLUSION ... 60
1.3L’INTÉGRATION D’UNE SOLUTION PAR L’ENTREMISE DE LA LÉGISLATION : LE CAS DE L’ITALIE ... 61
INTRODUCTION ... 61
1.3.1 La législation : l’introduction de la doctrine de l’eccessiva onerosità ... 64
1.3.2 Le domaine d’application de l’eccessiva onerosità ... 66
1.3.3 Les conditions d’application de l’eccessiva onerosità ... 69
1.3.3.1 La survenance d’un événement extraordinaire et imprévisible ... 70
1.3.3.2 L’onérosité excessive de l’obligation ... 72
1.3.4 Les remèdes à l’eccessiva onerosità ... 74
1.3.4.1 La résolution du contrat (risoluzione del contratto) ... 75
1.3.4.2 La modification équitable du contrat (reductio ad equitatem) ... 76
1.3.4.3 La solution dans le cas d’un contrat unilatéral ... 79
CONCLUSION ... 79
SECTION 2 : LA COMMON LAW ... 81
2.1LE REJET : LE CAS DE L’ANGLETERRE ... 81
INTRODUCTION ... 81
2.1.1 La doctrine de frustration dans un cas d’impossibility ... 83
iii
2.1.3 La doctrine de frustration of purpose ... 90
2.1.4 Les remèdes en cas de frustration ... 94
CONCLUSION ... 99
2.2L’ACCEPTATION DU MOINS THÉORIQUE : LE CAS DES ÉTATS-UNIS ... 100
INTRODUCTION ... 100
2.2.1 La doctrine d’impracticability ... 102
2.2.1.1 L’événement perturbateur doit causer la disparition des présupposés du contrat 108 2.2.1.2 L’événement perturbateur doit rendre l’exécution impraticable ... 116
2.2.2 La doctrine de frustration of purpose ... 122
2.2.3 Les solutions juridiques ... 125
CONCLUSION ... 129
SECTION 3 : LE DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL ... 131
3.1L’AMBIVALENCE : LE CAS DE LA CONVENTION DES NATIONS UNIES SUR LES CONTRATS DE VENTE INTERNATIONALE DE MARCHANDISES (CVIM) ... 131
INTRODUCTION ... 131
3.1.1 La mise en application de l’article 79 CVIM ... 134
3.1.1.1 L’existence d’un empêchement indépendant de la volonté des parties ... 135
3.1.1.2 L’empêchement n’était pas raisonnablement prévisible au moment de la conclusion du contrat ... 137
3.1.1.3 L’empêchement n’était pas évitable ... 139
3.1.1.4 L’obligation d’informer le créancier ... 140
3.1.1.5 Les solutions en cas d’application de l’article 79 CVIM ... 141
3.1.2 Les controverses doctrinales et jurisprudentielles à propos de la prise en compte ou non de l’imprévision par la CVIM ... 143
3.1.2.1 Le débat doctrinal sous l’article 79 CVIM ... 144
3.1.2.2 Le débat doctrinal sous l’article 7 CVIM ... 146
3.1.2.3 La jurisprudence sur l’imprévision ... 150
CONCLUSION ... 155
3.2 L’INTÉGRATION PAR L’ENTREMISE D’UN MODÈLE : LE CAS DES PRINCIPES D’UNIDROIT ... 156 Introduction ... 156 3.2.1LE HARDSHIP ... 159 3.2.1.2LES CONDITIONS DE L’ARTICLE 6.2.2 A)– D) ... 163 3.2.3LES REMÈDES ... 166 3.2.3.1 Le processus de renégociation ... 167 3.2.3.2 La judiciarisation du hardship... 169 CONCLUSION ... 171 CONCLUSION DU CHAPITRE ... 172
CHAPITRE 2 : L’IMPRÉVISION EN DOCTRINE ... 176
SECTION 1 : LES ARGUMENTS DE DROIT POSITIF – LA COHÉRENCE INTERNE DU SYSTÈME ... 177
iv 1.1.1 La thèse de Stoffel-Munck à propos de la compatibilité de la théorie de l’imprévision
avec le principe de la force obligatoire du contrat ... 177
1.1.2 La thèse de Thibierge sur la compatibilité du concept d’imprévu avec le principe de la force obligatoire du contrat ... 185
1.1.3 La thèse solidariste de Jamin ... 187
1.1.4 La thèse de Martin sur les dérapages causés par l’application trop rigide du principe de la force obligatoire du contrat ... 191
1.2L’ARGUMENT DU CONTENU OBLIGATIONNEL DU CONTRAT ... 194
1.2.1 La thèse de l’accord implicite d’Hillman ... 194
1.2.2. La thèse d’Eisenberg sur les présupposés contractuels ... 196
1.2.3 La thèse de Narasimhan sur la théorie du contrat incomplet ... 199
1.2.4 La théorie formaliste de Kraus et Scott ... 202
SECTION 2 : L’ANALYSE ÉCONOMIQUE DU DROIT ... 205
2.1L’ARGUMENT D’EFFICIENCE ... 205
2.1.1 La thèse de Posner et Rosenfield sur la doctrine du superior risk bearer ... 205
2.1.2 La thèse de Sykes sur l’inefficience de la doctrine d’impracticability dans un « second best world » ... 214
2.1.3 La thèse de Vandegrift sur les coûts administratifs de la doctrine d’impracticability et de frustration of purpose ... 217
2.1.4 La thèse d’efficience de Smythe fondée sur la théorie relationnelle du contrat et sur l’approche New Institutional Law & Economics... 219
2.2L’ARGUMENT DE LA RATIONALITÉ ... 225
2.2.1 La thèse de Triantis sur la contractualisation des événements imprévisibles ... 225
2.2.2 La thèse volontariste de Gillette ... 227
SECTION 3 : LA THÉORIE RELATIONNELLE DES CONTRATS ... 230
3.1L’ARGUMENT DES NORMES RELATIONNELLES ... 230
3.1.1 La thèse de Speidel ... 230
3.2L’ARGUMENT DE LA SPÉCIFICITÉ DU CONTRAT RELATIONNEL ... 234
3.2.1 La thèse de Bouthinon-Dumas ... 234
CONCLUSION DU CHAPITRE ... 238
CONCLUSION DU TITRE I ... 247
TITRE II : L’ANALYSE NORMATIVE ÉCONOMIQUE ... 249
CHAPITRE 1:LA NORME D’EFFICIENCE ÉCONOMIQUE ... 250
SECTION 1:LA GENÈSE DE LA NORME D’EFFICIENCE ÉCONOMIQUE ... 250
1.1 Le critère de Pareto ... 252
1.2 Le critère de Kaldor-Hicks ... 255
1.3 Le critère de Richard A. Posner ... 259
1.3.1 La première phase : l’utilitarisme et la maximisation de plaisir ... 260
1.3.2 La deuxième phase : la maximisation de la richesse ... 261
1.3.3 La troisième phase : le consensus theory ... 266
1.3.4 Quatrième phase : la relativisation du critère de maximisation de la richesse ... 268
v 1.4LES PRINCIPALES CRITIQUES INVOQUÉES À L’ENCONTRE DES CRITÈRES DE KALDOR-HICKS ET
DE POSNER ... 271
1.4.1 Les critiques techniques ... 271
1.4.1.1 Le problème de réversibilité ... 271
1.4.1.2 L’effet de dotation (endowment effect) ... 272
1.4.1.3 Les difficultés pratiques d’application ... 274
1.4.2 Les critiques à connotations morales ... 276
1.4.2.1 Accentuation des inégalités sociales ... 276
1.4.2.2 Les droits inaliénables ... 277
1.4.2.3 Les biais idéologiques ... 278
1.5LE RENOUVELLEMENT DU CRITÈRE D’EFFICIENCE : LA SYNTHÈSE DE RICHARD O.ZERBE ... 281
SECTION 2:DE L’EFFICIENCE SUBSTANTIVE À L’EFFICIENCE MÉTHODOLOGIQUE ... 283
2.1 Définir le concept d’efficience méthodologique ... 290
2.2 L’efficience méthodologique comme outil normatif de l’analyse économique du droit297 2.3 La mise en œuvre de l’efficience méthodologique ... 299
2.3.1 Définir le problème ... 300
2.3.2 Définir les objectifs ... 306
2.3.3 Cerner les options de solution ... 307
2.3.4 Déterminer les incidences de chacune des options ... 311
2.3.5 Délimiter la solution efficiente ... 317
Conclusion ... 319
CHAPITRE 2 : L’ANALYSE NORMATIVE DE L’IMPRÉVISION CONTRACTUELLE FONDÉE SUR LE CRITÈRE D’EFFICIENCE MÉTHODOLOGIQUE ... 322
1.DÉFINIR LE PROBLÈME ... 322
1.1.LE PROBLÈME DE LA SÉCURITÉ JURIDIQUE DES TRANSACTIONS ... 322
1.2LE PROBLÈME D’IMPRÉVISION ... 329
2.DÉFINIR L’OBJECTIF... 335
2.1 La théorie des coûts de transaction : un bref survol ... 336
2.2 L’objectif de réduction des coûts de transaction en matière d’imprévision contractuelle ... ... 341
3.CERNER LES OPTIONS DE SOLUTION ... 344
4.ÉVALUER LES IMPACTS DE CHACUNE DES OPTIONS DE SOLUTION ... 345
4.1 L’aptitude de chacune des options à atteindre l’objectif ... 346
4.1.1 L’approche défavorable à la théorie de l’imprévision ... 349
4.1.2 L’approche favorable à la théorie de l’imprévision ... 350
4.1.3 Conclusion sur l’aptitude de chacune des options à atteindre l’objectif ... 353
4.2 Les conséquences économiques et sociales prévisibles ... 353
4.2.1 Les conséquences économiques ... 354
4.2.2 Les conséquences sociales ... 365
4.2.3 Conclusion sur les conséquences économiques et sociales prévisibles ... 367
5.CERNER LA SOLUTION EFFICIENTE ... 368
6.DÉTERMINER LE MÉCANISME JURIDIQUE D’IMPRÉVISION EFFICIENT ... 368
6.1 L’analyse des conditions d’application ... 369
vi 6.1.2 L’événement est hors du contrôle de la partie qui recherche l’application de la
théorie de l’imprévision ... 370
6.1.3 L’onérosité excessive ... 371
6.1.4 L’absence d’attribution contractuelle du risque d’imprévision ... 373
6.2 L’analyse des remèdes ... 374
6.2.1 La solution adoptée aux États-Unis ... 375
6.2.2 La solution adoptée par les Principes d’UNIDROIT ... 375
6.2.3 La solution adoptée en Italie ... 378
6.3 Le mécanisme juridique d’imprévision efficient ... 381
CONCLUSION DU CHAPITRE ... 381
CONCLUSION DU TITRE II ... 383
CONCLUSION GÉNÉRALE ... 384
ANNEXE ... 388
vii À Nadia, Gabriel et Olivier
viii
Résumé
La présente thèse propose en premier lieu une analyse comparative du droit en matière d’imprévision contractuelle. Les systèmes étudiés sont les suivants : 1) le droit civil de la France, du Québec et de l’Italie; 2) la common law de l’Angleterre et des États-Unis; 3) le domaine du commerce international, plus précisément la Convention des Nations Unies sur les contrats de
vente internationale de marchandises et les les Principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international 2010. À la lumière de cette étude, il appert qu’il existe une divergence de
traitement juridique en ce qui concerne l’imprévision. Certains systèmes préfèrent s’en tenir à une application rigide du principe de la force obligatoire du contrat – pacta sunt servanda. Dans ce cas, chacune des parties supporte le poids des charges nouvelles en cas d’un changement de circonstances. En revanche, d’autres systèmes adoptent une approche plus souple. Bien que le principe de la force obligatoire demeure la règle générale, ces systèmes admettent une exception que l’on dénomme dans la francophonie « théorie de l’imprévision ». Toutefois, nous décelons dans ces systèmes des divergences quant au remède applicable. La question que pose la présente thèse est de savoir quelle est la solution efficiente.
Pour répondre à cette question, il faut fixer les balises du concept d’efficience. Or, ce concept, qui est utilisé en analyse économique du droit pour effectuer une analyse normative juridique, est polysémique. Il est également très critiquable d’un point de vue moral et technique. Son plus grand défaut est l’absence de méthode qui permettrait de mener à bien une analyse normative. C’est ainsi que, dans le premier chapitre de la deuxième partie de ladite thèse, nous proposons une nouvelle version de l’efficience que nous avons dénommée « efficience méthodologique ». La méthode que nous proposons contient cinq étapes : définir le problème, définir les objectifs, déterminer les options de solution, délimiter les impacts de chacune des options et cerner la solution efficiente. Dans la dernière partie de la thèse, nous mettons à l’épreuve notre nouveau critère d’efficience pour résoudre la question de l’imprévision. Nous concluons que l’approche favorable à la théorie de l’imprévision est l’option efficiente. Quant au remède juridique, nous concluons que le mécanisme italien est efficient.
Abstract
This thesis provides a comparative analysis of legal systems in the matter of unforeseen contengencies. The systems studied are: (1) the civil law of France, Quebec and Italy; (2) the common law of England and the United States; (3) the area of international trade, specifically the
United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010. This study shows that the legal treatment
of unforeseen contengencies varies. Some systems prefer a rigid application of the principle of the binding force of contracts—pacta sunt servanda. In such cases, each party bears the burden of any new onus in the event of a change in circumstances. However, other systems take a more flexible approach. Although the principle of the binding force remains the general rule, these systems allow for an exception, known as “the doctrine of hardship” (in French, “la théorie de l’imprévision”). However, these systems do not agree on the applicable solution. The question examined in this thesis is: which solution provides efficiency.
ix To answer this question, we must define the concept of efficiency. However, this concept, which is used in the economic analysis of the law to provide a normative legal analysis, has many meanings. It is also highly questionable from a moral and technical standpoint. Its major flaw is the lack of methodology that makes it possible to carry out a normative analysis. As a result, in the first chapter of the second part of this thesis, we propose a new version of the concept of efficiency, which we call “methodological efficiency”. Our methodology consists of five steps: define the problem, define the objectives, determine solution options, establish the impact of each option and identify the solution that provides efficiency. In the last part of the thesis, we test our new efficiency criteria to resolve the issue of unforeseen contengencies. Our conclusion is that the doctrine of hardship is the efficient option. As to legal remedy, we conclude that the Italian mechanism provides efficiency.
x
Remerciements
La réalisation de ce projet de recherche n’aurait pas été possible sans l’appui de certaines personnes. Je tiens tout d’abord à remercier mon directeur de recherche, le professeur émérite Jean-Guy Belley, pour ses analyses et ses commentaires enrichissants ainsi que pour la qualité de ses corrections. Merci aussi pour les encouragements répétés, j’ai bien senti que mon projet vous tenait à cœur. Au cours des dernières années, j’ai eu la chance de côtoyer une personne exceptionnelle qui possède des connaissances hors du commun, vous m’en voyez tout honoré.
Je tiens également à exprimer toute ma gratitude au professeur émérite Ejan Mackaay. Il m’a fait deux cadeaux inestimables : son aide constante et la transmission de ses connaissances dans le domaine de l’analyse économique du droit.
Si j’arrive à ce couronnement aujourd’hui, je dois également reconnaître la très grande contribution de mon épouse, Nadia, ainsi que de mes deux fils, Olivier et Gabriel. Vous êtes la source de mon inspiration, le feu qui anime ma persévérance et la force qui me permet de surpasser les limites que je croyais initialement impossibles à transgresser. Sans vous, mes amours, rien de tout cela ne serait envisageable.
Je tiens aussi à remercier ma défunte mère, Ginette. Cette femme extraordinaire a toujours eu confiance en moi. Je sais que, peu importe où elle se trouve maintenant, elle est fière de cet accomplissement. J’adresse toute ma gratitude à mes beaux-parents, Jocelyn et Lison, pour les encouragements répétés et le réconfort qu’ils m’ont procuré tout au long de cette aventure.
xi Je tiens enfin à remercier la Faculté de droit de l’Université McGill et le comité paritaire de l’Université de Montréal et de l’Université Laval pour leur soutien financier.
Introduction générale
En 2008, le monde entier est tombé dans l’une des plus graves crises économiques de l’histoire de l’humanité : la Grande Récession. Cette crise économique mondiale est considérée comme la pire depuis la Grande Dépression de 19291. Au cours de cette crise, des gens ordinaires, mais aussi les plus grandes institutions financières du monde, n’ont pas été en mesure de remplir leurs obligations contractuelles devenues trop onéreuses. Dans le premier cas, les gens ont souvent dû se résigner à la faillite; dans le deuxième cas, les gouvernements et les banques centrales ont dû intervenir pour éviter l’affaissement du système financier planétaire.
Aurait-il été possible de faire autrement? Il faut dire, en cette matière, qu’il n’y a pas de remède miracle. Il faut certes un encadrement plus serré des institutions financières, mais aussi des mécanismes juridiques qui permettent aux parties contractantes de mieux gérer le risque contractuel. Le sujet de cette thèse vise justement l’un de ces mécanismes : celui de l’imprévision.
La notion d’imprévision
En ces temps de turbulence économique, le débat sur la question de l’imprévision refait surface2. L’imprévision survient lorsqu’un contractant se trouve contractuellement obligé d’exécuter une
1 Voir http://www.mcclatchydc.com/251/story/60822.html&title=%5B1%.
2 Voir deux études récentes et importantes sur le sujet : Ewoud Hondius et Hans Christoph Grigoleit, Unexpected
Circumstances in European Contract Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2011; Rodrigo Momberg Uribe, The Effect of a Change of Circumstances on Binding Force of Contracts: Comparative Perspectives, Cambridge,
2 obligation, alors que la survenance d’un événement imprévisible et indépendant des parties rend cette exécution extrêmement onéreuse pour le débiteur ou sans valeur pour le créancier3. La crise financière de 2008 qui a entraîné un déséquilibre important dans de nombreux contrats d’approvisionnement à long terme est perçue comme un tel événement4.
Afin de mieux cerner le concept d’imprévision, il est utile de le contraster avec deux autres doctrines voisines, soit l’erreur et la force majeure. En ce qui concerne l’erreur, au moins l’une des parties doit s’être trompée quant à la réalité qui l’a poussée à conclure le contrat5. Autrement dit, « the representation by the parties of the reality which is present at the time of concluding the contract is incorrect and therefore they consent to the contract under an erroneous assumption »6. Dans le cas de l’imprévision, les parties ont correctement perçu la réalité au moment de former leur contrat. C’est la survenance d’un événement imprévisible postérieurement à la formation du contrat qui pose problème. Ainsi, l’erreur concerne des événements antérieurs ou concomitants à la formation du contrat, alors que l’imprévision concerne des événements postérieurs. Une autre différence a trait aux effets de chacune des doctrines. L’erreur porte atteinte à la validité du consentement et la sanction est l’annulation du contrat. Lorsqu’elle est reconnue en droit interne, la doctrine d’imprévision se retrouve plutôt dans la section qui touche l’exécution et l’extinction des obligations. Le contrat est valide, mais la partie désavantagée peut demander de le réformer.
3 Jean-Louis Baudouin, Pierre-Gabriel Jobin et Nathalie Vézina, Les Obligations, 7e éd, Cowansville, Éditions Yvon
Blais, 2013 au para 444 à la p 535.
4 Jennifer Camero, « Mission Impracticable: The Impossibility of Commercial Impracticability » (2014) Southern
Illinois University School of Law Research paper No 2449566, en ligne :
<papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2449566> aux pp 1-2; Hondius et Grigoleit, supra note 2 à la p 3.
5 Voir Frédéric Levesque, Précis de droit québécois des obligations, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2014 au para
98 à la p 55.
3 Comme le souligne Bédard, ces distinctions théoriques posent souvent des problèmes d’application7. Par exemple, dans l’affaire Aluminum Co. of America v Essex Group Inc.8, qui est souvent citée par la doctrine américaine comme un cas d’imprévision9, le tribunal a réglé le litige par l’entremise de la doctrine de l’erreur mutuelle (mutual mistake).
L’imprévision peut également ressembler à la force majeure en ce qu’elle comporte un caractère d’imprévisibilité10. Il y a cependant une distinction notable entre les deux doctrines : dans le premier cas, l’obligation est devenue extrêmement onéreuse à exécuter, mais néanmoins possible; dans le second cas, l’obligation est devenue physiquement impossible à exécuter.
Le problème de recherche
Dans un cas d’imprévision, il se peut que le changement de circonstances avantage grandement une partie et, en revanche, désavantage l’autre11. Comme nous le verrons plus en détail dans le chapitre 2 du titre 2, il peut alors se poser une situation d’opportunisme que nous allons dénommer
7 Julie Bédard, « Réflexions sur la théorie de l’imprévision en droit québécois » (1997) 42 R D McGill 761 à la p 773 :
« Les auteurs sont unanimes et rejettent l’assimilation de l’imprévision à l’erreur, même si certains pourraient imaginer contourner la difficulté en soutenant que les parties se sont engagées dans la croyance que les circonstances ne changeraient pas ou que l’équilibre ne pourrait qu’être maintenu. Il faut cependant croire que la distinction n’est pas aussi évidente qu’elle le paraît. En effet, on s’explique mal pourquoi une décision comme Grant Mills Ltd c Pipeline
Welding Ltd soit si fréquemment invoquée par la doctrine à l’encontre de la reconnaissance de la théorie de
l’imprévision, alors qu’elle concerne une erreur lors de la formation du contrat. Le jugement de la Cour d’appel dans
H. Cardinal Construction Inc c Dollard-des-Ormeaux (Ville de) suscite aussi une certaine confusion. »
8 Aluminum Co of America v Essex Group Inc, 499 F Supp 53 (1980) [Aluminum Co].
9 Voir, par exemple, Steven W Hubbard, « Relief from Burdensome Long-Term Contracts: Commercial
Impracticability, Frustration of Purpose, Mutual Mistake of Fact, and Equitable Adjustment » (1982) 47 Mo L Rev 79.
10 Bédard, supra note 7 à la p 773.
4 « problème d’imprévision ». Pour prévenir ce problème, les contractants peuvent, entre autres, introduire dans le contrat une clause dénommée « hardship ». Lluelles la définit comme suit :
La clause de hardship, également appelée « clause de sauvegarde », « clause d’équité », « clause de renégociation », « clause de révision », voire « clause d’imprévision » prévoit qu’advenant des circonstances imprévues et imprévisibles, rendant plus onéreuse la prestation d’un contractant, les parties devront entreprendre des négociations de bonne foi. À l’occasion, la clause va plus loin, et prévoit qu’à défaut de parvenir à une solution satisfaisante, les contractants devront soumettre la difficulté à un arbitre qui pourra, notamment, adapter le contrat à la donne nouvelle. I1 s’agit, en fait, d’une « clause sic rebus
stantibus perfectionnée cette fois expressément stipulée, et non simplement implicite.12
Bien qu’elle soit connue et disponible, cette clause n’est pas incorporée dans les contrats avec régularité. En effet, selon une étude empirique réalisée par Prado, la clause hardship est présente dans moins de 40 % des contrats internationaux, alors que ces mêmes contrats sont habituellement conclus par des parties sophistiquées13. Schanze affirmait également à ce sujet que « from an empirical viewpoint general hardship clauses of this kind are much rarer than one would assume from the theoretical literature in contract practice. In the 1980s we have studied 200 major mining contracts, and we did not find a single general hardship clause »14.
Pour plus de certitude, les parties ont plutôt tendance à attribuer spécifiquement les risques ou à prévoir une clause d’ajustement automatique, par exemple une clause d’indexation15. Le problème est que ces clauses ne couvrent souvent qu’une infirme partie des événements perturbateurs qui peuvent causer un problème d’imprévision. Deux raisons justifient ce vide contractuel. D’une part,
12 Didier Lluelles, « La révision du contrat en droit québécois » (2006) 36 RGD 25 aux pp 53-54.
13 Mauricio Almeida Prado, Le hardship dans le droit du commerce international, Paris, Bruylant, 2003 à la p 304.
[Prado, « Hardship »].
14 Eric Schanze, « Failure of Long Term Contracts and the Duty to Renegociate » dans Francis D Rose, dir, Failure of
Contracts: Contractual, Restitutionary and Proprietary Consequences, Oxford, Hart Pub, 1997, 155 à la p 159.
5 il est souvent économiquement non-rentable de stipuler une clause contractuelle d’ajustement automatique à propos d’un risque particulier16. En effet, tous les risques ne méritent pas une attention particulière. C’est que la mesure de protection (ici, la clause contractuelle) n’en vaut la peine que si elle engendre un gain net. Il faut alors comparer le coût de la clause (entre autres le coût de rédaction et le coût lié au fait qu’elle puisse être inadaptée au changement de circonstances) et l’accident de parcours qu’elle cherche à prévenir (dans ce cas-ci, l’espérance mathématique du coût du risque évité, soit la probabilité multipliée par le coût du risque s’il se matérialise)17. Or, comme les risques que l’on cherche à éviter ne surviennent que de façon rarissime, il se peut bien qu’il ne soit pas économiquement rentable de prévoir une clause spécifique18. Dans ce cas, les parties décideront rationnellement de ne pas rédiger une clause d’allocation du risque ou une clause d’ajustement aux circonstances.
16 Donald J Smythe, « Bounded Rationality, The Doctrine of Impracticability, And the Governance of Relational
Contracts » (2003) 13 S Cal Interdisc L J 227 à la p 236: « [T]he high costs of transacting might make it uneconomical for the parties to address all contingencies in a detailed contract […]. »; voir Bruno Deffains et Samuel Ferey, « Pour une théorie économique de l’imprévision en droit des contrats » (2010) Rev tri dr civ 719 à la p 727 : «[I]l est impossible – sauf à un coût prohibitif – pour des acteurs rationnels de contracter sur des obligations respectives qui couvriraient toutes les contingences futures. La conséquence immédiate de l’incertitude est l’existence de contrats incomplets qui ne portent que sur une partie de l’ensemble des états possibles futurs de la relation contractuelle. »; Ejan Mackaay et Stéphane Rousseau, Analyse économique du droit, Montréal/Paris, Éditions Thémis/Dalloz, 2008 au para 1347 aux pp
376-377 [Mackaay, « Analyse »]; Melvin A. Eisenberg,
« Impossibility, Impracticability and Frustration » (2009) 1 J Leg Anal 207 aux pp 212-213 [Eisenberg, « Impossibility »].
17 Mackaay, « Analyse », supra note 16 à la p 377.
18 Benjamin Klein, « The Role of Incomplete Contract in Self-Enforcing Relationships » (2000) 92 REI 67 à la p 69
[Klein, « Incomplete Contract »]: « The attempt to specify desired performance completely for a very large number of unlikely possibilities primarily involves the costly search by transactors for an informational and negotiating advantage over their transacting partner. Contractual specification of performance for such extremely low probability contingencies creates potential wealth distribution effects, where one transactor will receive a transfer in the event some unlikely contingency occurs, with little or no allocative benefits in terms of creating proper ex ante incentives. Therefore, while these real resource costs associated with complete contractual negotiation will lead individual profit maximizing transactors to stop short of complete contract specification, transactors may jointly decide to reduce the wasteful rent dissipating activity of increased contractual specification even further. »
6 D’autre part, il y a le phénomène de la rationalité limitée19. « The term "bounded rationality" refers to a conception of human beings’ cognitive abilities that recognizes limitations on the human imagination and humans’ information processing capacities. »20 Dans le contexte de l’imprévision, comme l’événement perturbateur est, par définition, imprévisible, il ne peut pas avoir été pris en considération par les parties. Également, des études en heuristique ont démontré que les individus ont de la difficulté à apprécier les petites probabilités21. Dans les faits, elles sont souvent ignorés, le cerveau humain n’étant pas en mesure de les détecter ou de bien les évaluer22.
Également, lorsque s’appliquent une clause de hardship ou des clauses d’adaptation automatiques, les remèdes qui s’y rattachent sont souvent insuffisants pour pallier la nouvelle conjoncture23. Ainsi, que l’on soit dans un cas d’absence de clause ou d’une clause inadaptée, le résultat est le même, soit que le contrat est incomplet. Il y a donc un vide à combler.
Comment les systèmes juridiques réagissent-ils devant cette incomplétude? Comme nous le verrons dans le chapitre 1 du titre 1, il y a, à travers le monde, des divergences de traitement juridique en ce qui concerne l’imprévision. Certains systèmes préfèrent s’en tenir à une application rigide du principe de la force obligatoire du contrat – pacta sunt servanda. En cas d’imprévision, chacune des parties supporte le poids des charges nouvelles. Ces systèmes choisissent donc
19 Smythe, supra note 16 à la p 236; voir Clayton P Gillette, « Commercial Rationality and the Duty to Adjust
Long-term Contracts » (1985) 69 Minn L Rev 521 aux pp 538-541; George G Triantis, « Contractual Allocation of Unknown Risks: A Critique of the Doctrine of Commercial Impracticability » (1992) 42 U of Tor L J 450 aux pp 480-481 ; Melvin Aron Eisenberg, « The Limits of Cognition and the Limits of Contract » (1995) 47 Stan L Rev 211.
20 Smythe, supra note 16 à la p 234.
21 Mackaay, « Analyse », supra note 16 au para 116 à la p 31. 22 Ibid.
7 d’adopter une politique juridique qui mise sur une application rigide du principe de la force obligatoire du contrat, mais, en contrepartie, ils laissent en plan le problème d’imprévision. D’autres systèmes adoptent une approche plus souple. Bien qu’ils adoptent le principe de la force obligatoire comme règle générale, ils admettent cependant une exception que l’on dénomme dans la francophonie « théorie de l’imprévision ». Cette théorie pose comme principe que soit reconnu aux juges un pouvoir d’intervention dans la sphère contractuelle lorsque survient un problème d’imprévision. L’intervention du juge peut être, selon le cas, de forcer la renégociation, de réviser le contrat ou de le résilier.
À la lumière de ces constats, notre question de recherche est la suivante : quelle est, parmi ces approches juridiques, la solution efficiente? Notre thèse soutient que l’approche qui promeut la théorie de l’imprévision est celle qui est efficiente. Cela dit, il existe, dans les systèmes juridiques qui adoptent une telle approche, différentes techniques pour remédier au problème d’imprévision. La présente thèse affirme que le remède proposé par le droit italien est efficient.
Comme nous le verrons dans le chapitre 2 du titre 1, la question de l’efficience de la théorie de l’imprévision a déjà fait l’objet de quelques textes en analyse économique du droit. Nous croyons cependant qu’une nouvelle étude sur le sujet est justifiée. C’est que les textes en question utilisent l’efficience comme critère normatif, mais sans jamais faire une étude réelle de l’efficience relative entre les deux approches. Cela n’est pas surprenant, car, comme nous allons le voir dans le chapitre 1 du titre 2, le concept d’efficience est polysémique. Qui plus est, il n’y a pas, en analyse économique du droit, de méthode qui permettrait de mettre en œuvre le principe d’efficience pour résoudre une question concrète. En matière d’imprévision, l’efficience a donc pu servir, tout au plus, à alimenter la rhétorique pour convaincre d’une position prédéterminée.
8 Du point de vue général, ces constatations mettent au jour un problème plus important pour l’analyse économique du droit, c’est-à-dire l’incapacité dans le cadre théorique actuel de mener à bien une analyse normative juridique. Puisque notre idée de départ était de faire une telle analyse, il fallait alors remédier à ce problème. C’est ainsi que, dans le chapitre 1 du titre 2, nous proposons une nouvelle version du critère d’efficience ainsi qu’une méthode qui permet de procéder à une analyse normative juridique.
Le cadre théorique
Dans la présente thèse, nous adoptons un cadre théorique que l’on désigne en anglais par l’expression « comparative law and economics » [ci-après « l’analyse comparative et économique du droit »]. Ce courant est relativement nouveau, les premiers écrits sur le sujet ayant été produits que vers la fin des années 199024. Nous entendons contribuer à l’approfondissement de ce cadre théorique qui est, à notre avis, très prometteur.
L’analyse comparative et économique du droit est essentiellement le fruit du mariage de deux théorisations, soit le droit comparé et l’analyse économique du droit. En ce qui concerne le droit comparé, nous sommes conscients qu’il existe plusieurs méthodes concurrentes et qu’il y a un débat à savoir, parmi celles-ci, laquelle est la meilleure25. Notons que, dans cette thèse, nous ne traiterons
24 Les premiers écrits sur la question proviennent essentiellement d’Ugo Mattei. Voir, entre autres, Ugo Mattei,
Comparative Law and Economics, Ann Arbor, University of Michigan Press, 1997.
25 Voir, entre autres, Mathias Reimann et Reinhard Zimmermann, dir, The Oxford Handbook of Comparative Law, 2e
ed, Oxford, Oxford University Press, 2008, 340; Peter De Cruz, A Modern Approach to Comparative Law, Deventer, Kluwer, 1993; Pierre Legrand et Roderick Munday, Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions, Cambridge, Cambridge University Press, 2003; Béatrice Jaluzot, « Méthodologie du droit comparé : bilan et prospective » (2005) RIDC 29 [Jaluzot, « Méthodologie »].
9 pas cette question. Dans le cadre de l’analyse comparative et économique du droit, c’est l’approche fonctionnelle du droit comparé qui est la méthode adoptée. Jaluzot définit cette approche comme suit :
Cette approche « orientée en fonction du problème » (problemorientiert) conduit à donner à la finalité des règles juridiques une place prépondérante. Le comparatiste devra étudier non seulement les institutions juridiques en tant que telles, mais aussi et surtout le rôle et les objectifs qu’elles poursuivent dans leur propre système juridique. […] Ceci conduit à considérer les règles juridiques sous deux angles, d’une part celui de la fonction occupée par la norme et d’autre part celui de son aptitude à remplir la fonction assignée.26
L’approche fonctionnelle propose ainsi de placer la microcomparaison – un concept ou des règles juridiques – en contexte. Le comparatiste est ainsi invité à se pencher sur la raison d’être d’un mécanisme juridique (le problème social réglementé) et, en cas de divergence, de déterminer les conséquences potentielles de chacune des solutions. Cela pourrait mener le comparatiste au final à poser un jugement normatif. Cela dit, l’approche fonctionnelle n’est pas autonome, puisqu’elle ne propose pas d’outil pour débusquer la raison d’être et les conséquences potentielles27. Pour combler ce vide, Michaels prétend que les sciences sociales sont un complément nécessaire pour qu’une analyse fonctionnelle puisse être réalisée28.
26 Jaluzot, « Méthodologie », supra note 25 aux pp 39-40; voir Ralf Michaels, « The functional Method of Comparative
Law » dans Reimann et Zimmermann, supra note 25 à la p 340.
27 Michaels, supra note 26 à la p 343. 28 Ibid aux pp 343-344.
10 L’analyse économique du droit peut s’avérer selon nous un complément de premier choix29. Nous avons adopté la définition de ce courant théorique suivante :
L’analyse économique du droit (AED) est un mouvement interdisciplinaire qui aborde le droit à partir de la méthode et des concepts de la science économique. L’AED s’attache à une vision dynamique du droit dans lequel la sphère juridique est mise en relation avec la sphère sociale. La présupposition à la base de l’AED est que le droit influence les comportements humains, mais aussi que les comportements humains influencent le droit. L’AED offre une théorie comportementale, soit le modèle du choix rationnel, pour comprendre comment les individus réagissent face à une règle de droit ou à l’occasion d’un changement législatif. Dans la conception économique, la sanction juridique est considérée comme un prix implicite qui incite les individus à se comporter d’une certaine manière plutôt qu’une autre (à faire des substitutions). L’AED peut aider le juriste à accomplir cinq tâches : 1) identifier les risques de dérapage dans les interactions; 2) mettre au jour la raison d’être d’une institution juridique; 3) prédire les effets d’une règle de droit ou d’un projet de loi; 4) aider le juriste à choisir l’institution juridique appropriée pour combler les besoins de ses clients; 5) aider les décideurs, à partir de la norme d’efficience, à poser des jugements normatifs éclairés.30
Nous ne tenterons pas de préciser davantage les éléments de la définition que nous venons de proposer. Ce sujet pourrait faire l’objet à lui seul d’une thèse autonome! Nous préférons plutôt renvoyer le lecteur à des ouvrages généraux pour plus d’explications31. Aux fins de la présente thèse, il importe cependant d’apporter une précision. Comme nous l’avons déjà mentionné, nous allons procéder, à partir du critère d’efficience, à une analyse normative de la question de
29 Nicholas Blanc, « Pluralisme et analyse économique du droit » (2011), en ligne :
<www.analyseeconomiquedudroit.com/upload/Pluralisme%20et%20Analyse%20Économique%20du%20Droit%20-%202.pdf> à la p 3 : L’auteur parle du « décodage » économique de la science juridique.
30 Alain Parent, en ligne : <www.analyseeconomiquedudroit.com/>.
31 Nous renvoyons le lecteur à des ouvrages qui portent sur l’analyse économique du droit pour plus de détails sur le
raisonnement économique et les concepts de la science économique, voir généralement Mackaay, « Analyse », supra note 16 partie 1 et partie 2 chap. 1; Ward Farnsworth, The Legal Analyst: A Toolkit for Thinking about the Law, Chicago/London, The University of Chicago Press, 2007 chap. 1 à 16; Richard A Posner, Economic Analysis of Law, 8e éd., New York, Aspen Publishers, 2011 chap. 1 [Posner, 2011]; Robert Cooter and Thomas Ulen, Law & Economics,
6e éd., Boston, Pearson Education, 2012 chap. 2; Régis Lanneau, Les fondements épistémologiques du mouvement law
& economics, Paris, LGDJ, 2010.
11 l’imprévision. Si l’on se reporte à notre définition, il s’agit en fait de la cinquième tâche que permet d’accomplir cette théorie. Cela dit, au cours de nos études doctorales, nous nous sommes rendu compte que le critère d’efficience est polysémique et qu’il y a une absence de méthode pour l’appliquer. Pour cette raison, nous proposerons un critère d’efficience alternatif aux critères traditionnels ainsi qu’une méthode d’application. Par la suite, nous mettrons en œuvre notre nouveau critère pour analyser la question de l’imprévision afin, nous l’espérons, d’aider les décideurs à prendre une décision plus éclairée en cette matière.
Le choix des juridictions en droit comparé
Au niveau du choix des juridictions, quatre critères ont guidé notre sélection : 1) l’étude doit transcender les traditions juridiques de l’Occident : le droit civil, la common law et le droit mixte du commerce international; 2) parmi les juridictions étudiées, certaines doivent intégrer la théorie de l’imprévision en droit interne; 3) ne pas analyser des systèmes qui adoptent une solution juridique identique; 4) du point de vue pratique, l’accès à des sources récentes en français ou en anglais. Ainsi, les systèmes juridiques que nous avons choisi d’étudier sont les suivants : le droit civil de la France, du Québec et de l’Italie, la common law de l’Angleterre et des États-Unis et le commerce international, plus précisément la Convention des Nations Unies sur les contrats de
vente internationale de marchandises et les Principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international 2010.
12 L’objectif de cette thèse n’est pas celui d’effectuer une large étude en droit comparé32. Notre but est plutôt de mettre en évidence les deux approches concurrentes en matière d’imprévision et, également, lorsque la théorie de l’imprévision est admise, de cerner les mécanismes juridiques retenus.
Le plan de la thèse
Cette thèse se divise en deux titres : l’analyse comparative et l’analyse normative économique. Dans le chapitre 1 du titre 1, il s’agit de tracer un portrait du droit positif actuel qui concerne la question de l’imprévision. Pour ce faire, nous étudierons des remèdes que proposent certains systèmes juridiques provenant des trois traditions juridiques que l’on retrouve en occident, soit le droit civil (la France, le Québec et l’Italie), la common law (l’Angleterre et les États-Unis) et le droit du commerce international (la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente
internationale de marchandises et les les Principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international 2010).
Dans le chapitre 2 du titre 1, nous ferons une analyse comparative de la doctrine. La question que les auteurs se posent est la suivante : devons-nous admettre (ou exclure) la théorie de l’imprévision en droit interne? Nous verrons que cette question a été étudiée sous trois angles différents : l’approche positiviste traditionnelle, l’analyse économique du droit et la théorie relationnelle des
32 D’autres études de ce genre existent. Voir Uribe, supra note 2; Hondius et Grigoleit, supra note 2; Prado,
« Hardship », supra note 13; Denis M Philippe, Changement de circonstances et bouleversement de l’économie
13 contrats. Cette analyse nous aidera à déceler les arguments qui promeuvent la théorie de l’imprévision ainsi que les arguments inverses.
Dans le titre 2, il s’agira de procéder à une analyse normative économique de l’imprévision à partir du critère d’efficience. Dans le chapitre 1 du titre 2, nous allons en premier lieu rendre compte des divers critères d’efficience utilisés en analyse économique du droit et des critiques s’y afférant. Nous proposerons ensuite un nouveau critère d’efficience, que l’on dénomme « efficience méthodologique », ainsi qu’une nouvelle méthode d’application.
Enfin, dans le chapitre 2 du titre 2, il s’agira essentiellement de prouver notre thèse. Pour ce faire, nous analyserons le problème d’imprévision à partir du critère et de la méthode de l’efficience méthodologique.
14 TITRE I : L’ANALYSE COMPARATIVE
15
CHAPITRE 1 : L’imprévision en droit positif
Section 1 : Le droit civil
Un bref historique33
À l’époque du droit romain, le contrat n’avait pas, règle générale, une force obligatoire. Les contractants ne pouvaient alors pas demander l’assistance du pouvoir public pour forcer l’exécution d’une obligation en cas de défaut du débiteur. Seuls quelques contrats précis le permettaient34. Il a fallu attendre la systématisation du droit romain par les glossateurs – et donc au début du Moyen Âge – pour que le principe de la force obligatoire soit reconnu à titre de principe général du droit des contrats35. À cette époque, bien que quelques dispositions du code de Justinien prévoyaient des cas d’exception, aucune disposition générale ne couvrait la situation d’imprévision36. Chez les juristes, certains jurisconsultes, dont Marcellus37, ainsi que des philosophes, comme Cicéron et Sénèque38, ont plaidé en faveur de l’adoption d’une doctrine pour remédier à l’imprévision, mais
33 Pour un historique plus détaillé, voir, entre autres, Uribe, supra note 2 aux pp 23 et s; Hondius et Grigoleit, supra
note 2 aux pp 15 et s.
34 Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Cape Town, Juta,
1992 à la p 578; voir Uribe, supra note 2 aux pp 23-24.
35 Bomsel, La théorie de l’imprévision en droit civil français, thèse de doctorat en droit, Faculté de droit et des sciences
économiques, Université de Paris, 1922 à la p 13; Uribe, supra note 2 à la p 25.
36 Bomsel, supra note 35 à la p 14.
37 Hamed Zaki, L’imprévision en droit anglais, Paris, Rousseau, 1930 à la p 45 : D’après le texte de Marcellus, « la
stipulation devient inutile en cas de changement de circonstances ».
38 Ibid à la p 46 : Zaki traduit comme suit les écrits de Cicéron : « On peut avoir fait une promesse ou une convention
telle que l’exécution en serait nuisible à celui à qui on a promis ou à celui qui s’est engagé. Il ne faut donc pas tenir la promesse qui serait funeste à ceux qui l’ont reçue; et, si un engagement causait plus de préjudices que d’avantages à celui envers qui il a été pris, il ne serait pas contre le devoir que l’intérêt plus grand passât; avant le moindre ». Zaki traduit comme suit les écrits de Sénèque : « Je n’aurais trahi mon engagement, on m’accuserait d’infidélité que si,
16 il s’agissait d’opinion isolée39. Chacune des parties, en l’absence d’une stipulation contractuelle, supportait donc la charge du risque lié au changement de circonstances et les pertes économiques qui s’ensuivaient.
Aux XIIe et XIIIe siècles, s’inspirant de la doctrine de l’aequitas de Saint-Thomas-d’Aquin40, le droit canonique a repris l’idée de l’intervention correctrice du juge pour imprévision dans le décret de Gratien et, plus tard, d’une manière plus générale, dans la glose de Bertolomeo de Brescia41. Pour appuyer ce principe, les canonistes ont imaginé une clause tacite pour tous les contrats que l’on dénomme rebus sic stantibus. Selon cette clause, l’obligation est exécutable dans la mesure où les circonstances restent les mêmes42. Si les circonstances changent, le tribunal peut intervenir pour réajuster les prestations. Les commentateurs ont admis la clause rebus sic stantibus et il est fort probable qu’elle ait été appliquée devant les tribunaux canon et devant les tribunaux ecclésiastiques43.
Aux XVIIe et XVIIIe siècles, l’Europe s’est divisée quant au traitement de la clause rebus sic
stantibus44. Tandis que l’Allemagne et l’Italie l’adoptèrent, elle fût abandonnée par les
toutes choses étant dans le même état qu’au moment de mon obligation, je manque à l’exécuter… Un seul point changé me laisse libre de me délivrer de nouveau et me dégager de ma parole ».
39 Ibid.
40 Ibid à la p 47 : « Saint-Thomas-d’Aquin écrit que celui qui promet une chose, s’il a l’intention de faire ce qu’il
promet, ne ment pas parce qu’il ne parle pas contre sa pensée; mais, s’il ne fait pas ce qu’il a promis, alors il paraît commettre une infidélité, par cela même qu’il change de dessein. Cependant, il peut être excusable si les conditions de la personne sont changées. »
41 Ibid; voir : Nicolas Meier, La théorie de l’imprévision en droit des contrats, analyse comparée en droit français et
suisse, 2007, en ligne : <www.oboulo.com> à la p 6.
42 Bomsel, supra note 35 aux pp 14-15; Corneliu Mihail Popescu, Essai d’une théorie de l’imprévision en droit français
et comparé, Paris, LGDJ, 1937 à la p 12.
43 Meier, supra note 41 au para 8. 44 Bédard, supra note 7 à la p 769.
17 jurisconsultes français, tels que Cujas et Pothier, qui ne l’invoquèrent même pas dans leurs travaux45.
Au XIXe siècle, la clause rebus sic stantibus perdit de son importance46. L’influence marquée de l’école historique allemande dans la théorie du droit des obligations est sûrement pour quelque chose47. En conséquence, les trois grandes codifications du droit civil en Europe, soit celle de la France, de l’Italie et de l’Allemagne, l’ignorèrent complètement.
Jusqu’à la fin de la Première Guerre mondiale, aucune évolution jurisprudentielle n’a eu lieu48. Quant à la doctrine, plusieurs auteurs ont fait valoir une théorie plus objective, équivalente à la clause rebus sic stantibus, mais cette théorie n’a pas eu d’importante influence49.
Ce n’est qu’en 1921 que la clause rebus sic stantibus refît surface avec la publication du livre culte d’Oertmannn qui concerne la doctrine du Geschäftsgrundlage (fondement contractuel)50. Oertmann définit cette doctrine comme suit :
La Geschäftsgrundlage est formée par la représentation (Vorstellungen) que se sont faite les parties de la présence ou de la survenance de certaines circonstances sur la base de laquelle la volonté contractuelle s’est construite. Elle vise également une pareille représentation, propre à l’une des parties, mais qui, apparut à la conclusion du negotium, a
45 Jacques Ghestin, Christophe Jamin et Marc Billiau, Traité de droit civil : Les effets du contrat, 3e éd, Paris, LGDJ,
2001 au para 295 à la p 358 ; Bomsel, supra note 35 à la p 16.
46 Zimmermann, supra note 34 à la p 581.
47 Uribe, supra note 2 à la p 34: Cette école qui supportait le principe de l’absolutisme du principe de la force obligatoire
du contrat.
48 Philippe, 1986, supra note 32 à la p 223 49 Ibid à la p 225.
18 été reconnue par le partenaire éventuel dans sa signification réelle et n’a pas été contestée par lui.51
Cette doctrine a été introduite en droit interne pour la première fois en 1923 par la jurisprudence allemande52. Celle-ci s’est fondée sur l’article 242 BGB qui impose aux parties l’obligation d’exécuter le contrat suivant les règles de la bonne foi53. Finalement, en 1942, et donc en pleine Deuxième Guerre mondiale, l’Italie a édicté un nouveau Code civil (Codice Civile) qui intégrait aux articles 1467 à 1469 des mécanismes visant à résoudre la question de l’imprévision. L’Italie a été la première nation à ce faire et reste, encore aujourd’hui, un modèle de législation pour les autres pays54.
Nous allons maintenant passer à l’étude de trois juridictions de droit civil, soit la France, le Québec et l’Italie.
1.1 Une position médiane : le cas de la France
Introduction
Le droit privé français a traditionnellement été fidèle au principe de la force obligatoire du contrat. Un changement de circonstances n’est généralement pas une raison qui permet de mettre en cause l’absolutisme de ce principe. Il s’ensuit qu’une partie ne peut pas obtenir l’annulation ou la révision
51 Oertmann, supra note 50 à la p 37. Traduit et cité dans Philippe, 1986, supra note 31 à la p 227. 52 Popescu, supra note 42 à la p 184.
53 Philippe, 1986, supra note 32 aux pp 231 et 249; Philipp Hujo, Force majeure et imprévision: une analyse
comparatiste entre le droit français, le droit anglais et le droit allemand, Munich, Grin Verlag, 2008 à la p 46.
19 du contrat, même si par ailleurs l’exécution est devenue excessivement onéreuse. Cette règle a cependant été grandement assouplie avec le temps, ce qui laisse dire à Fauvarque-Cosson qu’il s’agit là d’un « particularisme de façade »55. Dans la présente section, nous allons voir que le droit civil français est devenu, à la suite de récentes évolutions, beaucoup moins réfractaire à la théorie de l’imprévision que par le passé.
1.1 La législation
Le Code civil français a été édicté dans un contexte précis, soit à la fin d’une monarchie totalitaire et au début d’une démocratie libérale. Pour contrer les abus du passé, il fallait limiter, du moins pour l’avenir, le pouvoir de l’État et des tribunaux de s’ingérer, au nom de l’équité, dans les rapports individuels56. Cette idée est bien représentée par la célèbre maxime « [q]ue Dieu nous garde de l’équité des parlements »57. L’article 1134 du Code civil français (ci-après « C.c.fr. ») est l’une des consécrations de cette volonté politique en édictant, avec toute sa vigueur, le principe de la force obligatoire du contrat :
1134. (1) Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. (2) Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. (3) Elles doivent être exécutées de bonne foi.
L’article 1134 C.c.fr. exprime donc l’idée que les obligations contractuelles s’imposent aux parties avec la même force que les obligations légales s’imposent aux citoyens français. En effet,
55 Bénédicte Fauvarque-Cosson, « Le changement de circonstances » (2004) RDC 67 au para 1 [Fauvarque-Cosson,
« Changement »]
56 Uribe, supra note 2 à la p 45.
20 « [l]’article 1134 assimile le contrat à la loi : le contrat tient lieu de loi aux parties; certes il n’a pas la généralité de la loi, ce n’est que la loi des parties, mais il en a l’autorité, les parties doivent s’y soumettre aussi bien qu’à la règle légale et le juge doit en imposer le respect aussi bien que celui de la loi »58.
Il existe dans le Code civil français des exceptions au principe de l’intangibilité du contrat. Il est prévu, aux articles 1769 à 1771 C.c.fr.59 par exemple, que le fermier puisse, à certaines conditions, obtenir la remise du prix de location lorsqu’il y a destruction de la totalité ou de la moitié d’une récolte. Une multitude d’exceptions ont également été édictées avec le temps par l’entremise de lois particulières60.
D’autres interventions législatives temporaires pour remédier aux situations extraordinaires sont à noter61. Par exemple, à l’époque de la Première Guerre mondiale, il y a eu la Loi du 21 janvier
58 Gabriel Marty et Pierre Raynaud, Les obligations : les sources, t 1, 2e éd, Paris, Sirey, 1988 au para 246 aux pp
258-259.
59 Art 1769 C.c.fr. : « Si le bail est fait pour plusieurs années, et que, pendant la durée du bail, la totalité ou la moitié
d’une récolte au moins soit enlevée par des cas fortuits, le fermier peut demander une remise du prix de sa location, à moins qu’il ne soit indemnisé par les récoltes précédentes. S’il n’est pas indemnisé, l’estimation de la remise ne peut avoir lieu qu’à la fin du bail, auquel temps il se fait une compensation de toutes les années de jouissance. Et, cependant, le juge peut provisoirement dispenser le preneur de payer une partie du prix en raison de la perte soufferte. »; Art 1770 C.c.fr. : « Si le bail n’est que d’une année, et que la perte soit de la totalité des fruits, ou au moins de la moitié, le preneur sera déchargé d’une partie proportionnelle du prix de la location. Il ne pourra prétendre aucune remise si la perte est moindre de moitié. »; Art 1771 C.c.fr. : « Le fermier ne peut obtenir de remise lorsque la perte des fruits arrive après qu’ils sont séparés de la terre, à moins que le bail ne donne au propriétaire une quotité de la récolte en nature, auquel cas le propriétaire doit supporter sa part de la perte, pourvu que le preneur ne fût pas en demeure de lui délivrer sa portion de récolte. Le fermier ne peut également demander une remise lorsque la cause du dommage était existante et connue à l’époque où le bail a été passé. »
60 Pour une liste des lois permanentes édictées par le législateur français, voir Ghestin, Jamin et Billiau, supra note 45
aux para 302-304 aux pp 365-367.
61 Pour une liste exhaustive des lois temporaires édictées par le législateur français, voir : Ghestin, Jamin et Billiau,
21
1918, connue également sous le nom de la Loi de Faillot. Cette loi concernait les contrats
commerciaux ou mixtes conclus avant le 1er août 1914 qui comportaient des prestations successives ou différées. Selon l’article 2 de cette loi, une partie pouvait demander au juge de suspendre ou de résilier le contrat avec ou sans allocation de dommages-intérêts, dans la mesure où l’état de guerre lui avait causé des charges ou des préjudices qui dépassaient nettement les prévisions envisagées au moment de la conclusion du contrat. À la suite de la Deuxième Guerre mondiale, le législateur français est également intervenu, mais cette fois-ci plus tardivement. Il a édicté la Loi no 49-547 du 22 avril 1949 qui prévoyait que les contrats à exécution successive ou différée conclus avant le 2
septembre 1939 pouvaient être résiliés à la demande de l’une ou l’autre des parties, à condition que cette demande intervienne avant le 1er juillet 1949.
1.2 La jurisprudence civile
Au début du XIXe siècle, certains jugements avaient semblé, non sans hésitation, reconnaître la théorie de l’imprévision62. La Cour de Rouen a, par exemple, admis la révision d’un contrat dans lequel un entrepreneur de transport s’était engagé à assurer un service de roulage accéléré entre Paris et Rouen, et ce, en raison du fait qu’il y avait de la concurrence imprévisible sur le marché des chemins de fer63. Par l’entremise de la force majeure, d’autres juridictions avaient également accepté de réviser les conventions dans la mesure où il existait une impossibilité relative d’exécution pour cause d’imprévision64. Ces solutions n’ont cependant pas duré bien longtemps.
62 Marty et Raynaud, supra note 58 au para 251 à la p 263. 63 Rouen, 9 février 1844, D 1845.2.4.
64 Par exemple : CA Douai, 3 mai 1851, DP18 54.2.130; pour une liste exhaustive de cette jurisprudence, voir
« Imprévision » dans Encyclopédie juridique Dalloz : Répertoire de droit civil, par Jean-Louis Mouralis à jour au 1er
22 En effet, à la fin du XIXe siècle, dans l’arrêt Canal de Craponne65, la Cour de cassation a rejeté la théorie de l’imprévision. Dans cette affaire, Craponne s’était obligé, dans un acte daté du 15 juin 1567, à construire un canal destiné à arroser les champs des habitants de la commune de la Pélissanne. En contrepartie, les habitants s’étaient engagés à verser à Craponne ou à ses héritiers la somme de vingt florins pour chaque carteirade, le tout payable sur trois ans et, en outre, trois sols par carteirade pour chaque arrosage. L’engagement des parties était perpétuel. Trois siècles plus tard, la convention était encore exécutée selon les conditions originales, à ceci près que la somme de trois sols avait été convertie en quinze centimes. Le successeur de Craponne, le marquis de Gallifet, a fait valoir en justice que la somme de quinze centimes était dérisoire compte tenu de l’augmentation des coûts pour la fourniture du service d’arrosage et des dépenses engagées pour entretenir le canal. Il a alors demandé au tribunal qu’une augmentation de la redevance soit judiciairement prononcée, soit de quinze à soixante centimes. La Cour d’appel d’Aix-en-Provence a jugé que cette demande était conforme à l’équité et elle a accordé la majoration de la redevance. La Cour de cassation a infirmé cet arrêt. Après avoir précisé que la règle de la force obligatoire du contrat édictée à l’article 1134 al. 1 C.c.fr. « est générale, absolue et régit les contrats dont l’exécution s’étend à des époques successives de même qu’à ceux de toute autre nature », elle a décidé que « dans aucun cas, il n’appartient aux tribunaux, quelque équitable que puisse leur paraître la décision, de prendre en considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les contractants ».
23 Depuis lors, cette solution est maintenue. La Cour de cassation a sanctionné, à plusieurs reprises, les cours d’appel ayant accepté de réviser le contrat dont l’équilibre initial avait été largement rompu pour cause d’imprévision66. En décidant ainsi, la Cour de cassation a opté fermement en faveur du respect du principe de la force obligatoire du contrat. Pour expliquer cette position, plusieurs raisons ont été avancées. Parmi celles-ci, il y a la nécessité d’une stabilité dans les rapports contractuels, la possibilité que le juge rende une décision arbitraire, la déstabilisation dans la chaîne des contrats, le manquement de la parole donnée, le risque d’opportunisme du débiteur et, pour terminer, qu’il n’appartient pas au juge, mais bien au législateur de décider de l’occasion de modifier ou non l’article 1134 C.c.fr.67.
Dans l’arrêt du 29 juin 201068, la Cour de cassation a fait évoluer le principe établi dans l’arrêt
Canal de Craponne. Aynès et Stoffel-Munk qualifient cet arrêt de « pas de géant vers la
66 Voir par exemple Cass com, 18 décembre 1979, Bull civ IV, n° 339 : « Vu l’art 1134 C.civ.; Attendu qu’en
application de ce texte les juges ne peuvent, sous prétexte d’équité ou pour tout autre motif, modifier les conventions légalement formées entre les parties; attendu que pour condamner la société SD à verser à la société DMEN, en exécution d’un contrat de “magasinage” à durée indéterminée une somme X, la cour d’appel a retenu que malgré le refus opposé par la société SD à une augmentation du tarif originairement convenu, celui-ci devait être, en raison de circonstances économiques nouvelles, fixé en fonction d’un “juste prix”, ledit contrat “surtout à durée indéterminée” comportant une rémunération du magasinier suivant des tarifs variables dans le temps; attendu qu’en statuant ainsi, alors que la convention ne prévoyait pas de modification du tarif du dépôt salarié, la cour d’appel a violé par refus d’application le texte susvisé »; Cass civ, 20 novembre 2002, Bull civ III, n° 230 : au sujet d’un marché à forfait, même si l’existence de multiples charges supplémentaires indépendantes des décisions de l’entrepreneur ont bouleversé les conditions du marché, son prix ne peut être révisé parce que « les circonstances imprévisibles ne sont pas de nature à entraîner la modification du caractère forfaitaire du contrat ». Pour une étude de la jurisprudence postérieure qui confirme le principe de l’arrêt Canal de Craponne, voir : Ghestin, Jamin et Billiau, supra note 45 au para 307; Boris Starck, Droit civil : Les obligations, t 2, 6e éd par Henri Roland et Laurent Boyer, Paris, Litec, 1998 au para 1410 à la
p 490; Marty et Raynaud, supra note 58 au para 251 aux pp 263-264; Philippe, 1986, supra note 32 à la p 59.
67 Philippe, 1986, supra note 32 aux pp 61-63; Isabelle de Lamberterie, « Incidence des changements de circonstances
sur le contrat de longue durée : rapport français » dans Denis Tallon et Donald Harris, dir, Le contrat aujourd’hui :
comparaisons franco-anglaises, Paris, LGDJ, 1987, au para 25 à la p 224; Marty et Raynaud, supra note 58 au para
258 à la p 262; Zaki, supra note 37 aux pp 118-120.
24 consécration d’une théorie de l’imprévision »69. Dans cette affaire, les sociétés SEC et Soffimat avaient conclu en 1998 un contrat de maintenance s’étalant sur 12 ans. Avec le temps et l’évolution des circonstances économiques, la société Soffimat a été confrontée à de très graves difficultés en raison de l’augmentation importante du prix des pièces de rechange. Nonobstant ce bouleversement profond de l’économie du contrat survenu au cours de son exécution en raison d’un changement de circonstances, la société SEC a exigé l’exécution intégrale des engagements contractuels. La Cour de cassation a infirmé l’arrêt de la Cour d’appel, cette dernière exigeant l’exécution intégrale des obligations, car il y avait alors violation des articles 1131 C.c.fr.70 et 873 du Code de procédure
civile français71 :
[E]n statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l’évolution des circonstances économiques et notamment l’augmentation du cours des matières premières et des métaux depuis 2006 et leur incidence sur celui des pièces de rechange, n’avait pas eu pour effet, compte tenu du montant de la redevance payée par la société SEC, de déséquilibrer l’économie générale du contrat tel que voulu par les parties lors de sa signature en décembre 1998 et de priver de toute contrepartie réelle l’engagement souscrit par la société Soffimat, ce qui était de nature à rendre sérieusement contestable l’obligation dont la société SEC sollicitait l’exécution, la cour d’appel a privé sa décision de base légale.72
69 Larent Aynès et Philippe Stoffel-Munk, « Mai-novembre 2010 : Des revirements qui se précisent, par réalisme et
logique » (2011) 200 Dr & Patr 64 à la p 68.
70 Art 1131 C.c.fr. : « L’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun
effet. »
71 Art 873 du Code de procédure civile français : « Le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence
d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire. »
