Du point de vue de l'institution

Ante o clamor público por soluções e ações contra as organizações criminosas, o legislador brasileiro, profícuo na produção de peças legislativas carentes de conteúdo técnico- jurídico, editou a Lei n. 9.034 (BRASIL, 1995a), doravante denominada Lei de Prevenção e Repressão ao Crime Organizado, e posteriormente a alterou com a edição da Lei n. 10.217 (BRASIL, 2001a). Não tardaram a surgir críticas aos mencionados textos legais, por serem imperfeitos, redigidos sem o devido debate com a sociedade e com a comunidade jurídica e, na opinião de respeitados juristas, eivados do vício de inconstitucionalidade.

Entre tantos problemas apontados pela doutrina na referida legislação, chegando-se ao extremo de afirmar-se que a Lei de Prevenção e Repressão ao Crime Organizado (BRASIL, 1995a), após a alteração havida em 2001, tornou-se ineficaz no plano jurídico nacional, ante a ausência da conceituação de organizações e associações criminosas a que alude (GOMES, L., 2002a). Questiona-se, principalmente em decorrência da veiculação reiterada de notícias de crimes atribuídos ao crime organizado, se a legislação brasileira no tocante a este assunto é suficiente e adequada.

Constata-se que o ordenamento jurídico brasileiro, especificamente na legislação de combate à criminalidade organizada, não adota um conceito expresso de organização criminosa, ainda que utilize tal termo de forma recorrente.

A legislação de combate à criminalidade organizada no Brasil tem feições claras de Direito Processual Penal, dispondo primordialmente acerca dos meios operacionais para a prevenção e repressão ao crime organizado. Assim, o legislador brasileiro adotou a política de descriminalização da ação em organizações criminosas, ao contrário do que ocorre em outros países com o mesmo problema relativo à criminalidade organizada. Ou seja, no Brasil o simples fato de se integrar uma organização criminosa não é considerado crime, desde que não se cometa outros crimes nessa união.

Em sentido diametralmente oposto, pode-se encontrar no direito comparado o instituto da organização criminosa, inclusive de maneira tipificada, com visto no item 2.2.2.

Estas legislações ensejam uma reflexão a respeito da adequação da legislação brasileira de combate à criminalidade organizada, em especial diante dos resultados que a política criminal contraditória adotada pelo Brasil tem obtido.

A política criminal brasileira é contraditória, porque, a um só tempo, adota valores liberais e progressistas, como os derivados do direito penal mínimo ou garantista e a substituição das penas privativas de liberdade, utiliza métodos tradicionais de combate à criminalidade, como a edição de leis tipificadoras e aumento de penas dos crimes que por vezes chocam a sociedade brasileira.

A primeira corrente foi responsável pela adoção da Lei dos Juizados Especiais, Lei n. 9.099 (BRASIL, 1995b). Esta lei prega o conceito de crime de menor potencial ofensivo e propõe como solução para a criminalidade penas alternativas às de prisão, ao argumento de que a repressão ao crime se dá com a certeza da punição e não com a dureza da penalidade aplicável. No mesmo sentido, verifica-se a existência de recente julgado do Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 2006a), que julgou inconstitucional dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos (BRASIL, 1990).

Em sentido oposto, a política criminal tradicional utiliza como resposta ao crime o recrudescimento das penas. Assim, ao se assistir ao crescimento dos homicídios qualificados, extorsões mediante seqüestro, latrocínios, entre outros, edita-se a Lei dos Crimes Hediondos (BRASIL, 1990), com penas maiores e tratamento processual penal mais rigoroso.

A Lei de Prevenção e Repressão ao Crime Organizado (BRASIL, 1995a), pioneira no tema, dispõe acerca dos meios operacionais para prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Em sua versão original, esta lei estabelecia, por meio indireto, que organizações criminosas se caracterizariam pelo tipo penal de ação em quadrilha ou bando, conceito disposto no artigo 288, do Código Penal (BRASIL, 1940):

Quadrilha ou bando

Art. 288. Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:

Pena - reclusão, de um a três anos.

Nesse sentido inclinou-se a jurisprudência brasileira, aplicando, como definição exclusiva de organização criminosa, nos termos da redação original da Lei de Prevenção e Repressão ao Crime Organizado (BRASIL, 1995a), o conceito de quadrilha ou bando, como se constata no julgado do Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, 2002):

RESP. CRIMINAL. CRIME HEDIONDO. LEI N.° 9.034/95. REGIME PRISIONAL NOS CRIMES HEDIONDOS. HIPÓTESE DE APLICAÇÃO.

1. A Lei n.° 9.034/95, no tocante ao regime inicialmente fechado para cumprimento de reprimenda tem aplicabilidade única no caso de quadrilha ou bando. Haverá, evidentemente, com os crimes cometidos pela organização criminosa, concurso material e, sendo eles de caráter hediondo, submetidos aos rigores da Lei n.° 8.072/90, que subsiste, a despeito da Lei n.° 9.455/95, salvo quanto ao crime de tortura.

2. Recurso especial conhecido e provido.

Inconformada, debruçou-se a doutrina nacional em argumentar que diante da contradição existente na Lei de Prevenção e Repressão ao Crime Organizado (BRASIL, 1995a), deve prevalecer a aplicação deste diploma à criminalidade organizada e não simplesmente aos casos de formação de quadrilha ou bando.

Diante dos constantes questionamentos doutrinários acerca da aplicabilidade da Lei de Prevenção e Repressão ao Crime Organizado (BRASIL, 1995a), a Lei n. 10.217 (BRASIL, 2001a, grifo nosso) alterou a redação daquele diploma expandindo sua aplicação às “[...] ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo." Quis o legislador agasalhar a tese defendida pela maioria dos doutrinadores brasileiros, ampliando, assim, a gama de situações passíveis de ensejar os meios disponíveis na Lei n. 9.034 (BRASIL, 1995a).

Desta forma, pode-se afirmar que a Lei de Prevenção e Repressão ao Crime Organizado (BRASIL, 1995a) é aplicável aos seguintes casos: a) pela ação de quadrilha ou bando, conforme disposto no artigo 288, do Código Penal (BRASIL, 1940); b) pela associação criminosa descrita no artigo 2º da Lei n. 2.889 (BRASIL, 1956); e c) pela associação criminosa descrita no artigo 14 da Lei n. 6.368 (BRASIL, 1976). A aplicabilidade da Lei de Prevenção e Repressão ao Crime Organizado (BRASIL, 1995a) em relação às organizações criminosas é objeto de análise no item 2.4.2, tendo em vista não existir legislação interior do Brasil que contenha a definição de organização criminosa.

Em compensação, é vasto o campo legislativo do direito processual penal e do direito de execução penal em que se encontram referências às organizações criminosas. A Lei n. 7.210 (BRASIL, 1984), também conhecida com Lei de Execução Penal, prevê em seu artigo 52, parágrafo 2º, a sujeição do preso provisório ou condenado ao regime disciplinar diferenciado em caso de participação em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

Do mesmo modo, a Lei n. 9.613 (BRASIL, 1998), denominada Lei de Combate à Lavagem de Dinheiro, define como crime de lavagem de dinheiro ocultar ou dissimular a natureza ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime praticado por organização criminosa. A Lei Complementar n. 105 (BRASIL, 2001b), no artigo 1º, parágrafo 4º, inciso IX, autoriza a quebra do sigilo bancário, quando necessária

para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, no caso de crime praticado por organização criminosa.

Em sentido oposto, ainda com vozes dissidentes, os doutrinadores insurgem-se contra a simplicidade da Lei de Prevenção e Repressão ao Crime Organizado (BRASIL, 1995a). A corrente doutrinária majoritária prega a necessidade de diferenciação, a exemplo da legislação italiana, da criminalidade organizada em relação à criminalidade comum, diante da ineficácia da política criminal tradicional nesta questão:

O mister de definir a responsabilidade criminal de quem determinou as práticas dos crimes exemplificados – os chefes das respectivas organizações criminosas – não pode ser cumprido, como pretendemos demonstrar, com a concepção do princípio da responsabilidade pessoal nascido no direito penal liberal, concebido na Revolução Francesa. [...]

[...]

Essa punição pelo crime de associação/organização criminosa reflete um importante instrumento de política-criminal adotado pelo legislador. Isto porque as organizações estruturam-se e atuam de forma a não serem perceptíveis, de sorte que sempre haverá necessidade de intensa investigação criminal para a demonstração do envolvimento de todos os seus membros nos delitos específicos cometidos, máxime daquele que dirige o aparato e atua por detrás. Nas – inúmeras – situações em que a Justiça não consegue atribuir à organização a prática de um determinado delito, restará, ao menos, punir os responsáveis como autores do crime de associação ou organização criminosa. E, ao contrário, quando o delito específico restar esclarecido, há que se impor o concurso material de crime com o tio de <associação>. Essa técnica é a que melhor reconhece judicialmente a enorme periculosidade que representam tais associações, sendo, pois, mais adequada do que aquela que apenas estabelece agravantes especiais nos tipos penais [...] (LEMOS JÚNIOR, 2004, p. 39- 43).

Continuamos, porém, sem a definição das organizações criminosas a que se referem os diversos diplomas legais ora mencionados, conforme percuciente observação acerca da ausência do conceito de organização criminosa na legislação brasileira feita por Gomes, L., (2002a, p. 48-49, grifo do autor): “Não existe em nenhuma parte do nosso ordenamento jurídico a definição de organização criminosa.”

Analisando de forma critica a legislação brasileira relativa à criminalidade organizada, Braz (1999, p. 120) manifesta-se em posição de frontal discordância com os dispositivos penais selecionados pelo legislador:

A despeito de dispormos de uma Constituição que privilegia o resguardo dos direitos fundamentais, estamos presenciando a “modernização” do nosso Direito Penal, ou seja, a legislação criminal brasileira tem se caracterizado pela elaboração de normas elásticas e genéricas que comprometem os princípios da legalidade e da tipicidade, pela agravação da pena aplicada, bem como pela criação de novos tipos penais. No âmbito processual, verificamos a diminuição do limite entre a etapa inquisitória e judicial, a ampliação da prisão provisória, a proibição da liberdade provisória, graça e anistia, a imposição do regime fechado para cumprimento integral da pena, a restrição do livramento condiciona, dentre outras medidas.

A falta de definição legal e de tipificação da conduta de organização criminosa, aliada à relevância do tema, indica a Gomes, L. (1995, p. 53) a necessidade de construção de um tipo penal que defina a atuação da criminalidade organizada, bem como discipline os métodos investigativos próprios para apurar tais infrações, dada a sua especificidade.

4.4.2 Aplicação da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado