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L'originalité des méeanismes de-protection de l'enfaDt
dans les Conventions de La
Haye
de 1980 et 1993
Par Anne Saris
Institut de Droit Comparé
McGill Univenity, Montreal
Novembre 1998
A
thesis sublDitted to the Faeulty of Graduate Studies and Researeh
iD
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Je tiens à remercier Monsieur Le Professeur Kasirer, pour son soutien, sa grande disponibilité,sasupervisionefficace,ses conseils bibliographiquesetméthodologiques.
Tous mes remerciements aussi pour Monsieur Le Professeur Baker pour ses conseils bibliographiques et pour avoir proposé mon nom pour l'obtention de la bourse
Wainwright,bourse quim'aétéd'un grandsecours.
L7aidede Stéphanie Maillot etdeGaelleLeGoffdansleurlectureattentive de ce mémoire m'aété précieuse tout particulièrement celle de GaeHepource qui estduplan.
Enfin, je suis très reconnaissante envers Monsieur Phelanquim'a expliqué cenains points
du droit québécois et fourni le Code d ·éthique des organismes agréés du Québec en
adoption internationale ainsi qu'envers Madame Phelan qui m'a aidéefficacementdans la fannulationdel'abstract.
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Les deux Conventions de La Haye de 1980 et de 1993 traitent de points extrêmement sensibles touchant les enfants: 1tenlèvement international et l'adoption internationale. Confrontées aux forces contraires de la globalisation et de la balkanisation du monde actuel, elles ont eu recours au concept de réseau afin de prévenir les abus contre les enfants.
Originales departla méthode de coordination qu'elles emploient pour assurer l'hannonie internationale des décisions et la coopération entre les autorités étatiques concernées, elles le sont surtoutde partla flexibilité du droit qui les entoure (qu'elles génèrent). En effe~
c'est notamment grâce à la production de droit infonnel qu'elles parviennent à remplir leurs objectifs.
Une abondante littérature a déjà fort justement analysé les aspects techniques de leurs mécanismes. Pour notrepart, nous avons opté pour une approche globale et transversale. Cela nous a pennis de mettre en lumière les points problématiques et ceux voués à un avenir promeneur qui sont soulevésparleur mise en oeuvre.
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The 1980 and 1993 Hague Conventions focusedontwo very important issues concerning cbildren: illegal kidnapping and international adoption. The Conventions~
drafters, facedwiththe opposing realities ofg1obalisation and balkanisation in today's
worl~applied concepts of international cooperation to deter abuses agaiDst children.
The Conventions' articles are originalinthe metbods they employ to coordonate private intemationallaw systems. They encourage and permit international cooperation. Their rcalimpac~ however, lies in the legal fleXlbiiity they generate. Indee~ the
Conventions' goals are notably achieved through the creation and application of infonnal law.
Much pertinent literaturebasalready been written on the spe<:ific technical
mechanisms ofthe Conventions 1have taken a more wide-ranging approach in order to underline the weaker points in the Conventions' implementatio~ while a1so Roting those that have strong potential for the future.
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Chap. 1. L'orgin.Oté apparente des Convendons et ses fimÎtes••••••
8 LL'originalité tbéorique :
lerecoun au conflit de systè.es•••••••.•••••••
l0A)u notion de eonnit deIyltè.es•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••13 1) Laspécificité dll droit des penonnes en droit iDternational privé•••••••••••14 a)
u
statut personnelestindivisible••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••14 b) LareconnaissaDeedeplIlllO, IOn mécanisme,leidUlicllltés••••••••••••••••••16 1) Le conflit de systèmes dans les CODveDtionl•••••••••••••••••••••••••••••••••••••l0 a) P. Picone et la métlaode de référenceà l'ordre com pétent•••••••••••••••••••••11 b) Ladésip.tion de l'ordre compétent par les Conventions•••••••••••••••••••••13B)La pratique du conflit de systèmes 16
1) L'eft'eetivité des Conventions••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••17 a) Lanéeessité d'un texte clair et préçis : les questions d'interprétation et
d'ideDtificatioD•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••27 b) L'application du teste et1.question du cODtrôle••••••••••••••••••••••••••••••••40
1) L'effic:aeité des Conventions•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••48 a) Lacv8()et les conflits mobiles•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••49 b) 1Jlcv9] et les situations boiteuses••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••54
n.
L'originalité fonctionnelle : la coopération..•.•...•...•.•.•.
56A)Explication des procédures de coopération••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••57 1) Leprincipe de la coopération et son historique•••••••••••••••••••••••••••••••••57
a) ~priDcipe••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••57 b) L'bistorique•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••59 1) LesacteUR de la coopération: les autorités eeatnles•••••••••••••••••••••••••60 a) Auxiliaires dejustiee dans la cvRO••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••60
b) Hercules dans la cv93 64
B)Critique des procéduresdecoopér.tion •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••_.68 1) Effets pervende la bureaucratisation••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••68
a) Laquestion du coût•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••68 b)
u
question des délais••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••711) Critique de l'attribution desti~lles _71
a) Da.. la
cv.
lesautorités eentrales oatUDem.... dt.etion trop limitée-.72 b) Da.1 lacv93lesautoritésceDmlesIODt omaipotentesetomaiprésentes •••73•
Chap. O. L'origiaaUté sous-jacente et ses proDiesses••••••••••••••••••76
L L'intérêt de l'eDf.nt : UD droit pluriel 86
A. U DodoD d'intérêt de I·enf.nt••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••9()
1) La prise enm..
,te
duf.~teurculturel 91.) C:"
~••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
~2 Il) c:~:J•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
~52) La place faiteàl'intérêt de l'enf.nt••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••99 a) L'ordre publicraceaux CODRits de eulture•••••••••••••••••••••••••••••••••••••lOO Il) L'ordre puillie etla Dotion d'intégration de l'eDf.Dt•••••••••••••••••••••••••l83 B. Le jeu de l'iDtérêt de l'eDf.Dt •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••187
1) Pour UDe comparaïsoD de1.DotionàceDe de l'ordre public•••••••••••••••••l07 a) L'inutilité d'une définition de l'intérêt de l·enf.nt•••••••••••••••••••••••••••l07 b) L'utilité de la qu.lifieation de l'intérêt de l'enf.nt•••••••••••••••••••••••••••l08
2) Pour une comparaison de SOD manÎlBleàcelui du jeu de l'ordre
public••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••114
LesO.N.G..silbstitutsà l'IetioD de l'Etat 145
La marge de DlaDoeuvre prise par les pareDts•••••••••••••••••••••••••••••••••131 Lacv8()et lelo"""sllopplng•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••132
Les.~llrsofl:tcielUl •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••Hl~
La.prod.dia.dedroit .for.eI••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••_147 Les jugesetleur for••tion : voir le droit co e un dialogue I34
La pratiqued.droiteo• •esourœ de droitinfonael _l38
Les
.cteurs ofliciels••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••I~a) Les mécanismesde l'ordre publie et de l'iDtérêt de l'eDf.at••••••••••••••••l15 b) L'intérêt de la comparaisoDau vude l'.rtiele13lettrebev80•••••••••••••115
O.Lejeu de l'intérêt de l'enf.Dt par une pluralité d'.eteun 122
A. L'aspeet pr"'entif et le raie des p.reDts••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••122 1) La m.rge de ..aDoeuvre aœordée .ux pareats••••••••••••••••••••••••••••••_124 a) Le consentement éclairé en matière d·.doption••••••••••••••••••••••••••••••••125 b) LescoDvendoDI eDtre les parties lur le droit del.rde•••.•.••••.•.••••••••••12~
2) a)
c) L'adaptatioD de la n93 .ux aUeDtes des parties 132
B.Lesuivi des cv : l'impact des professionDers. créateun de droit iaformel 133 1) .) b) 2) a) b)
c:
elulioll I!Jl•
vi•
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dans les Conventions de La Haye de 1980 et 1993
--Famille je vous hais !'t,1 s'écrie Ménalque jetant ainsiàla face du monde son désespoir
de se voir dénié sa partde chaleur rassurantedefoyer familial et d'être ainsi privé de la possibilité de transmettre sa joie de vivre à un enfant. En effet, construire une famille n'est-ce pas le seul moyen qu'ait découvert l'homme pour fuir cet effroi devant la solitude qui n·est en fait que le reflet de la chronique annoncée de sa propre mon?
Le besoin d'être parent se révèle bien souvent sous la forme d'un désir violent chez les êtres humains. Or, pour faire figure de pilier solide d'une structure familiale, encore faut.. il n·avoir pas vu son pied devenu d"argile du fait de traumatismes enfantins. Le doyen Carbonnier ne disait-il pas de
r
enfance qu'elle était ""mobile, plastique et n'avait, du reste. de signification que comme préparationà l'âge adulte,,2 ?Il a été établipar les sociologues et autres experts que l'enfant a besoin de stabilité pour se développer harmonieusement. Mais, en raison des progrès des transports et de la globalisation de
r
économie,r
internationalisation des situations familiales est allée croissante et de plus en plus d'enfants sont en mouvement Si le fait d'être déplacé ne constitue pas un traumatisme en soit, il peut le devenir dans le cadre d'enlèvement international sur sapersonne~et d'adoption mal géréeoJ• L'enfantesten effet menacé par1 A. Gide,Lt.'t11tJ1ln'III1Ft!S It"t!.'ilFe.'i tlle.'i IlfJllve/les llO"n'il",es.Paris..Gallimar~ 1960àlap. 74.
:!J Carbonnier, note sous Cour d'appel de Paris 30 avril 1959. D.l960jur. 673 à lap.675. Dans un sens
oppose voir la Convention internationale relative aux droits des enfants [ci-après Convention de New York)quitend â faire de son intérêt un absolu. R T. Can 1992.NOJ.Rés.A.G. 44125 Annexe.
3 Laliste des traumatismes physiques ou psychologiques subisparcertains enfams kidnappésestédifiante:
malnutrition.. manque d'hygiène et maJpropretê. nëglig~ absence de services de santé ou de traitements mëdieaux requis.. abandons prolongés. brutalitéetviolence physique. abus sexuel. insalubritê des hébergements. tenue vestimentaire inadëquate selon les saisons.usaged'alcoolparleparentetouson entourage. retrait du système scolaire. isolement du milieusoc:iaI(interdiction de prendre contact avec le voisinage).chansementd'identités. déménagements ti'équenu. Tous cestnumItismescités pèle mêlepar
rassociation Réseau Enfant Retour donnent à réfléchir sur l'ésoïsme des parents en de telles
circonstances. Monsieur Mona stipIatise ainsi cetrait "l'égOïsme pGeIIta1 classique sedouble d'un aveuglement culturel. Le conflit devient une suem d'appropriation culturelle de ('entànt.. cblam
demeurant obstinêment persuadé de sonbon droit en brandissant des aqpamentsquien sont qu'alibis
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tous les componements qui ont pour origine le désir fantasmatique desfuturs adoptants et par tous ceux qui voient en lui un moyen d'échange pécunier ou un outil de pouvoir (garde). Victimes au premier rang des abus menés par les parents qui profitent de la faiblesse de coordination entre les ordres juridiques, les enfants font aussi l'objet de trafics en matière d'adoption. L'on parle volontier de marché d'enfants en la matière.
~·La propriété des intermédiaires se mesure à la force du désir d'enfants des uns, au
dénuemen~ plus rarement à la cupidité, des autress. Aux dérives d'un amour aveugle s·ajoutent les excès dus à la cupidité de certains. Les moyens mis au service de la mobilité humaine ontpoureffet pervers de multiplier ces abus.
Les chiffres récents démontrent l'ampleur du phénomène de la mouvance des enfants. Ainsi, en 1993, un total de 15 000 à 20 000 enfants ont été adoptés en 1993 dans le monde (dont7 348aux Etats-Unis)6. Plusprécisément, en France, plus de40 000enfants nés à l'étranger ont été adoptés entre 1979et 1996,faisant ainsi de cet Etat le deuxième pays d'accueil dans les statistiques internationales. Plus de deux adoptions sur trois7 y concernent un enfant étranger qui peut provenir de soixante-cinq Etats différents. Le Québec en concentrant les deux tiers des adoptions étrangères faites au Canada est lui aussi très touchéparce phénomène. de 113en 1986, le nombre d'adoption internationale yestpasséà 1000en 1996lC•
lui est d'êtrerespectë parle maintien de son cadre de vie habituel et sunout à travers sa liberté d'alleret
de venir entresonpèreetsamère". A. MollI. "Enfantssansfrontières" dansDroitJe1fm!OIlCe etJela
famillt!. nC
26 1987·88.
.. Un séjour trop long dans une institution peut entrainer régression, inaptitude à s'adapter à tout nouvel environnementetanxiété. D'autre~etbien plusgrav~ il peutYavoirtraficd'enfant,esclavage ou de prostitution infantine. Considerant qu'une adoption peut coûter de 2S 000 à 60 000 FF (voyag~
traducteur. avocat~ intermédiaire, séjour. frais de dossier, dépenses mêdicales pour l'enfant). le prix de
la 000 dollars ne semble pal' exorbitant Voir E. Rude-Antoine (dir), Familleset Jeunes étrangers
adoptes - liells Je /i/ia/iOllel Jew!IIir. Rapport fait àla demande du Groupement d'Intérêt Public
-Mission de Recherche "DroitetJustice" du Ministère delaJusticeetdu Fonds d'Action socialParis..non publié.1996àlap.213 pour des e:,emples des coûtslCpux d'adoption internationales.
, H. MuirWatt, "L"adoplÏon d'enfants étrangers"dans Ledroitdela/tllllilkà ripreIIWdes "'igrations tranOJtJ/innales, Paris, librairie générale de droitetjurisprudence, 1993" 147,àlap. 147.
6
us.
ImmigrationandNalura/i:a/iOllsen'ice, Statistical Yearbookfor 1993 : lemême cbiffie de 20 000estcitéparw.Duncan..4'he HagueConvention ontheprotection ofchildrenandco-operationinrespeçt of intercountry adoption"(1993) 17:3Adoptionand Fosteringàlap.9.
7 Voir B. lsaac-Sibille, Rapponfait au nom delaCommissiondes Affairesélrangèressur le Projet de loi,
adopté parleSënat,.autorisant l·approbItionde laCOIM:IIlion sur la protectiondesenfàntsetlacoopération
en matïered·adoprion internationale Rappon n0643. Assemblée Nationale. 21 janvier 1998.àlap. 7.
1Cbiffiescitéspar le Ioumalle Soleil [deQuëbec:)du2.04.97quia repris uneétudemenéeparMesdames
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En matière de rapts d'enfants,. en 1993,. 6000 enfants ont été enlevés par l'un ou l'autre de leurs parents dans l'Union Européenne9et les statistiques du Centre d'Information de la Police Canadienne Montée ont enregistré de 1993 à 1997 une moyenne de 400 enlèvements par an (ceci comprend les rapts interprovinciaux)Jo. Les cas d'enfant concernés par les Conventions de La Haye que nous allons étudier sont donc très nombreux. Ils sont en péril, péril de pene d'identité,. péril de déracinement,. péril d'instabilité chronique.
Afin de protéger le bien-être de l'enfant en mouvementIl, il est essentiel d'assurer la
continuité de son statut juridique et de permettre son intégration pérenne. Ce sont ces deux objectifs que poursuivent les deux Conventions de La Haye de 198012 et de 199313 en apponant, sous la forme d'une coopération judiciaire et administrative, une réponse qui se veut simple, rapidel
" et pragmatique àdes situations de faitsl5 potentiellement
dramatiquesl6• Le but de ces Conventions est de prévenirl7 certains abus et non de les
réprimer18•
') Bulletin d'information pour la presse du 12 avril 1994 Eurofocus.
10Rapport anlfllelmr le... erl/mlls Ji.t;parIIs ail Calrada, Bureau d'Enregistrement des Enfants Disparus, 1997,p. 4.
IIDe plus en plus d'enfants sontdans cette situation du fait de ('internationalisation des familles et des mouvements de réfugiés.
12Cette Convention sera réfêrée dans le corps du mémoire par l'abréviation cvSO. "Convention sur (es aspects civils de l'enlèvement international d'entànts". dans Convention dans Acles el Jocumellls Je la qllator:ièmesessiml[ci-aprèsActes l4esession)t. 3, Conférence deLaHaye de droit internationalpriv~
Bureau Permanem de la Conférence. LaHaye.. Imprimerie Nationale.. 1982.. 413 ; (19S0) 19 [LM 1501. (1983) Recueil des Traités du Canada n035.
1JCette Convention feraelle aussi l'objet d'une abréviationdans ce memoire: cv93. "'Convention surla protection des enfantset la coopération en matière d'adoption internationale.... dans Ade final de la
dix-septième session.. dans Acles elJocllme",sJe laJà-septiême session, [ci-après Actes 17e session), t. 1.. Matières diverses,.BureauPermanent de la Conférence..LaHaye.SDU.1995,28 et55.
'''En matière d·adoption. la situation désastreuses des orphelins roumains stockés dans 379 orphelinats a été largement dénoncée par la presse. Pour une liste de références voirE. Boganl'"who are theorphans ?
Defining orphan starus and theneedforan international Convention on intercountry adoption'" (1991) 5 EmoryInt~lL. R 571 auxpp.571-S7~ notesinfta-Pl8inafesJà9.
"L'empirismeest(e principe de base de ces Conventions. Ains~ l~article 3dela cv80 prévoit que seulde
droit de garde exercéestprotégé. Cette approcheest peutêtre('écho de celle des cours nationales qui
recherchent audelà desmo~ (~équival.nce.trectiveentre les situations.
l6pour plusd~information surles Conventions relativesauxdroits des enfants, voirA. Dyer,"Childhood's rightin private intemationallaw...(1991)SAustraIianIourna( ofFamilyLaw103.
17Aucune des règles contenues dans les Conventions n'est sanctionnée. Un exempletype estranicle29 de
la cv93 quiprobibelescontacts penoonels entrelafamilled~ori8Ïneetlafamille Idoptive.
IlAc:tueUemeat.leseulinstrument multilatéralàcontenirdesdispositionsdedroitpénalest laCOIl~
inter-américaine sur le trafic international de mineursélaboréeIon de Sème ClD.LP.àMexico en man 1994. M.G..~ura-~"La quinta Conferencia EspecializIda Interamericana sobre Derecbo
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Evitant donc de se prononcer sur des questions de fond comme les conditions d'attnbution du droit de garde, la définition, les conditions et certains des effets de
l'adoptio~ les Conventions ont opté pour une règle de coordination des systèmes
juridiques.
n
ne faut toutefois passe leurrer, si cette coopération est possible c'est parce que les Etats membres de la Conférence de LaHaye de droit international privé partagent une culture juridique commune même si, en matière de droit de la famille, il n'existepasde droit universel ou même de droit régional. Les Conventions en prennent acte en ne s~aventurant pas sur le terrain du droit substantiel et en évitant de poser des règles matérielles ou des règles de conflit. Confrontéesà de~"vrais conflitsI9.., elles préfèrent les
résoudreparla voie originale du recours au conflit de systèmes, alignant ainsi le droit sur le fait et se servant des instances administratives et judiciaires nationales pour coordonner ces derniers harmonieusement.
Cechoi~parses non-dits, suscite indirectement une création de droit informel (à savoir
droit non positif - nous reviendrons sur cette définition caricaturale). Il agit en quelque sorte comme une huile sur les courroies de transmission qu'elles incarnent. Le rôle joué par le droit informel est ici essentiel. En effet, c'est lui qui permet aux situations étrangères d'une logique différente d'être reconnues dans l'ordre juridique d'un Etat donné par la technique de l'équivalence fonctionnelle. En allant au delà des mots et du formalisme juridique, le droit informel en utilisant la propriété de la sous-détennination20 pennet une communication entre les différents ordres juridiques en les amenant à se
comprendre~ à se tolérer et finalement à "penser le multiple~'. Une limite toutefois
importante à ce processus de tolérance est celui de l'intégration. Or l'intégration est
Internacional Privado (CIDIP-V. México. 1994)" (1994) Il Revista de la Fundacion Procuraduria General de la Republica Caracas 179. La question de savoir si il était utile de criminaliser l'enlevement d'enfant a reçuelaréponse nëgative d'une recherche canadienne citée par N.V.Low~ "Reportortheworkshop on child abduction" dansChi/tire"011 lhe mO\lf! - how10 ;",p/etrfent theirrigh'10!Qllli!y/ife. Dordrecht.
Martinus Nijhof( 1996 [ci-après Children onthemove) 191àla p. 191. Lerappon du groupe de travail sur ['enlèvement international d'enfants présidéparM.P.P.M.
Sansro
aboutitàlamême conclusion allant jusqu'à déconseiller ['établissement de normes internationales en droit pênaI enlamatière. Voir M.P.P.M. Sangro "Rapport sur ['enlèvement international d'enfants" dansClrildren ondtelJrOW, 195àlap. 196.19Un vraiconflit existe quand d'unepartla rêpanitiondestàdeurs de rattachementtàiten sone que les
ordres juridiques concernés ont tous deux vocationàs'appliqueretd'autrepartil existe entre eux une divergence irréductible sur le fonddudroitàappliquer.
20 La sous-détermination permet une communication imparfaite. &iblement déterminée. Elle a pour avantage de permettre ['.:change en allant au delà des lanpps formels. Des exemples de normes dêtenant cette propriêté sont les standards. Voir M. DeI....Marty.Pœ, ""droitca.,."",Paris.SeuiL 1994..auxpp. J.17-119.
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essentielleà la stabilité età la sécurité de l'enfant. E. Rude-Antoine remarque ainsi que la naissance du conceptde l'Etat-Nation a transformé les rapports de l'étranger avec la société française, demandantàce dernier non seulement de s'insérerdans une population mais aussi de s'imprégner des valeurs et références culturelles de la société duditEtarl.
Cette remarque nous semble transposable à d'autres contextes nationaux. Les conflits jusqu'alors confmésàla sphère privée font irruption sur la scène publique. Enfi~ le droit informel permet grosso modo l'adaptation des lois positives aux attentes des personnes (ou aux lois sociales)par le jeu de ses acteurs.
Face à cette production de droit, la question se pose de sa légitimité. En dépendent l'effectivité et r'efficacité des Conventions. En effet, pragmatiques, elles ont voulu répondre à des problèmes spécifiques, recourant selon cenains, à la technique de l'utilitarismeetse rapprochant ainsi de l'école réaliste du droit tout en s'éloignant de celle des jusnaturalistes. Ceci nous entraîne vers une deuxième question: celle de la cohérence du système proposé par les Conventions.
Cette qualité est essentielle à la réalisation d'un des buts majeurs des Conventions à savoir la continuité du statut juridique de renfant, mais aussi à la viabilité de leurs dispositions. Le sociologue et juriste, J. Vanderlinden22nous dit que que le droit est un système totalitaire en ce sens qu·ilorganise tous les éléments qui l'entourent en référence àlui-même. Nous inspirant de cette idée nous voudrions étudier le système de nonnes créées par les Conventions et qui va bien au-delà de leur simple texte. L'un des éléments selon nous de sa cohérence est la légitimité de ses règles. Se posent alors les questions soulevées par A.T. vonMehren~.' àsavoir la sécurité juridique et la permanence juridique. C'est notamment pour remplir ces dernières et ainsi solidifier le système des Conventions, qu" il nous semble important que les productions de droit informel soient reconnues afin qu'une vigilance s"instaure pour éviter des abus (concernant principalement la négation du principe du contradictoire).
Pour mettre en place ce système visantà assurer une protection effective à l'enfan~ les
~1 E. Rude-Antoi~ "L'approche d'un sociologue du droit" clins Ledroit ,. la/aiiii/le à l"épmrvedes IIIigraliansI1'tIIJSIItltionales,Paris.. LJbrairie séDérale de droitetde jurisprudence, 1993, 21,àlap.23.
12J. Vanderlinden. ~Vers une nouvelle conception du pluralisme juridique" (1993) 2Rev.delarecherche
juridique 573.
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Conventions ont fait preuved~originalité: originalité apparente théoriqueetfonctionnelle
d~une part(Chapitre l), mais aussi sous-jacente et selon nous pleine d'avenir d'autre part
(ChapitreII). Deplus, si pour ce qui est de l'objectifde la continuité du statut juridique de l'enfant, la méthode originale mise en oeuvrepar les Conventions pêche peut-êtrepar un excès desimplificatio~ en ce qui concerne l'intégration de~'enfant, la prise en compte de la fleXibilité du droit est une avancée importante et nécessaire pour une prévention efficace.
Aux fins de notre exposé, nous nous restreindrons territorialement aux Etats suivants : la France et le Québec (parfois la jurisprudence d'autres provinces du Canada sera citée car elle a valeur de référence24 pour l'interprétation de certains concepts). La raison de ce choix tient au fait que nous aimerions donner un cenain éclairage sociologique à cette étude et qu'il nous semble que ces deux pays à tradition civiliste similaire!S mais à la contextualisation différente!6 pourraient constituer un bon terrain d'étude. Ainsi, l'on peut dès à présent noter quede nombreux points communs réunissent ces Etats. En effet, le régime de l'adoption27a fait l'objet de réforme récente dansces deux pays en 199028 au
:~ En effet., si le juge québécois n'est pas lié par la règle dustare tMcisisrien ne l'empèche de prendre en considération les décisions des autres juges canadiens dans le but d'assurer une certaine cohérence à
l'interprétation detextes.
~ Le droit ftançais et le droit québécois ont pour origine commune la Coutume de Paris. Suite à la codification de 1866, le droit québécois a pris son indèpendance. Son caractère mixte s'explique notamment parle fait quïlest appliqué dans le cadre d'un système judiciaire d'inspiration britannique. Toutefois la doctrine quëbécoise tout c:omme la doctrineftançajseont une même conception systématique du droit. Pour une comparaison de ces deux droits voir l'ouvrage coUectif ëdité sous la direction de
H.P.Glenn. Droit québécois et droit françois : cotlltrlUllaUté, QIIIOIIOIfIie, c:onc:onIance, Cowansville
(Ollé.),Yvon Blais. 1993.
u.Ainsi.. selon C. Lavallée. c'est la différence de conception de l'adoptionet du régime de la succession (libené detester auQuébecetréserve hérèditaireenFrance) qui explique que leQuêbecn'aitpasrepris l'institution de l'adoption simple (qui permetà des couples stériles detransmettreleurpatrimoine) dans son code car sa conception de l'adoptionestcentrée surla~nécessitéderépondrelUXbesoins del'enfànt
abandonné". C. Lavallée~ ··Le secret de radoption en FranceetauQuébec:"(1996) 27 R.G.D. 441 àla p.447.
270estànoterque la Franceetle Canadasontdans legroupedetêtedespaysquirecourentà ('adoption
internationale-LaFranceestainsi le deuxièmepaysdtaeçueil (plus de 3 500 enfants adoptésen1996 soit 213 des adoptions non familiales totales)aprèslesEtatsUnis (l0 000 adoptions de cetype). le Canada arrive lui en quatrième position après l'Italieet1"Espagne. hl.LJ.~':·'':_\\~:''\2ÇlliLti:Jji[l:1(Y:. Visité le 10 août 1998.
21Loiccn:emanll'adoplion etIIfDdijiQIIlleCodeCivildaQrléb«.leCodede~civileetlaLoi
SIl'
laproIectiOll de la jeu_sse (L.Q. 1990, c:.29), entrée en vipeur le 24 septembre 1990. Elle met
notamment I-accent sur lescanctèresde1·;"""'''''''deladécisionéIran&èredtadoptionquisontdes
conditions de validité du droit. Eneffetcette dernièredoit revêtir la formed'unedéàsion judiciaire. D'autrepaIt. IaJoimetfinàla procédurepréIIablecl-approbaliOllduprojet d9
•
•
Québec et en 1996 en France29• De plus, l'évolution du recours à l'adoption
internationaleya connu la même progression, augmentant cesdix dernières années non par souci bumanitaire30 mais en raison d'une ~ de l'infertilité croissante~ et d'autre
~ de la diminution du nombre d'enfants nationauxadoptables31
• Enfi~ la France vient
d~intégrer dans son ordre juridique les dispositionsde la cv9332 et le Québec ne saurait tarderàla ratifier33• Pour cequiestdela question de l'enlèvement de l'enfantparl'un de ses parents, le contextedans les deux Etatsest différent. En effet, la Franceest un Etat unitaire alors que le Québec fait panic d!une fédérationH. Néanmoins tous deux
disposent d'un droit similaire en matière de droit de garde et de visite et ont ratifié la
au juge de s'assurer que les conditions de l'adoption ont êtêremplies (notamment celles concernant le consentementetl'adaptabilité de l'enfant).
29 Celte loi a été votée leSjuillet 1996et publiéeau JournalOfficiel le6 juillet 1996 (Loi ,,°96-604du
5)lIi/lel/996relativeà I"adoption :J.O. 6juillet 1996, pp. 10208-10213). Elle fait suite à la proposition
de loi relative à l'adoption déposée par le Professeur Jean-François Maltei, auteur du rappon "Enfant
d'ic~ enfant d'ailleurs - L'adoption sans frontière" &lpport au Premier MiI,istre, Paris, Documentation Française, 1995 [ci-après Rapport Maltet1- Cette loi. facilitant l'adoption d'enfant ftançais~ a pennis d'adapter les dispositions internes avec la cv93 ainsi elle a institué une autorité centrale (la mission d'adoption internationale) mais aussi introduit l'obligation de l'agrément, la transcription du jugement étranger à l'ètat civil de Nantes et ouven la possibilité d'une adoption simple encasd'échec d'adoption plénière. Pour des commentaires sur les nouvelles règles françaises de l'adoption voir 1. Massip, "Les nouvelles règles de l'adoption- (1997) Rëp. Defrénoisan. 36493 ~J. Rubellin-Devich~ "Permanence et modernité de l'adoption après la loi du 5 juillet 1996" J.C.P.I996.L3979 ; F. Boulanger, "Le bilan mitigé d'une réforme: la loi n096-604 du 5 juillet 1996" O.I996.chron. 307.
.\0Ainsi l'adoption internationale visait initialementàaider les enfants en dètressedansleur pays (Algérie.
Colombie, Vietnam) quand celui-ci n'offiait aucune possibilité de sauvetage en raison de guerre. d'épidémie ou de famine. Le professeur Maltei note ainsi dans son rapport que l'esprit qui dominait les premières adoptions internationales en France était avant tout de "trouver une famille pour un enfant malheureux. et non pas un enfant pour une famille malheureuse".
31 Ainsi en France, selon les statistiques du Ministère des Affaires Etrangères citées dans le rapponFamilles
c!lJe",res étrangersadoptés liellSdefiliatiollet devenir rédigésousla direction de E. Rude-Antoineen
1996 p.8. l'adoption internationale reprèsentaiten 1996 plus des deux-tiers des adoptions en Franc:eeten
1997 3528 enfants étrangers ont été adoptés contre moins de 1 000en 1980 (AN. débats parlementaires, compte rendu intégral des séances du 24 février 1998 1585et1587).
32Loi n098-147 du 9mars 1998 a1ll0riSOlll rapprobation de la Convention su, la protection des enfants el
la"oupératiun en matière J"atlupliun illtenlClliOlIll/1f10. 10mars19983611.
IIEntretien avec G. Bond du Seaérariat àrAdoption Internationale en datedu29 septembre 1998.
~ Voirà cetégard l'anicle de M. Paré, "La négociationet la mise en oeuvre des Conventionsdedroit international privé, perspectives canadiennes et québécoises" (1989-90) 6 R.Q.D.L 158. L'auteur y dénonce le caractère sybillin de laLoiCOIltlillllÎOImellede 1867surlacapacité dugouvernement fédéral
etdesprovincesd'engager leur responsabilitéauplan international. Brièvement. onpeutdirequegraœà l'insertion d·une clause fédéraledans lestrait~ leCaudapeut lesratifiermême s'ils panententoutou
partie sur des matières provinciales... En effet. cette clause permet à 1état fédéral de ratifier une
Convention en ne garantissant son application que dans les seuls EllIs fédêrés qui se sont enpgés
lêgislativement à larespecter. les Conventions ratifièes par le Canada doiventèIreintroduites en. droit interne par I-orpne législatif compélent.
n
existe un orpnisme pan-clllldien : la COIÛerenc:e sur l'Uniformisationdes Lois quioeuvre afin d'assurer uneplusgrandecohêsion du droit international privé sur le territoire caJlldienet collabore étroitement avec le Comitéc:oasuItIIifsur le droit iDlematioaal•
•
cvso
3S•
Qui plus e~ leur droit international privé est assez proche à l'exception toutefois des règles concernant la compétence et la procédure, ce en raison de l'influence exercéepar le droit anglais sur le droit québécois.
Chapitre 1. L'originalité apparente des Conventions et ses
limites
En prônant la méthodedela coordination de systèmes, par le biais d'une règle de conflit de systèmes, et l'instauration de procédures de coopération administrative et judiciaire, les Conventions ont entendu prévenir les conflits mobiles36, les vides juridiques37 et les situations boiteuses38, toutes trois attentatoires à la continuité du statut de l'enfant
Toutefois, en recourantà la philosophie de l'utilitarisme39, elles ont peut-être négligé des
Toutefoi~ ilestà noter que le Québec n'a jamais adopté l'une de ces lois-type.
J! Elleestentrée le 1er dêcembre 1983 pour la Franceet le 2 juin 1983 pour le Canada (avec entrée en
vigueur le 1er décembre 1983). LeQuébec a adopté une Loi sur les aspects civils de /"enlèvemenl
interprovincialeli"tematio"a/ J'e"fantsle 1er janvier 1985 (R.S.Q., c. A...23.01). Selon lM. Neault. la volonté du Parlement était ainsi d'étendre le champs d'application de la convention aux Etats qui ne
l'auraient pas ratifié ainsi qu'aux autres provinces. The treatment ofcases of i"tenratiOllQ/ chi/J abductio"byparentsi"CmlClda.andi"partial/ori"Quebec.Ministère de laJusti~ 1993pp.2...3.
36ScionP. Mayer. "dans ce type de conflit. le droit objectif reste inchangé. mais l'élément de la situation
juridique retenu comme "localisateur" [domicile. nationalite..) par la règle de conflit est modifié". P. Mayer. DroitilllemalicHItl[ privé. 3e éd.• Paris. Montchrestien. 1987, 0°263.
n
peut en résulter une situation boiteuse. Ainsi. on peut imaginer le cas d'un acte valide selon la loi nationale du mineur qui deviendrait nul du fait de son changement de nationalitéetdeladêsignation d'une loi quinereconnaitrait aucune capacitéà un mineur.37 Dënoncés entre autres par le Secrétaire Gënêral des Nations Unies en 1975 suite au résultats d'une
enquête menéepar questionnaires sur les différentes politiques d'adoption auprèsde SI ~ faite à
l'initiative de l'ECOSOC. Ilparlait ainsi de··severehazards due tocontinuanceofa legalno man'sland which is leftbetweenthe various nationallegislation".E/CN.S/S04du 15novembre1974.
31 La situation boiteuse révèle un fossé entre les cultures. Elle consistedans le fait qu'une inslitution
connue et reconnue par le droit d'un Etat ne l'est pas dans un autre. Ainsi pour ne prendre qu'un exemple. onpeutciter lecasdelaShtuiaquia pour facteurdeflttlCbement lareligion musulmane et donc s'appliquepeu imponela nationalité ou la rêsidence. Voirà cepropo~ H. Gaudemet-Tallon."'La
désunion du couple en droit internationaJ privé" (1991) 226Rec.cours1CId.cIr.internat. 9àla p. 201.
39 Selon R. Sève. "utilitarisme tend à faire du droit un instrument du propès socïar'. R. Sève.
"Utilitarisme comme philosophie de l'avenir" dansLe droitelle/11111', Pari~ Presses Universitaires de
F~ 1985,49. Pour uneetude entrel~utilitarismeetlanotiondedroitéconomique, voir A.. Sttowel,
"'Utilitarisme etapprocheéconomiquedansla théorie du droit - autourdeBenthametPosner"dansLe droil elr~ie
..
Ardùves de philosophie dudroit.t. 37, Paris, Sny.. 1992., 144. Desauteurstelsque1.Rawlset R.M.Dworkinsesont aussi intêressêsàlanotion. Selon le dernier.. la théorie utilitariste du droit postuletptcelui-ci doit servir le bien-êtregénéraletrien d'lUtte. "lDttoduaion"', TtIIingrig/lls
•
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pans du droit international privé~ affectant par là-même leurcohéreDce~ ce qui pourrait nuire àleur efficacité. En effet, 1~idéede justice nécessaire pour que le système dedroit étranger soit accepté par les juges et les individus n'est peut-être pas suffisamment assuréedansles deuxConventions~ mettant ainsi en péril la viabilité du recours au conflit de systèmes.
Le sentiment dejustice comporte, selon A.T. Von Mehren, trois éléments: le principe d'égalité de traitement dansdes situations similaires (cela suppose àla fois l'égalité des lois internes et étrangères et l'égalité des institutions qu'elles contiennent), le principe de prévisibilité des conséquences légales des actes, et le principe de promotion des valeurs de la communauté40• A cette fi~ il est essentiel que runité légale coïncide avec l'unité
socio.économique~1
• Laquestion des valeurs de la communauté légale est donc la clef du
bon fonctionnement du systèmedesConventions. Ce n'est donc passans fondement que de nombreux auteurs parlent dejus communeen se référant au droit de LaHaye.
Souhaitant aligner le fait sur le droit, les rédacteurs des Conventions ont tenté de coordonner les systèmes juridiques en ayant recours au conflit de systèmes. Toutefois, cette originalité théorique ne porte pas tous ses fruits et la simplification à 1~excès des règles du droit international privé en la matière n'a pu éviter conflits mobiles et situations boiteuses(1). Par contre, l'originalité fonctionnelle des Conventions, àsavoir la mise en place de procédures de coopération, semble être promiseàun avenir positif même si elle prête elle aussi le flan à la critique (II).
Ces deux Conventions de La Haye, Conventions multilatérales, semi-ouvertes~2 et au
serlUlIs[y. Londres. 1977 à la p.Vll. Voir aussi (·ouvrage collectif: L'ulile el le juste. Archives de
Philosophiedudroi~l 26,Pari~Sirey. 1981 . .wSlIpranote23 aux pp.27-28.
'*1 Ibid.àla p. 29. En supposant que les valeurs d·une communauté ne soient que socio-économiques. Elles
pourraient en effetêtre aussiëthique. Voir aussi sur la notion de justice. le texte de Sp. Vrellis. "La
justice~matérielle"dansune codificationdudroit international privé" dans LiberQ1IIÎCOfII",GeorgesAL
Dra: Onlheprogressive unificaliOll ofpmu/e intemationallaw..Boston. Mlltinus Nijhoft: 1996 pp.
541-562 sp. 548[ci-aprèsLiberamicorumG.Craz).
.n Une ConventiOIl est dite ouverte lorsque les Etats peuvent YIdbêrer sans (~approbation des Etats contraetants. Dans le cas des Etats non membres de la Conférence qui souscrivent à la celle-ci.. la Convention Il~enttera en vigueur entre eux et les EtaIS membres que si ces derniers oat lCCepté expressément(art. 38 cv80) ou tacitement(art.44para. 3 cv93) cette accession. Pour cequi est dela questiondela succession d'Etats. voir(~anicled'A..Bos."Quelquescasdesuc:cession d'Etats" dansLiber
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champ formellement universel visent avant tout à protéger l'enfant en évitant que la discontinuité des ordres juridiques ne vienne troubler la cohérence de son statut et à prévenir certains abus. Ainsi, la cvSO prive ('auteur de l'enlèvement des avantages"3 qu'il compte obtenir tandis que la cv93 empêche le trafic d'enfants. Pour ce, elles ont eu recoursà une approche originale en matière de droit international privé. En effet, elles ne sont PIS des Conventions d'unification dudroitmatériel ou d'harmonisation des règles de conflit de lois mais plutôt des Conventions postulant une efficacité des solutions données par les autorités étatiquesàdes situations internationales(gardeetadoption). A cettefi~
elles ont recours au conflit de systèmes.
1. L'originalité théorique: le recoun au conflit de systèmes
Directement réfractaireàl'unification des droits substantiels (ou droits matériels), du fait de l'impact des moeurs et mentalités sur lui, le droit de la famille se prête panicuIièrement bien au jeu des conflits de lois+J. Cependant, la méthode du conflit de lois n"est pas sans critiques. Face à ces dernières, deux solutions semblent possibles:
r
uniformisation etle recours au conflit de systèmes.Prétendre que les rédacteurs des Conventions de La Haye sont des universalistes est un lieu commun. Or, dans ["histoire de l'universalisme, on peut noter qu'alors que les premiers tenants de ce mouvement estimaient que la méthode à suivre devait être dogmatique et aprioriste.. leurs successeurs.Js considéraient que le rapprochement des droits devait s'opérer progressivement46sur des points limités. Cette approche laissait la pone ouverte au compromis et à l'utilitarisme, deux philosophies que reprennent les
Monaco. la Pologne et la Roumanie.
"3Voir le rapport de E. Pérez-Vera dans lequel elleécrit :Mie problème dont stoccupelaConvention (... )
prend toute son acuité juridique par la possiblité qu·ont les particuliersdtétablirdes liens plus ou moins artificielsde compétencejudiciaire. En etf~ parce biais.le paniculierpeutaltérerla loiapplicableet
obtenirunedécision judiciaire qui lui soit fayorable", "Rapportexplicatifde Mlle Elisa pérez·Vera"t dansRappo~ Actes 14e session..l 3.426[ci-après Rapport Pêrez·Vera] àlap. 429para. IS.
""voir en ce sensA. Ries."Ltharmonisationeuropéenne du droitdelafamille. mythe ou rêalitê ?"dans
COIiflits et htInrtoniSlllion. Mé/ongf!s en /'honnerI,d .../fretJ E. von Owrbeck ci/tocauiondesonMi,.
anniverSQÎTf!..[ci-après Mélanges von Overbeck].. Frigourg. éditionsuniversitaires.1990t 473.
..j Y. Lequette citeàce propos lesnomsdeRabe~J.MauryetH. BatiffoL Y.Lequette.."Ltunifieation du
droitinternational privê"" (1994) 246 : 1Rec.c:ourslCld.cIr.intemlt.LaHayeIl à la p. ]].
"6Sur cepoint,onpeutreleverquel"anicle 1duStaIUtdelaContërenœdeLaHaye de droitinternational
privé qui lui donne pour objet de "travailler à (tunification progressivedes règles dedroit international
prive'"esten plein ICCOrd avec cette docttine. Voir"ProjetdeStIIUtdelaConféreIIcecieLa Haye ciedroit
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Conventions.
L~objectif de 1~utilitarisme est de privilégier les moyens par rapport aux fins~ "'seule compte l~efficience,,47.I'idéeétant dtobtenir le "résultatsocialoptimaI'~8. Cette méthode
peu ambitieuse peut être critiquée pour le réductionnisme qutelle véhicule49. Elle est utiliséeselon Y. LequetteSOparles rédacteurs des Conventions en deux étapes :
isolement dt une question limitée à propos de laquelle se trouve un besoin jugé manifeste;
apport de solutions appropriées et originales sans utiliser la méthode conflictualiste traditionnelle. afin dtatteindre le résultat escompté.
Les trois techniques mises en oeuvre par lacv80 (la reconnaissance de piano dtun droit
de garde effectif: la coopération des autorités centrales et raction en remise d"enfant) relèvent bien de la méthode utilitariste pennettant de répondre efficacement au phénomènede l'enlèvement sans se préoccuper de l'unification des effets du divorce ou de la filiation. De même, dans la cv93, la répartition des diverses étapes préalables à 1·adoption entre les autorités étatiques compétentes avec leur reconnaissance de piano
dans les autres Etats vise bien ltefficacitédel'institution et non l'institution elle-même. L'efficience étant le maître mot de ces Conventionst celles-ci ont repris le mécanisme de la reconnaissancede piano. mécanisme propre à rétat des personnes, en le justifiant par
la théorie des conflils de systèmes. Cependant elles l'ont soumis à un contrôle plus restreint que celui développé par les jurisprudences nationales. Il en est résulté des problèmes dans l'appl ication de ce mécanisme aux matières d'enlèvement d'enfants et d'adoption. En effet, le recours à la théorie du conflit de systèmes force les juges à
reconnaître des situaùons sans avoir la possibilité de les contrôler (ce qui explique les attitudes réfractaires de certains d'entre eux).
Haye de Droit Internationalpriv~ LaHay~ Imprimerienational~ 198~398 [ci-après SIItUt).
47M. Villey. "Critique de l'utilitarisme juridique",(1981) 2Rev. de larecherchejuridique166àlap.168. Il reproche àladoctrine de l'utilitarisme d'êtretrop vasteet trop vague.. Selon lui. le droit a pour fin la proportion juste emre les citoyens. Cen'estpasunbutquel'onpoumitatteindre parun
..w
demoyens techniquescalculéspourêtrele plus efficients poSSIbles. Rapprocher de H. Batiffol.ProblèlfWsdebtDe dephilosoplft. droit,1979,auxpp.307et55.
... B. Oppetit. "Droitetéconomie",dansArchives dephilospbiedudroit1.37. Paris. Sirey. 17àla p.25.
049Ainsi.pour R. Sève,lesgrandsprincipes de justice. de libertéetd'éplité se voient dénier toutevaleur absolue pourètte subordonnës sous le principe d'utilité à avoir l'obliption d'augmenter le plus polSible le biengénéral. SIIprtInote 39à la p. SO. En ce sens. il serapprochecie lathêorie cie l'efficience. L'utilitarisme contenudansles ConventionsesttoutefoisdifFérentde la conceptiondeR. Sèveen ce que ces textes sepriocuppentduprésentpourprévenir dessituationsfutures.
•
•
Y. Lequette considère que rutilitarisme~'n~estpascritiquable en lui-même. ille devient uniquement soit lorsque le moyen choisi apparaît intrinsèquement mauvais~ soit encore lorsque la prise en compte de l~intérêt immédiat conduit à négliger ou même à méconnaître des valeurs plus fondamentalesSl• Selon lui~ilexiste deux risques propresà
cette technique: nepasêtre adaptéeàson but et manquerdecohérence. Icicependan~ on peut ajouter la critique suivanteà l'utilitarismeà savoir l'arbitraire. EnefTe~ c'est ici le juge et non le législateur qui sembleêtreresponsabledela définition de ce résultat social optimums:!. Le danger est que le jugement suive''''ID raisonnement faetualisteet inductif qui débouche sur une décision de pure opportunité"s3.
ToujoW'S selon le même auteur~ les critiques formulées à l~encontre de l'utilitarisme ne s'appliquent pas pour ces deux Conventions car, d'après lui~ elles sont parfaitement adaptées au but qu'elles poursuivent et n'altèrent en rien la cohérence des ordres juridiques dans lesquels eUes s~intègrent54 puisqu'elles ne rejaillissent pas sur les
questions voisines.
Deux critiques peuvent néanmoins être apponéesà ce système. D'une ~ il n'est pas
cenain que ces Conventions soient effectivement adaptées car une chose est letexte~ une autre est son interprétation. En etre~ l'oeuvre d'unifonnisation indirecte visée par ce dernier peut être réduite à néant par des interprétations divergentes qui nuiraient à
l'efficacité des solutions. D'autre ~ il n'est pas évident que le compromis, à savoir l'acceptation du juge de ne pas exercer tous ses pouvoirs de contrôle, soit viable car le recours au conflit de systèmes enlève aux juges tout contrôleSS (la technique de l'utilitarisme se veut en effet très cantonnée, ne contrôlant ni la compétence des
institutions~ ni la loi qu'elles appliquent si ce n'est par la voie de clause d~exception
notamment celle de l'ordre public) si ce n'est par l'exception de l'ordre public et/ou encore de l'intérêt de l~enfanf6qui peut alors êtrepartrop sollicitéeS7•
50Y. Lequettesupranote 45àla p. 49 para. 34. 5tIbid
51B.Oppetitsupranote 48àlap. 25
53Ibid
~ 0parleicide la ev80. Y. Lequettesupranote4Sàlap.214pm'L 239.
55 Ainsi, enmatièred'adoptioa la décision d'adoption bénéficie delarecoanaissancedepIonogrice
ira
dëlivrance parlepaysd'originedeladécisiond'un certificatquiconsacrelarêplarité delaprocéduresuivie. aucun conuôle donc surlarêplaritéinternationaledeladécision;larec:oaaaissanœnepeutêtre
excluequepar uneinvœationtrèsstricte de l'ordre public:(lit.24). Nousreviendronssur ce point.
•
•
Nous étudierons donc tout d'abord dans l'abstrait les différentes techniques de droit international privé pertinentes à notre propos~ puis nous nous attarderons sur leur application dans les deux ConventioDS. L'idée sous-jacente à notre analyse étant de vérifier si elles y sont bien cohérentes.
A) La notion de canOit de systèmes
En droit international privé national la notion de conflit de systèmes est très liée avec celle de renvoi. Plus précisément le conflit de systèmes a lieu quandily a conflit entre la règle de conflit étrangère et celle du for. Ce dernier survient quand deux systèmes juridiques ont vocation à s'appliquer: l'un parce que c'est le juge de son for qui a été saisi, 1"autre parce que la situation dont il est question est née et parfois même a eu la majorité de ses effets sur son territoire58• A la différence du renvoi.. qui coordonne les règles de conflit : la règledeconflit du for renvoyant à la règle de conflit étrangère et non pas àson droit substantiel ~ le conflit de systèmes aboutitàla substitution de la règle de conflit étrangère à la règle de conflit du for.
En droit international privé conventionnel.. il n'est pas tant nécessaire de passer pardes règles de conflit de lois, ce qui a été mis en place ici ce sont des règles de conflit de systèmes ou plutôt de coordination entre les systèmes.
En poussant un peu on peut dire que le phénomène de la reconnaissance de piano est un exemple d'application de ce système de coordination qui a pour but rharmonie internationaledes solutions. Ainsi.. en matière de reconnaissance de piano, il y a aussi reconnaissance totale de l'application du système étranger à l'espèce et c'est la situation de droit qui en résulte qui est intégrée dans l'ordre du for.
Le droit français a été
r
un des rares droits à mettre en oeuvre la technique de lal'Inicle 24 delacv93quilie ordre publicetintërêt de I·enfant.
~7 Y. Lequeltedonnel'exemple de la Convention de LaHaye du 14lIIIJ'5 1978 sur la loi applicable aux
régimes matrimoniaux. Dans rapplication de cette dernière. le vicie juridique créé par l'absence de
contrôle de compétence tantde l'autorité de cêlébrationque de la loi appliquéeest ainsi comblêe de
manièrepeut-êtreinopportune par une extensiondurecoursàl'ordrepublicintemalionaL Supranote45 auxpp. 146et55.
,a
Un arrêtde laCour d·appelde Rabata recouru implicitementau conflitdesystêmes.n
S9agissait en I·occurrence de statuer surle rëgime matrimonial de deux Italiens. mariés sans contrit et établis enFrance. Plutôt que d'appliquer la loi italienne. désipée parlarèglede conflit marocaine.. les jUles appliquèrent la règle de contlit ftançaise qui désipait la loi ftançaise. loi du lieu ciecélébntioll du
•
•
reconnaissance de piano pour lutter contre les effets de la discontinuité des ordres juridiques en matière d'étatdes personnesS9• Ledroit québécois ne l'a en etTetpassuivi
sur ce terrain60• Or, si la doctrine s'est longuement penchée sur l'explication des effets
reconnus aux décisions étrangères en matière d'état des personnes, elle n'a jamais prétendu fournir une justification théoriqueà la reconnaissance de piano. Les rédacteurs des Conventions eux n'ontpaseu autant de scrupulesetont eu recoursà la méthode de la coordination de systèmes pour justifier l"utilisation de cette technique. Sans doute l''utilitarisme explique-t-il ce postulat. Cet utilitarisme les a poussé à sous-évaluer certains aspects inhérents essentiels à la cohérence des systèmes de droit international privé nationaux. C'est pourquoi nous allons d'abord étudier la question de la reconnaissance de piano de l'état des personnes en droit interne français car, elle, elle a respecté la cohérence du droit international privé français, avant de nous pencher sur l'usage de la reconnaissancede pianodansles deux Conventions.
1) Laspécificité du droit des penonnel en droit international privé a) Le statut personnel est indivisible
La cohérence du statut personnel est essentielleà la stabilité de l'état des personnes, de
jurisprudence françaiseJedroit inte,.,lQliollQl privé, 2~éd., Paris.Sirey, 1992, (ci-après GrandsArrêtslà
la p. 195.
59Juste à titre derappel nous reproduisons la définition de l'état des personnesparDePage: "l'état d'une
personneest ['ensemble des qualités qui déterminentsasituationdansla cité. dans la famille ou comme individu'" que nous avons choisi en raison desaconcision. H. DePage, Traité élémentaireJedroitcivil
he/Ke. t.1.. Bruxelle~ Bruylan~ 1933 p. 235et cité parJ. Y. Carlier. Autonomiede la"'a/OIllé el Slan't
perSOlrnel.Bruxelles. Bruylant, 1992àla p. 137para. 130.
60Leprincipe d'efficacitésansexequan'Tni révision préalableposéparlajurisprudence dansl'arrêtB"Mey,
arrêt français clef en matière de reconnaissanceJe plœJOdel'état des personnes (Cass. civ. 28 février 1860. dansB. Ancel etY. Lequette.. GrœJds Anits 27), n'apas étéreprisparle droitquébécois. Elle avaitété pounant proposee à }'anicle69 du Projetdu Code civil de l'Office de révision du Code civil. Voir, E. Graftier. Laréforme ch,droit '"temaliona/ privé tplébecois - SIIpplé""ml QII PréçisJedroit
internationalprivëquébécois. Cowansville CQué.). Yvon Blais, 1993.à la p. 156para. 146. L'auteur regrette d'ailleun cette position. Aussi. thëoriquement. laprocédure d'exemplificationest nêcessaire en matière de jugement d'étlt des personnes. Il enestainsi pourjugements d'adoption qui doivent être
judiciairementreconnusconformément à ranicle 565 C.c.Q. Us ' . lid'unesone d'exemplificalÎon simplifiée car le contrôle par le juge québecois est obligatoire afin de reconnaître une quelconque efficacitéàce jugement mais se cantonne aurespectdes règles sur le consentementetsur (-admissiblitéde
.-enfant en application de l'anicle 574 C.c.Q. Ce dernierfaitexceptionà l~article3157 du mêmecode
selon lequel la reconnaissance ne pourraitêtreretùséeILlmotifquelejugeéttaDgerIl·apasappliquélaloi
quiauraitété désignéeparla rè&le de conflitderElitquébécois. A l·opposë.l'anïcJe 131de laLoi.r/Q
proIeclion.kljeIInn.w(LR.Q.•c.P-34.)prévoitlarec:onDIÎSIIIICedep/IInodesjuRementséIrInprsde
garded-enfant. Surla mêmequestion. voir G. Golclstein etE-Groftier_ Droitinlemtltional privé. t.1,
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leur vie familiale et par là·même de l'ordre social des Etats61• fi en résulte que cette
matière ne supportenile vide ni les doubles situations. Eneffet, l'état des personnes ne peut demeurer incertain. La relativité de son statut heurterait son indivisibilité et le frapperait d'incertitude. Une dualité d'états provoquerait un trouble profond dans les familles et une atteinte grave à l'ordre social. L'exigence de l'unité de l'état est donc justifiée par le souci d'éviter les conflits de décisions et par la volonté de donner une efficacité immédiate au jugement étranger. Cette qualité donne aussi toute son ampleurà la notion des droits acquis des personnes.
Or, cette exigence semble être en directe contradiction avec la discontinuité des ordres juridiques. Cette dernière résulte du principe de la souveraineté et du cloisonnement institutionnel en découlant (un organe étatique tel un tribunal n'est tenu d'tobéir qu'aux injonctions adressées ou reconnues parl'ordre juridique auquel il appartient). Elle n'est cependantpasradicale. Ainsi, le fait d'tintégrer dans le tissu social d'unEtatle rapport de droit qu'un jugement étranger fixe ne comportepasd'injonctionàun organe de ce dernier et ne se heurte donc pas à robstacle de la discontinuité des ordres juridiques. L'acte étranger vu sous l'angle de l'efficacité substantielle ntapparaît pas dans sa dimension d'acte de l'autorité judiciaire étrangère mais comme acte juridique produisant des effets de droit entte les panies62• Ainsi, l'intégration du rapport de droit découlant d'un divorce
prononcéà l'étrangerparle remariage du divorcé dans l'Etat du for ne comporte aucune injonctionpourles autorités decedernier. Parcontre, unedemande d'injonctionà payer la pension alimentaire prononcéeparle juge étranger du divorce encequ'ellerequiertdes autorités du for une mesure d'exécution matérielle sur les biens, soit la mise en oeuvre dotun attribut découlant de la souveraineté, se heurtera à la discontinuité des ordres juridiquesetexigera (ou exigeait puisque maintenantilexite bonnombredeconventions visant à régler ce problème) 1·exequatur de la décision étrangère pour qu'elle puisse produireses effetssur le territoire du for.
L'acte juridique estconstitué du negolium63 et del'instrumentum64• Sa reconnaissance,
61 Voir notamment: H. Thu~ "Conncc:ting meton in international family la~dans Familiu tICI'OSS
~/iers.LaHa~ ManinusNijhoft 1996 [ci.aprësFamilies across &ontiers)àlap.Sl.
Voir J. Foyer9Del·tJIIlOI'Ïlëdt!lacltawjIIJft!enlIII1Iiire
cmil.
E.s.wJid·...tIifinition,Paris, ThèseàlafacultédedroitdePIri~ 1954.àlap. 140.
6JDansUftaetejuridiqueou un contrat. lenegoIÏIIIIIc:oncemelaquestionciefondquevisecet1Ct~ 64
n
s"asït d'urléçritlUthentique ou sousseingprivécontenantlasubltlDCecie("actejuricliqu~•
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c'est-à-dire l'attnbution d'une valeur normative, qui passe par ceUe de 19autorité de la chose jugée etdecertainsdeseseffets dont l'efficacité substantielle immédiate, requiert usuellement une procédure de contrôle6Sselon une certaine grille de critères détenninés66•
Le contrôle se fait surl'instrumentum et non sur lenegat;um.
n
n'yapasde pouvoir de révision, seule est contrôlée J'absence d'atteinte à l'ordre public. En effe~ autant le contrôle de l'instrumentum requiert l'applicationde règles de conflitde lois autant celui dunegotiumrecourtàla méthodedela reconnaissancedel'efficacité.Toutefois, en matière d'étatdes personnes,pourdesraisons pratiques et contingentes, ce typede contrôle n'est pas appliqué et la reconnaissance a lieude piano.
b) LareconDaislancede pl.II0,IOnmbllisme,sesdimeultés
Cette procédure comporte deux éléments : la reconnaissance de l'autorité de chose jugée et celle de l'efficacité substantielle, soit la détermination des droits et obligations respectifs des panies ou modification de l'état de droit qu'accomplit pour elles le dispositif du jugement. Cette efficacité peut se traduire dans la force exécutoire du jugement (possibilité de demander des mesures d'exécution forcée).
Selon M-L. Niboyet-Hoegy, la reconnaissance de l'activité juridictionnelle étrangère résulte de la combinaison de deux règles de droit international privé : la renonciation du système juridique du for à se réaliser dans le rapport de droit privé en cause (c'est d-ail1eurs pour cette raison que ron n9
assiste pas àune discontinuité radicale des ordres juridiques et qu'iI n'est pas besoin de représenter sa requête dans chaque pays) et l'acceptation de l'équivalence de la réalisation du système juridique étranger à l'occasion de ce rapport(parexemple l'annulation d'unmariageprononcé à l'étranger sera reconnue similaireàcelle qu'aurait pu prononcer le for). Lareconnaissance de l'autorité dechose jugée immédiate des jugements étrangers permetd'assurer la pleine efficacité aux droits subjectifs conférés aux particuliers9 laquelle nécessite l~obtention d'une décision insusceptJble d'êtreremise encause61.
La reconnaissance depianorecouvre donc l'admission de l'autorité de la chosejugéeet
6~AppeléeereqIIQIIITendroitfrançaisetexemplification endroitquébécois.
66posée par(l'arrêtMunzer en France(eus.Civ. le. 7jan. 1964 commentédansB. AnceletY.~
GrandsAnilsàlap. 327) etl'anïçle3155du C.c.Q.
67"Information di~
m
(1997) 86 Rev. cri. cir. internat. privé. (œmpte rendu d'une leçon de M· L.Niboyet-HQCIYsur"Lesœnt1its deprocédure,198.•
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de l'efficacité substantielle immédiate. La première étant le préalabledela seconde. L'autorité de la chose jugée est le commandement à d'autres organes de ne pas renouveller la contestation sur laquelle le juge vient de se prononcer. Injonction aux organes, elle est normalement soumise aux limites de la discontinuité des ordres juridiques. C'est pour cette raison qu'elle est nonnalement soumise à exequatur. C'est
d'ailleurs le jugementd'exequatur qui a force d'autoritéde la chose jugée. Pourtant en matière d'état des personnes, cela n'est pas le cas. La doctrine en droit français a enregistré la solution de la jurisprudence sans prétendre lui donner un fondement théorique68.
Selon une première jurisprudence française69, l'autorité de chose jugée immédiate s'expliquepar lefaitque l'ordre juridique français s'incline devant la compétence globale de l'ordre désigné et que sa règle de conflit transporte alors les effets du jugements étrangers tels qu'ils se sont développés dans cet ordre juridique.
Reste la question de l'efficacité du jugement étranger et surtout celle dutypede contrôle àlui apposer. Alors que les autres matières du droit font l'objet d'une procédure spéciale d'intégrationdansl'ordre du for, les jugements en matière d'état des personnes, en raison de leur spécificité., se voient reconnaître une efficacité sur le seul contrôle de leur compétence internationale indirecte.
C. Pamboukis émetàce sujet ridée de la substitution d'un raisonnement ayant pour objet
61 l'un des fondements théoriques possiblesestlathéorie du juge naturel. Elleestfondée sur (tidée qutil
n'estpas possible de contrôler rexercice par le souverain étrangerdesajuridiction sur ses sujetstout comme ce dernier n'a pas juridiction pour juger les personnes autres que ses nationaux. Cene théorie a son pendant en matière de conflit de loi avec la théorie des droits acquis qui est elle-même un
prolongement du principe de la territorialite des lois. Pour une critique de cene théorie. voir P. Mayer,
~llpra note 36 para. 112et 113. L'idée principaJe en est que les droits subjectifs ntexistent pasdans
l'absoluetne peuvent donc ètre qualifiés de fait. c·est pourquoi on ne peut éluder l'étape de la désignation du droit objectif. A.Pillet fondait ainsi son système sur ltégalitéentreles Etats souverains dont lerespect
des droits acquis etait la consequence logique. J.P. Niboy~ territorialist~ reprit celte idée. A présent en
F~ legnndtenant de la nouvelle doc:trine des droits acquisestPh. Franœscakis quipostule..i lasuite deP.Oothot("Lerenouveaude la tendance unilatéralisteendroit international privé"(1971) 60Rev.cri. cIr.internat. privé 209), que le seul ordre juridique à &ire acquérir le droitestcelui du forparle biais de sa règle de conflit bilatèralisêe. consacre l'idée que le droit acquis existe sans }taval decetordre juridique du foreten déduit ainsi son inapplicabilitë. Toutefois.lathéorie territorialiste.étéremise au goûtdujour
parladoctrine nord-américaine par lebiaisd'auteurs tels que WL.M. Reese. D.f.Ca~B.Currïeet A.A.Ehrenzweig. VoirpouranalysedecettedernièrevoirG.GoldsteinctE GroftiertSIIpIYIIlOte60lUX
pp.27-30.
69 Lesjugements relatifs à l'état età la capacité des personnes èchappent lUcontrôle de leurféBularité internationale ,..Ie biais deI~aeqllll"" tantqu.tils ne doiventpasdonner lieui desmesures d'exécution depuis l~arrèt delaCour de cassationBIIMeydu 28 tëvrier 1860. Au critère d·aI1êgeanœ politique. la
