B. LE DROIT DE SUPERFICIE ET L’INTERÊT GENERAL
1) Les utilisations du droit de superficie en droit de la propriété des personnes publiques et dans
France
Le paysage des utilisations du droit de superficie en France dans le but unique ou concourant de réaliser un ou plusieurs intérêts généraux est très large, ce qui témoigne la profondeur du lien structural entre cette institution juridique en l’intérêt général. Pour simplifier, on peut distinguer ces utilisations entre celles visant plutôt à la valorisation économique de la propriété des personnes publiques et celles visant plutôt à la réalisation de politiques sociales, notamment d'accès au logement, et d'urbanisme. Soit des baux réels, soit des divisions de l’espace en volumes appropriables ont fait l’objet d’utilisations visant à la valorisation de la propriété des
personnes publiques. Pour ce qui concerne les volumes, on peut observer que cette finalité constitue voire l’une des raisons concrètement à l’origine du développement d’une telle technique de division des espaces urbains alternative à la copropriété des immeubles bâtis, étant donnée l’incompatibilité entre le régime d’affectation du domaine public et la copropriété, avec ses larges limitations aux pouvoirs du titulaire d'un appartement100. S’il est vrai que des formes de juxtaposition et de superposition dans l’espace de biens privés et de biens du domaine public étaient reconnues en jurisprudence depuis longtemps101, les opérations de construction contemporaines, notamment celles de grandes dimensions, demandent un régime d’organisation sophistiqué et bien défini, par exemple en gardant la propriété publique et l’affectation domaniale du sol et d’une partie des volumes en sous-sol ou en sursol. Dès les premières expériences de construction en volumes, la coprésence de volumes de personnes privées et de personnes publiques, éventuellement faisant l'objet d'une affectation domaniale, s’est ainsi diffusée102. La multitude d’activités confiées dans la société française de nos jours à des sujets publics, souvent dans une collaboration avec des sujets privés, est à la base de situations de coexistence juridique qui se traduisent souvent en des situations de coexistence matérielle dans un immeuble de locaux destinés à des fonctions diverses, publiques et privées, ce qui est encore renforcé par la raréfaction des espaces urbains. De telles situations d'imbrication de volumes publics et privés peuvent être tantôt la conséquence de l’acquisition, conventionnelle ou par expropriation103, de certains volumes de la part d'un sujet public, tantôt, si l’affectation domaniale du sol préexiste, la conséquence de la séparation et de la cession à des privés de certains volumes en dessous ou en dessus,
100 Comme la jurisprudence l’affirme, sur la base des caractères d’inaliénabilité, imprescriptibilité, exclusion de l’exécution forcée et destination à une fonction publique, incompatibles avec les règles de la copropriété et notamment avec la propriété indivise des parties communes, la mitoyenneté présumée des cloisons et des murs séparant les parties privatives, l'interdiction faite aux copropriétaires de s'opposer à l'exécution, même à l'intérieur de leurs parties privatives, de certains travaux décidés par l'assemblée générale des copropriétaires se prononçant à la majorité, la garantie des créances du syndicat des copropriétaires à l'encontre d'un copropriétaire par une hypothèque légale sur son lot : v. CE, 11 févr. 1994, no 109564 ; CAA Douai, 1re Ch., 8 juill. 2003, no 00DA00376.
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V. CE, 27 mai 1964, JCP, 1964, II, 13936.
102 Cfr R. Savatier, La propriété des volumes dans l’espace et la technique juridique des grands
ensembles immobiliers, dans D., 1976, Chronique, pp. 106-107 ; P. Chambelland, A. Gingras, A. Haloche, Les ensembles immobiliers complexes, dans Rép. Defrénois, 1975, 1re p., p. 1223.
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suite à la rédaction d’un état descriptif de division104. Des servitudes nécessaires pour réaliser et maintenir l’opération de construction en volumes pourront être établies sur la base de l’article L2122-4 du Code général de la propriété des personnes publiques, dans la mesure où leur existence est compatible avec l’affectation des volumes domaniaux.
Les baux réels peuvent à leur tour constituer des instruments de valorisation de la propriété des personnes publiques. Notamment, des baux emphytéotiques ou à construction de droit civil peuvent être concédés sur des biens publics non domaniaux105. Il est toutefois depuis longtemps évident que « ni l'un ni l'autre de ces baux ne permettent d'opérer la conciliation recherchée entre la nécessité de conférer au preneur suffisamment de garanties pour l'inciter à investir et celle de permettre à l'Etat et à ses établissements publics de conserver leur mot à dire sur l'utilisation du bien donné à bail pendant toute la durée de celui-ci pour la raison très simple que le droit réel conféré par ces deux types de baux présente un caractère absolu qui interdit à l'Etat, lorsqu'il y recourt, d'imposer au preneur des obligations qui lui permettraient de conserver un contrôle étroit sur l'utilisation du bien pendant toute la durée du bail »106. C’est pourquoi le législateur a décidé de créer de nouvelles figures de contrats administratifs, en s’inspirant librement à des institutions de droit civil existantes depuis longtemps, en les adaptant à un contexte de droit public et en les décomposant et recomposant de manière variable dans leurs éléments constitutifs selon les
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En ce cas, selon J.-C. Chaput, S. Rochegude, M. H. Louvel, L’organisation conventionnelle de l’espace, dans Division de l’immeuble : le sol, l’espace, le bâti, 103e congrès des notaires de France, Malesherbes, 2007, p. 470, « Le déclassement en volumes, la « sortie » du volume du domaine public, suppose la réunion de conditions de fond et de forme : il est nécessaire que le bien ne soit plus affecté à l'usage direct du public ou à un service public et que la personne publique prenne un acte administratif formel de déclassement » ; en critiquant la nécessité d’un acte d’enlèvement de l’affectation pour pouvoir céder les volumes en dessus ou en dessous du sol, qui ne sont pas nécessairement concernés par la fonction d'utilité publique à laquelle est destiné le terrain, v. Y. Gaudemet, Ouvrage complexe et domanialité publique, dans RDI, 1999, p. 517 : « On observe en effet une tendance à appliquer au régime de domanialité publique - et non à la seule propriété publique - la règle de l'accession de l'article 552 du code civil selon laquelle le propriétaire du sol est aussi propriétaire du dessous et du dessus. […] Mais faut-il considérer que cette propriété s'établit dans les termes de la domanialité publique là même où l'affectation - qui caractérise et constitue cette dernière - n'existe pas ? Là est la confusion ».
105 Cass. 1re civ., 19 déc. 1995, no 94-11783 ; CE, 23 juin 2004, no 259474 ; Trib. confl., 7 juill. 2014,
no C3958 ; CAA Bordeaux, 10 juin 1996, no 95BX00685 ; un arrêt récent nuance toutefois l’exclusion sévère de la concession du bail à construction aussi sur un immeuble domanial : CE, 11 mai 2016, no 390118.
106 E. Fatôme, M. Raunet, Naissance d’un nouveau bail emphytéotique administratif : le BEA de
exigences spécifiques envisagées. Des critiques avaient en effet été avancées contre la conception des règles des biens publics, d’une manière exclusive ou prépondérante, comme des règles de police administrative, attributives à l’autorité de pouvoirs à sauvegarde de la conservation du bien contre toute intromission, en proposant une approche plus attentive à des exigences de bonne gestion caractérisées par une exploitation efficiente des richesses collectives, dans les limites du respect de la destination spécifique du bien et de l’intérêt général107. On a ainsi progressivement dépassé le régime juridique traditionnel du domaine public français, considérant comme très précaire toute concession su celui-ci, qui avait semblé trop limitatif des usages possibles de ces biens, en poussant la pratique administrative et, suite à des arrêts condamnant ces actes108, le législateur à introduire des figures de droits réels pouvant être concédées sur des sols publics, voire domaniaux, en offrant aux investisseurs des conditions de plus grande stabilité par rapport au passé, dans une position plus solide soit envers l’administration publique, soit envers des tiers, notamment finançant l’opération.
Des figures de droit administratif peuvent donc être attributives d’un droit réel, modelé sur les archétypes de droit civil de l'emphytéose et de la superficie109, en donnant naissance à des formes de séparation temporaire de la propriété du sol de celle des constructions réalisées en dessus ou en dessous sur la base d’un titre unilatéral ou conventionnel. La première de ces figures hybrides qui mélangent droit civil et droit administratif – en conjuguant par un compromis les particularités du droit de la propriété des personnes publiques avec les nécessités d’une solidité
107 V. A. Fournier, H. Jacquot, Un nouveau statut pour les occupants du domaine public, dans AJDA, 1994, pp. 759 ss. ; Ch. Gijsbers, La distinction de la propriété publique et de la domanialité publique, dans Revue de droit d’Assas, 2013, no 8, pp. 44 ss. ; cfr P. Juen, La compatibilité du principe d’inaliénabilité avec la constitution de droits réels, dans RDI, 2000, p. 143 : « si les tempéraments à la règle de l'inaliénabilité deviennent nécessaires et si la constitution de droits réels sur le domaine public devient un élément obligé de sa gestion, il faut affirmer combien ceci est finalement favorable à l'idée d'une sauvegarde de l'intégrité du patrimoine public qui, rappelons-le, constitue le fondement historique du principe d'inaliénabilité. C'est alors l'assouplissement du sens de ce principe, recentré encore davantage sur la protection de l'affectation, qui représente le gage de sa pérennité » ; v. aussi Cons. const., 21 juill. 1994, no 94-346 DC.
108 V. CE, 6 mai 1985, nn. 41589, 41699. 109
V. Y. Gaudemet, Actualité de la dissociation des droits sur le sol en droit public, dans RDI, 2009, p. 14 : « On peut donc considérer que le droit réel reconnu par la loi à l'occupant domanial sur les équipements et installations qu'il réalise au titre de cette occupation autorisée constitue une transposition raisonnée et volontaire du droit de superficie du droit privé à l'hypothèse particulière d'une occupation du domaine public ».
raisonnable du preneur et de ses créancier – est le bail emphytéotique administratif (aujourd’hui réglé, selon si le bien est du domaine public des collectivités territoriales ou étatique, aux articles de L1311-2 à L1311-4-1 et R1311-1 du Code général des collectivités territoriales, ou à l’article 7 de la loi no 2009-179 du 17 février 2009 et à l’article L2341-1 du Code général de la propriété des personnes publiques), suivi par l’autorisation d’occupation du domaine public constitutive de droits réels (aujourd’hui réglée par les articles de L2122-6 à L2122-14 et de R2122-10 à R2122- 27 du Code général de la propriété des personnes publiques et de L1311-5 à L1311-8 du Code général des collectivités territoriales). Le domaine d’application de ces figures et les fins pour lesquelles leur usage est permis a varié plusieurs fois en raison d’interventions fréquentes du législateur et de l’évolution de la jurisprudence. Suite à des phases d’expansion, on a au contraire plus récemment restreint ces applications pour éviter des interférences avec les règles (ayant dans une grande partie une matrice commune européenne) des marchés publics et des contrats de concessions ; mais des techniques se servant de l’attribution d’un droit de superficie au cocontractant du sujet public ont aussi été transposées ailleurs110, notamment parmi les nouvelles règles
relatives aux marchés publics111 et aux contrats de concession112.
Nombreuses sont aussi les utilisations de la superficie liées à la réalisation de politiques publiques, notamment du logement, déjà en se servant du bail emphytéotique113, archétype des baux réels, actuellement réglé aux articles de L451-1 à L-451-13 du Code rural et de la pêche maritime. Le bail à construction ‒ la première des figures créés par le législateur en développant le modèle du bail emphytéotique ‒, aujourd’hui réglé aux articles de L251-1 à L251-9 et de R251-1 à R251-3 du Code de la construction et de l’habitation, lors de son introduction en 1964 par la loi no 64-1247 était originairement conçu en tant qu’outil pour de larges œuvres d’urbanisation à initiative publique, afin de contraster des spéculations faisant léviter le coût d’acquisition des sols nécessaires. En alternative donc à l’expropriation administrative et à d’autres voies d’autorité, source de contentieux judiciaires
110 V. aussi l'art. L2341-2 du Code général de la propriété des personnes publiques. 111
Ordonnance no 2015-899 du 23 juillet 2015, art. 85. 112 Ordonnance no 2016-65 du 29 janvier 2016, art. 50.
113 B. Vorms, Le bail emphytéotique : une voie pour aider l'accession dans les zones les plus chères?,
étude ANIL habitat actualité, mai 2011, https://www.anil.org/fileadmin/ANIL/Etudes/2011/bail_emphyteotique.pdf .
fréquents, le bail à construction était un nouveau schéma visant à associer sur de longues périodes les propriétaires des fonds aux bénéfices et aux plus-values des œuvres de construction, pour les persuader, aussi à travers des bénéfices fiscaux, à concéder leurs sols à des valeurs inférieurs à ceux de marché, dans des opérations donnant aux constructeurs l’avantage d’une prérogative réelle, se traduisant en la propriété temporaire des bâtiments, et aux propriétaires des terrains l’avantage d’un loyer assuré pendant longtemps et enfin, le plus souvent, le retour de la disponibilité du fonds amélioré par la réalisation des constructions114. Le bail à construction ayant survécu au dépassement et à l’abrogation des dispositions en matière d’urbanisme de la loi qui l’avait introduit – en raison des utilisations que l’on en faisait souvent dans des contrats hors du domaine des opérations d’urbanisation envisagées par le législateur – sa vocation sociale demeure, témoignée par son usage pour l’accomplissement d’opérations de logements sociaux, comme cela a été le cas du « pass foncier »115. Plus récente, une variante du bail à construction directe non pas à la réalisation d’une nouvelle œuvre, mais à la réhabilitation d’une construction déjà existante (le bail à réhabilitation, introduit par la loi no 90-449 du 31 mai 1990, est aujourd’hui réglé aux articles de L252-1 à L252-6 du Code de la construction et de l’habitation, ainsi que par la circulaire no 91-23 du 28 janvier 1991 du Ministre de l’Equipement, du Logement, des Transports et de la Mer), témoigne une vocation sociale même plus accentuée. Ce bail vise spécifiquement, par une prévalence de règles impératives limitant beaucoup le nombre d'opérations économiques réalisables en employant cet outil, à la réhabilitation d'immeubles vieux ou en mauvais état dans le cadre d'un schéma conventionnel ayant aussi pour but la mise à disposition temporaire, de la part du preneur, de l'immeuble réhabilité en faveur de personnes à bas revenus à des fins de logement. On emploie ainsi pour des buts sociaux un patrimoine immobilier privé, concédé par son propriétaire en vue de l’avantage du
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Cfr R. Saint-Alary, Bail à construction et opérations d’urbanisation (commentaire de la loi no 64- 1247 du 16 décembre 1964), dans JCP, 1966, no 1976.
115 En consentant à des ménages primo-accédants à bas revenus d’atteindre la propriété de logements et ensuite aussi du sol, en payant au fil du temps, avec des avantages fiscaux et des aides publiques, le prix de l’habitation et puis celui du sol ; v. C. Saint-Alary-Houin, Les « maisons Boutin » comme « les maisons Borloo » peuvent reposer sur un bail à construction ! , dans RDI, 2008, pp. 217 s. ; M. Barré-Pepin, L’accession différée à la propriété du terrain : bail à construction et pass foncier, dans Droit et ville, 2009, no 68, pp. 205 ss. ; H. Heugas-Darraspen, Le prêt « pass foncier », vecteur principal de l’accession sociale à la propriété dans le neuf ?, dans RDI, 2009, pp. 384 ss.
retour final du bâtiment réhabilité, tandis que le preneur – tenu à louer à son tour jusqu’au terme du contrat les logements à des personnes satisfaisant certaines conditions de ressources – est nécessairement un sujet institutionnellement actif dans le domaine de la réalisation du droit au logement.
On arrive enfin aux deux baux réels les plus récents : bail réel immobilier et bail réel solidaire, eux aussi des dispositifs juridiques sophistiqués, mélangeant un aspect de rapport obligatoire (un bail) avec un aspect de droit réel conféré au preneur pour en renforcer les prérogatives. Le bail réel immobilier, introduit par l'ordonnance no 2014-159 du 20 février 2014 relative au logement intermédiaire, est réglé par les articles de L254-1 à L254-9 et de R254-1 à R254-7 du Code de la construction et de l'habitation. Sa création s'insère dans le cadre de politiques de logement destinées à la satisfaction d'exigences de ménages de la classe moyenne. Il est défini à l'article L254-1 comme « le bail par lequel un propriétaire personne physique ou personne morale de droit privé consent, pour une longue durée, à un preneur, avec obligation de construire ou de réhabiliter des constructions existantes, des droits réels en vue de la location ou de l'accession temporaire à la propriété de logements : 1° Destinés, pendant toute la durée du contrat, à être occupés, à titre de résidence principale, par des personnes physiques dont les ressources n'excèdent pas des plafonds, fixés par décret en fonction de la typologie du ménage, de la localisation et du mode d'occupation du logement [...] ; 2° Dont, pendant toute la durée du contrat, le prix d'acquisition ou, pour les logements donnés en location, le loyer n'excède pas des plafonds fixés par décret en fonction de la localisation du logement, de son type et, le cas échéant, de son mode de financement, [...] ». Pour synthétiser, le bail réel immobilier s'articule autour d'au moins deux schémas d'opérations (quatre si l'on distingue aussi les schémas visant à la construction d'un bâtiment de ceux visant à sa réhabilitation), l'un se réalisant à travers l'attribution en propriété temporaire du logement (mais non pas du sol) au ménage à revenu moyen bénéficiaire en contrepartie d'un prix réglementé, l'autre à travers son attribution en propriété temporaire (toujours sans le sol) à un investisseur, le louant à son tour au ménage bénéficiaire à un prix réglementé. Le sol demeure en tout cas la propriété d'un sujet différent, public ou privé, qui en concède l'utilisation par le moyen de ce bail réel.
Le bail réel immobilier est consenti sur un fonds pour une durée de 18 à 99 ans et ne peut prévoir aucune faculté de résiliation unilatérale ni faire l'objet d'une tacite reconduction :
c'est un espace de temps assez long, qui peut assurer un bon niveau de stabilité même dépassant les exigences d'une seule génération. Les constructions et les améliorations réalisées par le preneur demeurent sa propriété superficiaire en cours de bail et deviennent la propriété du bailleur à son expiration. A l'issue du bail, pendant lequel le preneur doit maintenir en bon état d'entretien et de réparations les constructions, il ne peut, sauf stipulations contraires, réclamer d'indemnité au regard des améliorations qu'il a effectuées. L'opération permet de réduire, pour le bénéfice de ménages à revenu moyen, le coût de la construction en le séparant du coût du sol, puisque la propriété du sol n'est pas attribuée au propriétaire temporaire du logement, mais demeure dans le patrimoine d'une personne de droit public ou de droit privé (notamment associations, fondations ou d'autres sujets juridiques actifs dans le domaine de la réalisation du droit au logement), qui, à la fin du rapport contractuel, établi pour une très longue durée, acquerra aussi la propriété des constructions, en profitant de l'enrichissement de son fonds, qu'il pourra alors continuer à utiliser pour la réalisation de ses finalités institutionnelles. Des précautions son prises limitant la circulation juridique et économique du logement, pour garantir que son occupant, propriétaire temporaire ou locataire (ayant loué d'un propriétaire temporaire, qui, à son tour, demeure le preneur du bail à construction) de l'habitation, demeure un ménage répondant aux critères de revenus envisagés, en empêchant des formes de spéculation. Le bail réel solidaire, introduit par l'ordonnance 2016-985 du 20 juillet 2016 et réglé aux articles de L255-1 à L255-19 et de R255-1 à R255-9 du Code de la construction et de l'habitation, reprend le modèle juridique encore récent du bail réel immobilier, en l'adaptant aux exigences de logement non plus des classes moyennes, mais cette fois des classes populaires. Ce contrat est défini, à l'article L255-1, comme « le bail par lequel un organisme de foncier solidaire consent à un preneur, dans les conditions prévues à l'article L329-1 du code de l'urbanisme et pour une durée comprise entre dix-huit et quatre-vingt- dix-neuf ans, des droits réels en vue de la location ou de l'accession à la propriété de logements, avec s'il y a lieu obligation pour ce dernier de construire ou réhabiliter des constructions existantes. Ces logements sont destinés, pendant toute la durée du contrat, à