Les attestations d'assainissement au Québec: des ententes
environnementales avantageuses pour les industries ou
l'environnement?
Par
Pierre-Olivier DesMarchais
Faculty of Law
Institute of Comparative Law
Mc Gill University
Juin 2005
A thesis submitted to Mc Gill University in partial fulfillment of the requirements of the degree of Master of Laws (L.L.M.) from the Institute of Comparative Law
1+1
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Conformément
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la loi canadienne sur la protection de la vie privée, quelques formulaires secondaires ont été enlevés de cette thèse. Bien que ces formulaires aient inclus dans la pagination, il n'y aura aucun contenu manquant.RÉSUMÉ
Le mouvement de la déréglementation à travers les pays industrialisés a forcé les gouvernements à réorienter leurs normes réglementaires. La difficulté entourant l'exercice de cette pratique s'est résumée dans certaines juridictions par la mise en place d'un régime de négociation d'ententes environnementales avec l'industrie. Dans cette étude, nous verrons la problématique entourant la qualification en droit des accords environnementaux conclut entre l'administration et l'industrie. De plus, nous évaluerons les avantages et les désavantages pour l'administration publique d'utiliser ce système.
L'objet de cette recherche sera basé principalement sur l'attestation d'assainissement qui a été adoptée en 1988 par l'Assemblée Nationale du Québec afin d'encadrer les rejets industriels. En vigueur depuis 1993, la mise en application de ce régime d'autorisation a été affectée par les nombreuses discussions entre les fabriques de pâtes et papiers et le ministère de l'Environnement (MENV). Le Protocole d'entente sur la mise en œuvre des
attestations d'assainissement négocié entre le MENV et l'Association des industries
forestières du Québec en 2000 a enclenché le processus de délivrance des premières attestations d'assainissement aux papetières visées par la section IV.2 de la Loi sur la
qualité de l'Environnement. Qualifié de gentlemen 's agreement, nous tenterons de définir
les obligations des parties selon les termes du Protocole d'entente. Pour terminer, nous analyserons les systèmes de permis d'exploitation qui reposent sur l'approche intégrée à travers l'Union européenne et les États-Unis d'Amérique. De la sorte, nous pourrons comparer l'ouverture au consensualisme avec les secteurs industriels de ces régimes avec celui de l'attestation d'assainissement.
ABSTRACT
The deregulation movement affecting the industrialized countries forced the governments to refocus their prescribed standards. In sorne jurisdictions, the difficulty raised by this practice resulted in the establishment, with the industry, of a negotiation plan for environmental agreements. In this document, we will explore the problematic of the characterization in law of environmental agreements reached by the administration and the industry. Furthermore, we will evaluate the pros and cons of using this system in the public administration.
The subject of this research is mainly based on the depollution attestation adopted in 1988 by the Assemblée Nationale du Québec to oversee industrial wastes. In effect since 1993, the implementation of this authorization plan has been affected by the various discussions that took place between the pulp and paper industry and the ministère de
l'Environnement (MENV). The Protocole d'entente sur la mise en œuvre des attestations
d'assainissement, negociated between the MENV and the Quebec Forest Industries
Association in 2000, initiated the licensing procedure of the first depoIlution attestations to the paper manufacturers targeted by section IV.2 of the Quebec Environment Quality Act. Qualified as a gentlemen's agreement, we will define the obligations of aIl the parties involved according to the terms of this Memorandum of Understanding. In closing, we will analyze the operating licence systems based upon the integrated approach of the European Union and the United States of America. We will therefore be able to compare the openness to consensus with the industrial sectors of those plans with that of the depollution attestation.
REMERCIEMENTS
Voilà une autre étape de ma vie qui se tennine. Mais cela ne signifie pas pour autant que l'aventure prend fin. Au contraire, l'expérience acquise durant mon séjour à la Faculté de Droit de l'Université McGill va me pennettre de me tourner vers de nouveaux horizons. J'aimerais prendre quelques lignes pour remercier les personnes qui ont contribué de proche ou de loin à ce mémoire et qui m'ont pennis d'accomplir mon rêve.
Dans un premier temps, j'aimerais par la présente souligner toute ma gratitude envers mon superviseur de mémoire Jaye Ellis pour ses judicieux conseils. Vous m'avez pennis d'approfondir mes connaissances sur les ententes environnementales et de surmonter les difficultés auxquelles j'ai fais face durant mon périple.
Comment passer sous le silence le soutien moral de mes parents qui ont eu confiance en moi durant ces années. Sans votre encouragement, je ne serais pas rendu là où je suis et je vous témoigne toute ma reconnaissance. Grâce à vous, mes rêves sont réalités.
Ce mémoire est dédié à ma copine Véronique Goulet qui depuis cinq ans m'épaule ardemment dans tous les projets que j'entreprends. Merci pour ta patience durant ces longues après-midi de fin de semaine passées sans ma présence. Le fruit de mes efforts t'appartient.
Enfin, je voudrais remerCIer mes frères Louis-Philippe, Jean-Michel et Charles-Alexandre pour leurs aides et leurs supports. À cela j'ajouterais également Geneviève et Magalie qui m'ont assisté dans la correction de mon mémoire.
Liste des abréviations
Admin. L.J. Am. U. Administrative Law Journal of the American University Alb. L.J. Sci. & Tech. Albany Law Journal of Science & Technology
Alb. L. Rev. Alberta Law Review
Am. J. Comp. L. American Journal of Comparative Law
Acfas Association francophone pour le savoir
Ariz. L. Rev. Arizona Law Review
C. de D. Cahiers de Droit
C.C.C. (2d) Canadian Criminal Cases (Second Series)
Cano J. Admin. L. & Prac. Canadian Journal of Administrative Law & Practice
Capital U.L. Rev. Capital University Law Review
C.F.R. Code of Federal Regulations
CCE Commission de coopération environnementale de
l'Amérique du Nord
C.E. Communauté européenne
Colum. J. Envtl. L. Columbia Journal of Environmental Law
c.A.
Cour d'appel du QuébecC.Q. Cour du Québec
Duke Envtl L. & Pol'y F Duke Environmental Law & Policy Forum (4)
Ecology L. Q. Ecology Law Quarterly
Envtl. L. Environmental Law
FWP Facility-wide permit
FR Federal Register
F.P.R. Fisheries Pollution Reports
Fed. Reg. Federal Regulation
G.O.Q. Gazette Officielle du Québec
Geo. Int'l Envtl. L. Rev. Georgetown International Environmental Law Review
Geo. L.J. Georgetown Law Journal
Ind. Int'l & Comp. L. Rev. Indiana International and Comparative Law Review J. Envtl. L. & Prac. Journal ofEnvironmental Law & Practice
J. Land Resources & Envtl. Journal of Land, Resources & Environmental Law J.O. L.G.D.J. LQE L.R.Q. Md. L. Rev. McGill L.J. MENV N.J.A.C. N.J.Stat. N.Y.U.L. Rev. Nw. U.L. Rev. OCDE P.L. R.C.S. R.J.Q. R.R.Q. RCRA
Journal Officiel des Communautés Européennes Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence Loi sur la qualité de l'Environnement
Lois Refondues du Québec Maryland Law Review McGill Law Journal
Ministère de l'Environnement du Québec New Jersey Administrative Code
New Jersey Statutes
New York University Law Review Northwestern University Law Review
Organisation de coopération et de développement économiques
Projet de loi
Recueil des arrêts de la Cour suprême du Canada Recueil de jurisprudence du Québec
Règlement Refondues du Québec Resource Conservation Recovery Act
R. duB. cano R.D.U.S. S.B.e. SOQUIJ Stan. L. Rev. S. Ct. Tul. Envtl. L.J.
Revue du Barreau canadien
Revue de Droit de l'Université de Sherbrooke Statutes of British Columbia
Société québécoise d'infonnationjuridique Stanford Law Review
Supreme Court Reporter
Tulane Environmental Law Journal
UCLA J. Envtl. L. & Pol'y UCLA Journal of Environmental Law & Policy U.S. Const
U.S.
U. Denv. Water L. Rev. U. Chicago Legal F
United States of America Constitution United States Reports
University of Denver Water Law Review University of Chicago Legal Forum
TABLES DES MATIÈRES
INTRODUCTION... ... 1
CHAPITRE 1 - L'APPARITION DE NOUVEAUX RÉGIMES ADMINISTRATIFS SUITE AU MOUVEMENT DE LA DÉRÉGLEMENTATION ... 12
SECTION 1 -Le phénomène de la déréglementation ... .l4 A. La réglementation de l'environnement ... 15
SECTION 11- La déréglementation de l'environnement ... 19
A. Nouvelles initiatives occidentales ... 19
B. Tentative canadienne d'implanter un régime d'ententes réglementaires ... 22
c.
Allègement de la réglementation au Québec ... .25D. D. Arrêt Alex Couture Inc. c. Piette ... 28
SECTION III - La déréglementation et les permis d'exploitation ... 30
CHAPITRE 11- L'AUTORISATION ADMINISTRATIVE ET L'ATTESTATION D'ASSAINISSEMENT ... 38
SECTION 1 -L'autorisation administrative ... .39
A. Les contrôles préalables ... 41
B. Les contrôles a posteriori ... 43
SECTION 11- L'attestation d'assainissement et ses composantes ... .43
A. L'approche intégrée ... 43
B. L'approche individuelle ... 46
C. Aspect obligatoire ... 47
D. Aspect facultatif. ... 49
CHAPITRE 111- LA NÉGOCIATION DES ATTESTATIONS D'ASSAINISSEMENT ... 54
SECTION 1 -La législation et le secteur des pâtes et papiers ... 56
B. La réglementation fédérale ... 59
SECTION II - Période de négociation de l'attestation d'assainissement.. ... 62
SECTION III - Protocole d'entente sur la mise en application des attestations d'assainissement dans le secteur des pâtes et papiers ... 64
A. Les aspects négociables de l'attestation d'assainissement.. ... 65
B. Instrument juridique et l'entente environnementale ... 69
1. Gentlemen's agreement ... 70
C. L'expectative légitime ... 77
D. Préclusion promissoire ... 81
SECTION IV - La participation du public ... 85
A. Attestation d'assainissement ... 85
B. Projet de loi C-62 sur l'efficacité de la réglementation ... 88
CHAPITRE IV - L'APPROCHE INTRÉGRÉE COMME INSTRUMENT UTILISÉ DANS L'UNION EUROPÉENNE ET AUX États-Unis ... 91
SECTION 1 - La constitution de l'Union Européenne ... 93
A. Les institutions décisionnelles de l'Union Européenne ... 94
1. Le Parlement, le Conseil et la Commission européenne ... 94
2. L'Agence européenne pour l'environnement ... 95
B. La protection de l'environnement en Europe ... 95
C. La prévention et la réduction intégrées de la pollution avec la Directive IPPC ... 98
1. Les objectifs de la Directive ... 99
2. La réduction intégrée de la pollution ... 1 0 1 3. Les secteurs industriels visés ... 103
4. Processus d'obtention des permis ... 105
5. La négociation des permis ... 106
SECTION II - Les autorisations environnementales aux Etats-Unis ... 109
A. L'historique environnemental américain ... 111
1. Fédéralisme américain ... 112
2. Les différentes administrations présidentielles ... 114 IX
B. Les pennis d'exploitation aux États-Unis ... 118
1. Au niveau fédéraL ... 118
2. Au niveau des États ... 122
C. Historique environnemental du New Jersey ... 123
1. Autorisation administrative ... .124
2. Champ d'application ... 125
3. La délivrance des pennis ... 126
4. Plan de prévention de la pollution ... 126
5. Le Facility-wide permit ... ... 129
CONCLUSION ... 132
BIBLIOGRAPHIE ... ... 135
INTRODUCTION
Pour plusieurs gouvernements, les années 1970 ont permis d'élaborer et d'implanter au niveau étatique des normes visant la protection de l'environnement et la santé des êtres humains. Tant au niveau international que national, nous avons remarqué une évolution impressionnante des traités et des politiques mis de l'avant par les différentes administrations gouvernementales concernées. Au Canada, sous la gouverne du Premier ministre Pierre Elliott Trudeau, on a ajouté en 1971 le ministère de l'Environnement à la taille de l'État. À l'époque, Environnement Canada avait hérité des responsabilités et des mandats du département des services des Parcs, de la Faune et de la Flore et enfin de la Météo. Consacré à la recherche scientifique, ce ministère obtenait durant les années 1970 le pouvoir d'édicter des règlements en matière de pollution atmosphérique, aquatique et sur les déchets dangereuxl. Au Québec, le ministère de l'Environnement est apparu en
1979 avec l'adoption de la Loi du ministère de l'Environnement2• Ce nouveau pas vers la
protection de l'environnement regroupait les anciens Services de protection de l'environnement et la Direction des réserves écologiques3.
Malgré la volonté des gouvernements de vouloir protéger les milieux naturels, des catastrophes environnementales allaient surgir après plusieurs années d'insouciance quant au contrôle des substances dangereuses émises dans l'environnement par les secteurs industriels. Au États-Unis, nous n'avons qu'à penser au désastre de « Love Canal» en banlieue de la ville de Niagara Falls, où 21 000 tonnes de matières toxiques avaient été retrouvées suite à l'enfouissement de déchets par la Hooker Chemical Company4. Par ailleurs, il y a eu la mort de plusieurs milliers de personnes suite à la tragédie de Bhopal en Inde, où 40 tonnes d'un gaz toxique, provenant d'une fabrique de pesticide, Union Carbide, s'étaient répandues dans l'air ambiant sur une distance de 20 kilomètres carrés5•
1 Edward A. Parson, « Les tendances en environnement: un défi pour la gestion publique canadienne»
dans Edward A. Parson, dir., Gérer l'environnement, Montréal, Les Presses de l'Université de Montréal, 2001, Il à la p. 12.
2 L.Q. 1979, c. 49.
3 Yvon Duplessis, Jean Hétu et Jean Piette, La protection juridique de l'environnement au Québec,
Montréal, Thémis, 1982 à la p. 54.
4 Norman H. Nosenchuck, « Key events of the New York State solid waste management program: 1970-1995» (1996) 7 Alb. L.J. Sci. & Tech. 69.
5 Mary Elliot Rolle, « Unraveling Accountability: Contesting Legal and Procedural Barriers in International Toxic Tort Cases» (2003) 15 Geo. Int'l Envtl. L. Rev. 135.
Au Canada, on peut souligner la catastrophe de Saint-Basile-Ie-Grand où 20 gallons de biphényles chlorés avaient brûlé en quelques heures.
Vers la fin des années 1960, l'opinion publique canadienne, supportée par les mouvements écologiques, requiert l'intervention de l'administration publique pour la protection de l'environnement et surtout pour celles des êtres vivants6• Les principales
raisons qui expliquaient cette attitude étaient liées aux émissions radioactives causées par les tests nucléaires et aux effets inconnus des pesticides toxiques sur la santé 7. À partir de
ce moment-là, plusieurs politiques environnementales ont été mises en œuvre pour inciter les secteurs industriels à réduire leurs émissions de polluants dans l'environnement. Or le développement du droit moderne de l'environnement dans plusieurs pays occidentaux a été marqué par la mise en place de systèmes réglementaires uniformes visant à restreindre l'émission de contaminants dans l'environnement. Cette tendance, qui a grandement affecté la taille de l'État, avait essentiellement pour but d'éduquer et de contrôler les établissements industriels qui représentaient une menace pour la qualité de l'environnement et la santé de la population.
Pourtant, de nos JOurs nous avons souvent l'impression que les instances gouvernementales craignent d'étendre l'application des normes environnementales existantes aux acteurs économiques importants8• Dans l'affaire Impériale par exemple, le
ministère de l'Environnement du Québec (MENV) avait convenu de minimiser l'ampleur des dégâts vis-à-vis les habitants de la Ville de Lévis et d'entreprendre aux frais de contribuables la décontamination d'un terminal marin exploité autrefois par la compagnie pétrolière Impériale. Insatisfaits, certains propriétaires avaient décidé d'intenter des poursuites judiciaires contre le ministère pour négligence lors des travaux d'assainissement. C'est à ce moment que les autorités publiques décidaient d'émettre contre l'entreprise Impériale une ordonnance enjoignant à cette dernière de fournir au ministre une étude de caractérisation. Malgré la victoire du MENV devant la Cour
6 Voir sur ce sujet Judith 1. McKenzie, Environmental poUtics in Canada, Oxford, Oxford University Press, 2002, aux pp. 58 à 70.
7 Edward A. Parson, « Environmental trends: A challenge to Canadian govemance » dans Edward A.
Parson dir., Goveming the environment, Toronto, University of Toronto Press, 2001, 3.
suprême du Canada, cet arrêt illustre l'incertitude et l'hésitation de l'administration dans l'exécution de ses pouvoirs administratifs.
Cette problématique nous force à nous poser des questions sur l'application au Québec des exigences environnementales par le pouvoir exécutif. Est-ce que le cadre législatif et réglementaire québécois en matière environnementale sont efficaces et facilement applicables par les autorités? Serait-il approprié dans les circonstances de revoir et de modifier le schéma environnemental législatif? Nous pensons qu'il serait préférable, à court terme, d'accentuer nos efforts afin de permettre à certaines politiques de faire leurs preuves.
De nombreuses études internationales durant la dernière décennie ont développé de nouveaux outils juridiques afin de palier à la réglementation9• Présentement, les
juridictions occidentales avant-gardistes emploient des instruments de type économique dans la mise en œuvre de leurs politiques environnementales. L'objectif de ces derniers est d'internaliser les coûts environnementaux engendrés par les secteurs industriels et individuels. Selon le Centre international Unisféra, ces outils servent d'incitatifs afin de réduire la production de déchets toxiques et encouragent la recherche et le développement de nouvelles technologies environnementales 10. Parmi ceux-ci, on retrouve notamment
les redevances ou les taxes, les régimes d'échange d'émissions atmosphériques, les systèmes de consigne et les subventions. L'adoption de ces nouveaux outils par les pays industrialisés a été influencée par le mouvement de la déréglementation qui avait pour objectif de diminuer la taille de l'État et de simplifier le fardeau administratif du secteur privé.
D'autres nations ont opté, vers la fin des années 1980, pour l'implantation d'un mécanisme de négociation avec les industries afin de définir les normes environnementales nationales :
9 Voir Paul Lanoie, « Le contrôle de la pollution: plaidoyer pour l'utilisation d'instruments économiques» dans Ejan Mackaay et Hélène Trudeau dir., L'environnement à quel prix? Actes du colloque conjoint des Facultés de droit de l'Université de Poitiers et de l'Université de Montréal, Montréal, Thémis, 1994,452 à la p. 455; OCDE, Recommendation of the Counci/ on the Use of Economic Instruments in Environmental Policy, C(90) 1 77IFinal (1991).
IOMarc Paquin et Karel Mayrand, Les nouvelles approches en matière de protection de l'environnement dans les pays de l'OCDE, vol. 1, Montréal, Centre International Unisféra, 2002, à la p. 79.
A covenant in environmental policy is a written agreement between the government (typically the national government) and individual companies and/or groups of companies aimed at reaching specifie targets in government environmental policy. [ ... ] This took place in the social context of the retreating government (a political climate which called for less state interference, less complex and detailed legislation, and for - in general - deregulation) »11.
Toutefois, on remarque que cette tendance au consensualisme avec l'industrie n'a pas eu ou très peu d'échos en Amérique du Nord. Les auteurs expliquent ce phénomène par la coutume ou la tradition corporatiste des pays européens et par l'importance du principe de la primauté du droit aux États-Unis:
U.S. citizens are known for their deep mistrust of any perceived "dealmaking" between government and industry. The United States does not share Europe's corporatist traditions, and thus has never had the level of cooperation between industry and government that is common in Europe and Japan. The U.S. attachment to the concept of "rule of law" in the form of regulatory legalism would also make widespread use of such agreements difficult. 12
Les instances gouvernementales aux États-Unis ont néanmoins instauré, en 1982, une procédure de négociation entre les principaux acteurs sur l'élaboration des normes réglementairesl3• Mieux connu sous les expressions «negotiated rulemaking» ou «reg
neg », ce processus implique les agences réglementaires, les agents des industries visées par la réglementation et les organismes environnementaux et le public. La négociation des normes réglementaires a permis de développer des exigences environnementales efficaces et conformes à la réalitél4• Contrairement aux instruments de nature
économique, la négociation des normes avec les différents secteurs industriels évite aux
Il Wim Hafkamp, « Covenants from instrument of environmental policy to implementation tool » dans
Claude Jeanrenaud dir., Environmental polie y between regulation and market, Basel, Birkhauser Verlag, 1997,259 à la p. 263.
12 Richard B. Stewart, « A new generation of environmental regulation?» (2001) 29 Cap. V.L. Rev. 21,
(Lexis).
13 Voir le texte statutaire recommandant la négociation des règlements lors de la twenty-fourth plenary
session of The Administrative Conference of the United States, 47 Fed. Reg. 30,701 (1982) (Recommendation 82-4: Procedures for Negotiating Proposed Regulations deals with a new and interesting alternative method of developing regulatory programs -- negotiations between aIl substantiaIly affected interests, with a view to minimizing protracted adversary proceedings and litigation. This recommendation suggests procedures for conducting such negotiations, and commends their use to agencies when particular circumstances suggest a likelihood of success).
pouvoirs publics d'imposer unilatéralement un cadre législatif ou réglementaire 1 5. Cela
démontre l'intention de certains gouvernements occidentaux à partager avec les entreprises la responsabilité environnementale qui leur incombe.
La situation au Québec sur la négociation d'ententes gouvernementales en ce qui a trait aux normes environnementales ressemble étrangement à celle de certains pays européens. En effet, il faut remonter en 1988, lors de la présentation du Programme de réduction des rejets industriels (PRRI), pour connaître la dernière innovation du gouvernement en
matière d'assainissement des rejets industriels. L'objectif de ce programme était de réduire de 75 %, sur une période de dix ans, l'ensemble des rejets industriels dans l'eau, l'air et sur le so116. Le ministre de l'Environnement du Québec de l'époque avait justifié son programme en mentionnant qu'il était rendu nécessaire d'intervenir étant donné que l'industrie augmentait et diversifiait sa production. L'utilisation d'une plus grande quantité de matière première et de produits chimiques avec l'apparition de nouvelles techniques de transformation avancées auraient des impacts importants sur le milieu ambiant. Pour la première fois au Canada, on choisissait d'intervenir selon l'approche intégrée. L'objet de cette dernière est de contrôler d'une manière globale, à l'aide d'autorisations, les rejets de contaminants dans l'eau, l'air et le sol. L'outil légal pour mettre en œuvre ce nouveau programme et contrôler les rejets des établissements industriels déterminés par décret gouvernemental était l'attestation d'assainissement.
La mise en application du PRRI a été, durant près de quinze années, un important fardeau administratif pour le gouvernement du Québec. Les prévisions environnementales du MENV lors de la présentation du programme n'ont jamais été atteintes. En effet, plusieurs facteurs ont affecté le déroulement prévu par la nouvelle politique sur la réduction des rejets industriels. Lors de la mise en place du régime de l'attestation d'assainissement, le ministre de l'Environnement a convenu qu'il serait préférable de négocier les termes et les conditions des permis avec les industries. Pourtant, la Loi sur la
15 Ida Koppen, « Ecological Covenants : Regulatory infonnality in Dutch waste reduction policy » dans Gunther Teubner, Lindsay Fanner et Declan Murphy dir., Environmentallaw and ecological responsibility, New York, John Wiley & Son, 1994, 185.
16 Québec, Ministère de l'Environnement du Québec, Programme de réduction des rejets industriels:
Produire sans polluer, Document de consultation, Sainte-Foy, Bibliothèque nationale du Québec, 1988. 5
qualité de l'environnement (LQE)17 n'autorise pas le ministre à négocier le contenu des
permis à délivrer. De plus, l'attestation d'assainissement est en théorie un moyen pour le gouvernement de réglementer subjectivement et non uniformément les grands pollueurs. À travers les années, cette méthode de contrôle est devenue un outil de négociation qui permet aux administrés de s'immiscer dans le processus réglementaire et de travailler sur l'élaboration de nouvelles normes environnementales.
Actuellement, une équipe d'analystes au MENV se consacre à l'étude et à la modernisation de la LQE. Certains dirigeants de la Direction des politiques industrielles au ministère nous ont confirmé que les éléments du régime de l'attestation d'assainissement étaient à l'étude18. La complexité de ce programme n'a jamais permis au MENV de rencontrer les résultats escomptés. Néanmoins, nous ne croyons pas que le problème se situe au niveau de la codification de l'attestation d'assainissement. En fait, nos recherches nous permettent d'avancer que les difficultés du programme surviennent lors de son application par les autorités publiques et que cela a engendré des délais démesurés. Alors, nous proposons d'accentuer notre travail sur le régime de l'attestation d'assainissement qu'on retrouve sous la section IV.2 de la LQE et d'étudier le cheminement vieillissant du PRRI. En outre, nous analyserons les effets juridiques de ces ententes entre les parties concernées et nous tenterons de justifier l'abandon de la réglementation pour l'utilisation d'un processus consensuel par les autorités publiques dans l'élaboration des normes environnementales. À partir de cela, nous pourrons analyser la distinction entre les différents outils qui s'offrent à l'administration pour mettre en place ses politiques et tenterons de démontrer que la négociation d'ententes environnementales peut s'avérer un instrument efficace pour la lutte contre la pollution industrielle.
Dans le premier chapitre de cette étude, nous débuterons par un bref survol de la déréglementation en général au Québec. Il est primordial, avant d'entrer dans le vif du sujet, de bien situer dans le temps les évènements qui ont conduit à l'adoption du régime de l'attestation d'assainissement par le législateur québécois. Nous verrons que le
17 L.R.Q., c. Q-2.
18 Entrevue de Josée Dartois par Pierre-Olivier DesMarchais (14 janvier 2005) sur le régime de l'attestation
ministère de l'Environnement du Québec a présenté dans un document intitulé Vision
Stratégique: 2) les choix stratégiques 1996-199819, les grandes lignes visant à alléger la
réglementation environnementale en l'orientant vers des enjeux d'une plus grande importance pour la société québécoise. Le phénomène de la déréglementation est le commencement, en matière d'environnement, d'une série de mesures visant la coopération entre le milieu privé et public dans la protection de l'environnement. C'est à ce moment là que nous discuterons en détail du phénomène des ententes réglementaires et de la négociation des normes environnementales à travers diverses juridictions. Il sera également important de souligner le rôle de la réglementation afin de comprendre la raison pour laquelle l'administration a convenu qu'il serait mieux de négocier les exigences environnementales avec l'industrie.
De plus, l'arrêt Alex Couture, rendu au début des années 1990 par la Cour d'appel du Québec, a confirmé qu'il serait préférable pour le législateur d'accorder au pouvoir exécutif des pouvoirs discrétionnaires dans la LQE au lieu de prévoir un cadre réglementaire2o• Cette cause remet en question l'expertise du secteur public dans la
réalisation de sa réglementation. La pertinence de cet arrêt dans cette recherche confirmera le fardeau réglementaire et l'avantage de l'implantation d'un régime de permis négociable sous la discrétion administrative. Pour terminer ce chapitre, nous établirons le lien entre l'attestation d'assainissement et la déréglementation. Cela nous permettra de conclure que l'adoption de la section IV.2 de la LQE par le législateur a permis aux autorités publiques d'éviter de s'enliser dans l'élaboration et l'implantation d'une réglementation uniforme pour les établissements industriels visés.
Par la suite, nous entamerons l'étude juridique de l'attestation d'assainissement afin de déterminer le processus administratif qui entoure la délivrance de ces permis. Il est capital de bien situer l'attestation d'assainissement dans la LQE. En effet, il existe une multitude de contrôles administratifs dans la loi qui permettent aux autorités publiques d'autoriser les administrés d'exercer leurs activités d'exploitation. Pour mieux comprendre le rôle attribué à l'attestation d'assainissement, nous expliquerons les
19 Québec, Ministère de l'Environnement et de la Faune du Québec, Vision Stratégique: 2) les choix
stratégiques 1996-1998, Document de consultation, Sainte-Foy, Bibliothèque nationale du Québec, 1996.
20 Alex Couture Inc. c. Piette, [1990] RJ.Q. 1262 (C.A.).
contrôles préalables qui interviennent avant le début d'une activité polluante et a
posteriori qui surviennent à la suite d'une telle activité. La déréglementation a ouvert la
voie aux contrôles a posteriori en intégrant les attestations d'assainissement et le régime
volontaire des programmes d'assainissement dans la LQE. Cependant, pour une analyse complète du régime d'autorisation et afin de distinguer les types de contrôles, nous allons également traiter des contrôles préalables comme les certificats d'autorisation.
De plus, la majorité des contrôles administratifs permettent à plusieurs occasIons d'octroyer aux administrés une immunité de poursuite lorsque les conditions ou les termes de l'autorisation gouvernementale y sont respectés. Accorder aux administrés une telle protection résume l'importance attachée aux ententes individuelles négociées entre le gouvernement et le secteur privé. À cela, on peut ajouter que le ministre a l'obligation de s'assurer, lorsqu'une décision doit être prise, que les intérêts du milieu naturel sont protégés21•
Finalement, deux approches caractérisent les attestations d'assainissement. Cette dernière section du deuxième chapitre permettra de conclure sur l'aspect administratif du permis d'exploitation. En effet, le PRRI a instauré une approche intégrée dans la lutte contre les contaminants et les substances toxiques. Cette nouvelle approche regroupe les exigences environnementales des trois milieux ambiants dans un seul permis. Ainsi les enjeux pour le ministère de l'Environnement sont l'air, l'eau et le sol. Cette stratégie a pour but de minimiser les risques de transfert des polluants d'un milieu à un autre et permet d'harmoniser les travaux d'assainissement requis22•
Le régime de l'attestation d'assainissement évolue suivant une approche individuelle et obligatoire. Chaque usine appartenant à la catégorie d'établissement industriel visée par un décret gouvernemental doit soumettre au ministre de l'Environnement une demande pour l'obtention d'un permis d'exploitation. Conformément à la LQE, plusieurs étapes existent afin d'en arriver à l'émission des permis par l'administration. Ces étapes sont à
21 Loi sur le ministère de l'Environnement, L.R.Q., c. M-15.2.I,art. 10.
22 Québec, Ministère de l'Environnement du Québec, Programme de réduction des rejets industriels:
Produire sans polluer, Document de consultation, Sainte-Foy, Bibliothèque nationale du Québec juin 1990, àlap.7.
la fois obligatoires et facultatives. Nous verrons que le pouvoir discrétionnaire dont dispose le ministre a été l'élément déclencheur des négociations entre le ministère et l'Association des Industries Forestières du Québec (AIFQ). Selon les termes de la loi, le ministre peut obliger un administré à lui soumettre un programme correcteur ou un plan de gestion des matières résiduelles. Somme toute, l'attribution d'un pouvoir discrétionnaire au ministre de l'Environnement du Québec est un exemple parmi tant d'autres qui illustre les répercussions de la déréglementation. La discrétion administrative a l'avantage de permettre au ministre d'instituer les exigences qu'il veut et d'intervenir à tout moment pour contrôler ou prévenir les rejets des contaminants. Contrairement à un régime réglementaire, l'attribution d'un pouvoir discrétionnaire à l'administration pose problème dans l'éventualité où cette dernière ne possède aucun critère de base pour prendre une décision. Associée à la négociation des ententes environnementales, une telle difficulté peut avoir pour conséquence d'avantager l'industrie étant donné le manque d'expertise du gouvernement sur des sujets précis.
Le troisième chapitre de cette étude aura pour objectif d'analyser les négociations entre le MENV et l'AIFQ lors de la délivrance des permis d'exploitation. Étant le premier secteur industriel visé par décret gouvernemental à soumettre au MENV une demande d'attestation d'assainissement, les fabriques de pâtes et papiers ont vivement souligné leurs mécontentements à l'administration. Cette indignation était principalement causée par l'entrée en vigueur de la nouvelle réglementation provinciale et fédérale, au milieu des années 1990, sur les rejets des effluents provenant des papetières. Malgré cela, nous verrons également que d'autres facteurs d'ordres gouvernementaux ont affecté les discussions entre les parties. Étendue sur une période de sept ans, les négociations ont finalement donné naissance à un protocole d'entente sur la mise en œuvre des attestations d'assainissement. Ainsi, nous évaluerons les termes de l'entente et les bases juridiques. Il s'agira notamment d'identifier les obligations des parties à la suite de la signature du protocole et d'analyser l'application de la théorie de l'expectative légitime et de la préclusion promissoire en droit administratif. Pour terminer le chapitre, la question de la participation et de l'accès du public aux négociations entre le MENV et l'AIFQ sera abordée afin de témoigner du manque de transparence de l'administration dans le processus et d'analyser cet argument sous l'égide d'un régime réglementaire.
Les nombreux aspects qui caractérisent l'attestation d'assainissement font en sorte qu'il s'agit d'un instrument légal de contrôle environnemental unique en son genre. Par conséquent, la comparaison de ce régime est théoriquement et pratiquement impossible. Toutefois, nous avons découvert que certaines juridictions possèdent des mécanismes de contrôles qui suscitent un intérêt pour notre recherche. En effet, nous croyons qu'il est nécessaire d'évaluer ces régimes afin d'apprécier l'attestation d'assainissement à sa juste valeur et d'analyser l'effet des normes réglementaires lorsque l'administration négocie les termes des permis avec l'industrie. Inévitablement, cela nous permettra de conclure en proposant des modifications aux attestations d'assainissement.
Ainsi, le dernier chapitre de ce travail sera consacré à l'utilisation de l'approche intégrée dans des juridictions distinctes du Québec pour assurer la protection de l'environnement contre les rejets industriels. Par conséquent, nous nous pencherons sur l'étude de l'Union européenne (UE) et de celle de l'État du New Jersey aux États-Unis d'Amérique. Afin de mieux comprendre les objectifs et les effets de ces politiques environnementales étrangères, nous devrons dans un premier temps expliquer les fondements juridiques de ces autorités publiques. Ensuite, nous pourrons entreprendre l'examen des différents régimes d'autorisations.
En 1996, le Conseil européen a adopté la Directive relative à la prévention et à la réduction intégrées de la pollution23. Cette dernière, qui devrait entrer en vigueur sous
peu, instaure un régime d'autorisation à l'échelle européenne. Son objectif est de réduire la pollution à la source et d'assurer une saine gestion des matières naturelles. Visant les secteurs industriels et agricoles, la politique utilise l'approche intégrée. Ainsi, nous distinguerons les étapes qui mènent à l'obtention de ce permis et terminerons cette section avec nos prévisions sur la négociation des permis. Nous devrons également mettre en contexte la négociation des ententes environnementales qui existent dans certains États membres. L'UE encourage vivement la participation de l'industrie dans la réalisation des exigences environnementales.
23 CE, Directive 96/61 du Conseil, du 24 septembre 1996, relative à la prévention et à la réduction
Quant aux États-Unis, et plus particulièrement au New Jersey, nous verrons que les politiques environnementales sont différentes de celles du Québec. Malgré l'incertitude entourant la compétence législative du Congrès américain en matière de protection de l'environnement, ce dernier a édicté la majorité des lois environnementales d'envergures aux États-Unis. Pour leur part, les États doivent mettre en application, sur leurs territoires, les lois du Congrès et peuvent également mettre de l'avant certaines politiques environnementales. La plupart des lois fédérales en droit de l'environnement ont pour mission de protéger les milieux ambiants distinctivement. Or, le secteur industriel doit s'approprier des permis pour les rejets atmosphériques, aquatiques et pour l'entreposage des déchets toxiques. Conséquemment, cela impose un lourd fardeau administratif pour les entreprises qui doivent acquérir plusieurs permis.
Conscient de cette problématique, les autorités publiques du New Jersey ont lancé en 1991, le Facility-wide permit, un régime d'autorisation basé sur l'approché intégrée. Ce
projet a permis à une dizaine d'entreprises volontaires de fusionner leurs permis d'exploitation afin d'en obtenir un seul. Sous cette section, il sera intéressant de présenter la procédure de délivrance des permis utilisée par les autorités publiques dans la mise en application de son programme et mettre l'accent sur la pertinence d'un tel régime dans une juridiction surréglementée. Notre analyse comparative sera axée sur l'encadrement
réglementaire qui caractérise ce programme d'autorisation. Comment alléger la réglementation en proposant un programme réglementé?
Mais tout d'abord, nous proposons d'entreprendre cette recherche avec l'étude des ententes environnementales et la déréglementation. Comme point de départ, nous procéderons à la démystification de la réglementation environnementale avec l'apparition des nouveaux instruments légaux.
CHAPITRE 1 - L'APPARITION DE NOUVEAUX RÉGIMES ADMINISTRA TIFS SUITE AU MOUVEMENT DE LA DÉRÉGLEMENTATION
INTRODUCTION
Depuis les années 1970, le ministère de l'Environnement du Québec (MENV) a multiplié les méthodes d'interventions afin d'assurer la protection de l'environnement sur son territoire. En décembre 1972, l'Assemblée nationale du Québec avait adopté la Loi de la qualité de l'Environnement! (Loi de 1972) qui devait remplacer la Loi de la Régie des eaux2 et la Loi de 1 'hygiène publique3• Cette nouvelle conscience écologique était
provoquée principalement par la détérioration grandissante de la qualité du milieu naturel et par le progrès scientifique. Un an après l'entrée en vigueur de la loi, le premier ministre du Québec avait nommé Victor-Co Goldbloom comme ministre responsable de la qualité de l'environnement. À l'époque, le ministre de l'Environnement détenait des pouvoirs généraux de nature politique et administrative. En effet, il pouvait approuver des règlements municipaux, accorder des permis, émettre des ordonnances et exempter des personnes de certains règlements municipaux4• La Loi de 1972 avait pour objectif de
réduire et de contrôler les rejets de contaminants dans l'environnement, d'instaurer un système d'autorisation préalable et de concevoir une réglementation efficace.
À travers les années, l'élaboration traditionnelle des politiques environnementales s'est appuyée sur deux volets distincts. Il s'agit des «approches législatives et réglementaires de contraintes et de contrôles définissant des normes minimales en matière d'émissions polluantes et de l'investissement public dans la recherche, les infrastructures et les services publics comme les transports en commun, la gestion des déchets, l'eau et le traitement des eaux usées »5. Ces méthodes d'intervention ont permis aux pouvoirs
1 L.Q. 1972, c. 49; Voir également sur le commencement du droit de l'environnement au Québec Patrick Kenniff et Lorne Giroux, « Le droit québécois de la protection et de la qualité de l'environnement» (1974) 15 C. de D. 5 aux pp. 8-14.
2S.R.Q. 1964,c. 183.
3 S.R.Q. 1964, c. 161.
4 Jean Piette, « Développement urbain, environnement et écologie» dans Formation permanente du
Barreau du Québec, Montréal, 1976-77, à la p. 15.
5 Marc Paquin et Karel Mayrand, Les nouvelles approches en matière de protection de l'environnement
publics de mettre en place des politiques visant la réduction et le contrôle des sources de pollution les plus dangereuses pour l'environnement et la santé humaine.
Depuis l'adoption de la Loi sur la qualité de l'Environnement (LQE)6 aucune disposition
législative n'encadre de manière spécifique les activités des grands pollueurs. Pourtant, ce milieu compte environ 22 000 établissements qui œuvrent notamment dans la production et la fabrication de matériaux métalliques, d'aliments, de vêtements et de produits forestiers et chimiques. Cela représente de nombreuses sources de contaminations et oblige l'administration à agir afin de prévenir et de contrôler l'émission de polluants dans l'environnement. Malgré cela, on retrouve dans la LQE plusieurs mécanismes généraux qui ont pour objet de contrôler, de prévenir et de réduire la pollution industrielle. Parmi ceux-ci, il yale certificat d'autorisation et le programme d'assainissement. Alors que le certificat d'autorisation est encadré par des dispositions réglementaires précises, le programme d'assainissement permet aux secteurs industriels d'entreprendre des négociations avec l'administration publique pour établir les exigences environnementales à respecter.
En 1988, le MENV décidait enfin d'intervenir et d'accorder une plus grande attention à la pollution industrielle en présentant le Programme de réduction des rejets industriels
(PRRlf L'objectif de ce programme était de réduire de 75 %, en dix ans, l'ensemble des rejets industriels dans les milieux ambiants tels que l'air, l'eau et les sols, en mettant davantage l'emphase sur les substances toxiques. L'atteinte de cet objectif allait se traduire par l'imposition, à chaque établissement, de normes de rejet et d'échéances d'assainissements. Cette nouvelle politique environnementale était fondée sur l'approche intégrée et la sélectivitë. En fait, le gouvernement voulait s'assurer d'encadrer les activités polluantes des grands établissements industriels et de minimiser les risques de transfert des polluants d'un milieu à un autre.
6 L.R.Q., c. Q-2.
7 Québec, Ministère de l'Environnement du Québec, Programme de réduction des rejets industriels:
Produire sans polluer, Document de consultation, Sainte-Foy, Bibliothèque nationale du Québec, 1988. 8 Québec, Ministère de l'Environnement du Québec, Programme de réduction des rejets industriels:
Produire sans polluer, Document de consultation, Sainte-Foy, Bibliothèque nationale du Québec juin 1990, à 1ap. 5.
9 Québec, Ministère de l'Environnement du Québec, Rapport annuel 1988-1989, Québec, Les Publications
du Québec, 1990 à la p. 37.
Le programme était le point de départ de la restructuration du ministère avec la mise en œuvre de nouvelles stratégies écologiques afin de réduire et de prévenir la pollutionlO• Le
gouvernement s'enlignait graduellement vers l'utilisation d'instruments à caractère économique et surtout à l'établissement de normes d'autorégulationll. Cette initiative
québécoise qui avait pour but de déréglementer le domaine de l'environnement, prévoyait une plus grande responsabilisation des citoyens et des entreprises à l'égard de la protection de l'environnement12• Par ailleurs, le document intitulé Vision stratégique: 2) les choix stratégiques 1996-1998 (Vision stratégique 2), annonçait l'intention du MENV
d'alléger la réglementation et les procédures d'interventions tout en maintenant des standards élevés en matière de protection de l'environnement13•
La mise en application du PRRI reflétait l'intention des autorités publiques de diminuer la charge réglementaire et d'opter pour l'attestation d'assainissement, un nouvel instrument de contrôle et de prévention de la pollution qui simplifie la charge administrative des administrés. Axé théoriquement sur des normes réglementaires, la codification de cet outil confirme qu'il s'agit d'un régime d'ententes environnementales.
SECTION 1 - Le phénomène de la déréglementation
Depuis plus d'un siècle, le pouvoir exécutif a l'assentiment du législateur pour contrôler les activités du secteur privé en utilisant son pouvoir réglementaire 14. Le professeur
Garant nous résume les éléments qui expliquent cette délégation législative:
Le manque de temps au Parlement, le manque de connaissances techniques chez les parlementaires, la nécessité de prendre des orientations rapides, le besoin d'expérimenter certaines mesures législatives, surtout dans de nouvelles sphères, le
10Québec, Ministère de l'Environnement et de la Faune du Québec, Vision stratégique: 2) les choix stratégiques J 996-J 998, Document de consultations, Sainte-Foy, Bibliothèque nationale du Québec, 1996. Il Lome Giroux, « Où s'en va le droit québécois de l'environnement? » dans Développements récents en
droit de l'environnement, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1997,381 à la p. 383. 12 Supra note 8 à la p. 9.
13 Supra note 8 à la p. 1.
14 Pierre Issalys et Denis Lemieux, L'action gouvernementale:précis de droit des institutions administratives, 2e éd., Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2002.
besoin de souplesse dans l'application des lois, voilà autant de facteurs qui expliquent ce phénomène de délégation par le Parlement du pouvoir de légiférer.15
Au Québec comme dans plusieurs autres juridictions, la réglementation a suscité un intérêt particulier dans les années 60. En 1968, le Barreau du Québec avait demandé au gouvernement de l'époque une codification des règlements et une loi sur les actes réglementaires. Quelques années plus tard, l'administration décida de publier les règlements d'application des lois, réformait la Gazette officielle du Québec et créait le Bureau de la législation déléguée16•
Le terme réglementation peut signifier plusieurs choses à la fois. En général, cela indique la participation ou plutôt l'intervention des autorités publiques dans le but de modifier le comportement des administrés17• À l'inverse, la déréglementation peut s'expliquer par la
diminution de l'intervention de l'État en éliminant certaines normes de droit. Selon le rapport de l'Organisation de développement et de coopération (OCDE), la déréglementation a un effet direct sur l'économie d'un État. De la sorte, la réduction du fardeau réglementaire peut se révéler comme étant un excellent moyen pour l'administration de réduire sa taille, de combattre l'inflation et de lutter contre les déficits budgétaires18• Nous verrons que ce mouvement peut aussi avoir une influence sur
l'environnement. Afin de bien situer notre argumentation, nous proposons d'analyser objectivement la réglementation de l'environnement pour ensuite aborder le phénomène des ententes environnementales.
A. La réglementation de l'environnement
En matière environnementale, la réglementation est vite devenue l'instrument par excellence pour sensibiliser, éduquer et imposer des exigences aux pollueurs et à la population. Ainsi, les autorités ont mis en place des normes de contrôle uniformes et générales afin de protéger l'environnement contre des sources de contamination précises. Au Québec par exemple, la LQE prévoyait en 1978 un vaste pouvoir réglementaire afin
15 Patrice Garant, Droit administratifstructures: actes et contrôles, 4e éd., vol. 1, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1996 à la p. 388.
16 Raoul P. Barbe, La réglementation, Monréal, Wilson & Lafleur / SOREl, 1983, p. 1. 17 Ibid. à la p. 229.
18 OCDE, The OECD report on Regulatory reform, Paris, OCDE Publications, 1997 aux pp. 9-10.
de pennettre à l'administration de mettre en œuvre des politiques environnementales, de définir des nonnes de protection, de détenniner la fonne et la teneur des certificats d'autorisation et d'établir des limites d'émissions pour toute catégorie de contaminantsl9.
L'auteur Fiorino nous explique le fondement de l'approche réglementaire: « In a command-and-control regulatory regime, government agencies decide what technology or operating standards companies should meet, issue pennits that define the required practices or behaviours and the activities to which they apply, and impose penalties on those who fail to comply )}20. Ces standards environnementaux prennent souvent la fonne
d'autorisation administrative ou de pennis et ne laisse aucune souplesse aux administrés dans leurs applications21•
Nonobstant les résultats obtenus par les autorités publiques avec l'adoption de nonnes réglementaires, certains auteurs ont critiqué leur utilité vers la fin des années 1990 :
The criticisms of the "first generation" system of centralized federal comm and-control regulation are by now familiar. It has been criticized on the grounds that it is unduly rigid, cumbersome, and costly; fails to accommodate and stimulate innovation in resource-efficient means of pollution prevention; fails to prioritize risk management wisely; is patchwork in character, focusing in an uncoordinated fashion on different environmental problems in different environmental media and often ignoring functional and ecosystem interdependencies; and relies on a remote centralized bureaucratie apparatus that lacks adequate democratic accountability. While acknowledging its past accomplishments, critics of the command central planning system maintain that it is reaching its inherent limits and is no longer capable of ensuring sustainable environmental progress at tolerable social cost. 22
L'inconvénient relié à l'implantation d'un cadre réglementaire est la difficulté d'agir sur l'ensemble des sources de contamination. Depuis l'ère moderne du droit de
19 Yvon Duplessis, Jean Hétu et Jean Piette, La protection juridique de l'environnement au Québec, Montréal, Thémis, 1982, à la p. 87.
20 Daniel J. Fiorino, « Toward a new system of environmental regulation: the case for an industry sector approach» (1996) 26 Envt\. L. 457, (Lexis).
2 Voir l'étude comparative sur l'approche command-and-control et l'utilisation d'instruments économiques de Richard B. Stewart, « Economic incentives for environmental protection: opportunities and obstacles» dans Richard L. Revesz, Philippe Sands et Richars B. Stewart dir., Environmentallaw, the economy and sustainable development, Cambridge, Cambridge University Press, 2000, 171 à la p. 174.
22 Richard B. Stewart, « A new generation of environmental regulation?» (2001) 29 Cap. U.L. Rev. 21,
l'environnement certaines sources de pollution n'ont JamaIS été ciblées par des règlements23•
Les économistes soutiennent également que les politiques environnementales issues de la réglementation sont problématiques étant donné qu'elles ne tiennent pas compte, lors de leurs adoptions, des coûts réels. On note aussi que la réglementation ne permet pas de suivre le courant de l'évolution scientifique. Ceci implique que les autorités publiques auraient à apporter continuellement des modifications aux normes réglementaires ce qui présuppose des ressources financières et des délais administratifs importants24•
Contrairement aux instruments économiques, l'industrie n'est pas encouragée à moderniser sa technologie de production lorsqu'elle est soumise à des normes réglementaires25• Les instruments économiques et la négociation d'accords
environnementaux mettent l'accent sur des méthodes améliorant le rendement écologique afin que l'administré puisse assainir ses rejets alors que la réglementation intervient normalement au moment où une infraction est commise.
Un autre élément qui mérite d'être soulevé est le résultat punitif de la réglementation. Normalement, les règlements vont prévoir des amendes pour les fautifs qui ne respectent pas les normes. Cela a le désavantage de ne pas encourager les industries à réduire leurs émissions polluantes:
Another prohlem, and one which is of central importance to the arguments for economic incentives, is that setting a standard and punishing a firm for exceeding that level creates no incentive for them to seek to reduce their emissions beyond the standard. At this point draconian measures may he needed, such as preventing the company from producing or trading either permanently or until they have changed their processes.26
23 Donald F. Kettl, « Introduction)} dans Donald F. Kettl dir., Environmental Governance: A report on the
next generation of environmental polie y, Washington D.C., Brookings Institution Press, 2002, 1 à la p. 2.
24 Voir notamment sur les inconvénients de la réglementation Eric W. Orts, « Reflexive environmental
law» (1995) 89 Nw. V.L. Rev. 1227, aux pp. 1236 à 1238 (Because command-and-control relies heavily on active governmental oversight, its effectiveness depends also on the enthusiasm and competence of regulators. Administrations less interested in the goals of environmental policy than other objectives - such as economic growth - can relax command-and-control regulations).
25 Robert N. Stavins, « Market-Based Environmental poli ci es » dans Paul R. Portney et Robert N. Stavins dir., Public policies for environmental protection, 2e éd., Washington D.C., Ressources for the Future, 2000,31, à la p. 33.
26 James Connelly et Graham Smith, Politics and the environment from theory to practice, 4e éd., London, Routledge, 2003, à la p. 159.
Les auteurs Connelly et Graham soulèvent néanmoins que la réglementation à un rôle important à jouer dans le domaine de l'environnement lorsqu'il y a urgence d'intervenir« further, it is possible to act quickly: the regulator can step in and ban or reduce an emission where serious environmental damage is occurring or likely to occur »27. En
comparaison avec les différents instruments économiques disponibles, l'utilisation de la réglementation sera avantageuse lorsque les autorités seront confrontées à de nouvelles substances toxiques qui ont un impact considérable sur l'environnement et quand ils feront face à une incertitude scientifique. Dans ce cas, « the use of direct regulation (bans, strict standards) is strongly advocated, because we are in a situation where effectiveness of the instrument is by far the most important decision criterion »28.
Actuellement au Québec, le MENV administre une vingtaine de lois et quarante-neuf différents règlements d'applications. La LQE génère à elle seul trente-huit règlements distincts et constitue la pierre angulaire de la législation environnementale du Québec. De plus, nous devons ajouter à cela les normes réglementaires provenant du gouvernement fédéral et des municipalités. Nonobstant cette législation, nous pensons qu'il est difficile pour le pouvoir exécutif de s'assurer du respect des dispositions réglementaires auprès des secteurs économiques concernés29. Cela s'explique par le manque de ressources
financières et par la décentralisation des responsabilités du MENV auprès des autres ministères3o• Nous verrons dans le chapitre III que lors des négociations entre l'Association des Industries Forestières du Québec (AIFQ) et le MENV sur le contenu facultatif des attestations d'assainissement, les parties ont dû revoir et définir la réglementation existante applicable aux papetières. Selon les responsables de la Direction du secteur industriel au ministère, la complexité des normes environnementales aurait
27 Ibid. à la p. 160.
28 Hans Vos, « Direct Regulation and Economic Instruments: Antagonists or Allies?» dans Claude Jeanrenaud dir., Environmental Policy between Regulation and Market, Basel, Birkhauser Verlag, 1997, 305 à la p. 311.
29 Voir à ce sujet Jean Hétu, « Le rôle de l'État dans la protection de l'environnement: une analyse critique de l'activité législative» dans Ejan Mackaay et Hélène Trudeau, dir., L'environnement à quel prix? Actes du colloque conjoint des Facultés de droit de l'Université de Poitiers et de l'Université de Montréal,
Montréal, Thémis, 1994, 267 aux pp. 282-284.
30 Voir Serge Cabana, « La position de l'industrie québécoise de l'environnement face à la déréglementation» dans Laurent Lepage et Mario Gauthier, Déréglementation et nouvelle gestion de l'environnement, vol. l, Les cahiers de recherche de l'Institut des sciences de l'environnement, Montréal, Institut des sciences de l'environnement, 1998,63, à la p. 63.
empêché leurs applications étant donné qu'elles étaient incompréhensibles31• En pratique,
la protection de l'environnement ne se prête pas à une codification facile étant donné le niveau d'expertise que cela implique32• La mise en oeuvre des règlements ouvre la porte
aux négociations entre les principaux acteurs33.
SECTION II - La déréglementation de l'environnement
La déréglementation d'un domaine aussi récent que le droit de l'environnement semble à première vue poser des problèmes. En effet, on peut s'interroger sur la contribution de cette approche au développement du droit et des politiques environnementales. En outre, cela implique nécessairement que les nouvelles normes reposent sur la responsabilisation des administrés34•
A. Nouvelles initiatives occidentales
Plusieurs juridictions à travers l'occident ont mIS en place des instruments d'autorégulation et à caractère économique afin de satisfaire d'une part le marché économique et d'autre part la protection de l'environnement:
The 1990s have seen a shift from regulatory strategies to deregulation and economic instrument. Market self-regulation and use of economic steering mechanisms are in part, replacing State regulation. By moving into deregulated national economies, States have increasingly opted for market-conform instruments and incentives to, inter alia, improve business competitiveness and attract foreign investment capital. 35
31 Entrevue de Josée Dartois par Pierre-Olivier DesMarchais (14 janvier 2005) sur le régime de l'attestation
d'assainissement au Québec.
32 Supra note 26 à la p. 160.
33 Laurent Lepage, «La déréglementation du secteur de l'environnement au Québec: changement ou
continuité ?» dans Laurent Lepage et Mario Gauthier, Déréglementation et nouvelle gestion de l'environnement, vol. 1, Les cahiers de recherche de l'Institut des sciences de l'environnement, Montréal, Institut des sciences de l'environnement, 1998,51, à la p. 52.
34 Ibid. à la p. 53.
35 Klaus Bosselmann et Benjamin J. Richardson, « Introduction: New challenges for environmentallaw and
policy» dans Klaus Bosselmann et Benjamin J. Richardson dir., Environmental justice and market mechanisms: Key challenges for environmentallaw and policy, The Hague, Kluwer Law, 1999, 1 à la p.l.
En général, il peut s'agir d'exigences de performance où l'on précise un objectif à atteindre par l'administré en termes de réduction des émissions ou des normes visant l'implantation d'une technologie environnementale afin de contrôler le niveau des rejets36• Toutefois, l'utilisation de cette stratégie repose encore une fois sur l'intervention
unique de l'État pour établir les exigences:
The philosophy underlying these latter instruments is that the market be used for economic efficiency purposes in a merely instrumental way in order to achieve environmental policy goals that continue to be set by the state. Seen from this perspective, economic instruments are but a modification of a highly legalized system of environmental protection.37
La déréglementation peut également se manifester lorsque l'État utilise des techniques contractuelles comme solution pour protéger l'environnemenes. Cette nouvelle façon d'agir a l'avantage d'inviter l'industrie à exposer son point de vue sur les politiques environnementales. L'administration a développé, à travers les années, un moyen de négocier secrètement l'application de ses normes réglementaires avec les principaux intéressés :
In essence, what has emerged is a dual-track system of regulation. One is the "official track" of statutes, regulations, permits, and judicial review. The other is a far less legalized "shadow" track of decisionmaking that involves varying elements of more informaI procedures and higher-Ievel administrative review of negotiations between regulators, the regulated, and (in sorne cases) third parties. This system operates largely outside the official system of statutes, notice-and-comment rulemaking, and agency promulgation of regulations. It is generally conducted with little or relatively low transparency, largely immunized fromjudicial review.39
36 Paul Lanoie, « Le contrôle de la pollution: plaidoyer pour l'utilisation d'instruments économiques» dans Ejan Mackaay et Hélène Trudeau, dir., L'environnement à quel prix? Actes du colloque conjoint des Facultés de droit de l'Université de Poitiers et de l'Université de Montréal, Montréal, Thémis, 1994,455 à la p. 456.
37 Eckard Rehbinder, « Ecological Contracts : Agreements between polluters and local communities » dans
Gunther Teubner, Lindsay Farmer et Declan Murphy dir., Environmentallaw and ecological responsibility,
New York, John Wiley & Son, 1994, 147.
38 Jean-Philippe Colson, « Les contrats et la protection de l'environnement» dans Jean-Philippe Colsen et
Denis Lemieux dir., Le droit supranational et les techniques contractuelles, Québec, Institut québécois des hautes études internationales, 1995, 121 à la p. 122.
