Como não se cansa de repetir, o olhar sobre a teoria das incapacidades afeta inexoravelmente o instituto da curatela, principalmente levando-se em conta que ele sofreu
alterações pelo mesmo EPD. Com a transição da interdição para a curatela, além da noção de que esta só pode se apresentar na forma parcial, e não mais total, em virtude de a incapacidade absoluta de adultos ter tido sua previsão legal expurgada pelo EPD, o art. 85 deste introduziu, ainda, a restrição da função do curador para apenas os atos de natureza patrimonial e negocial. A maioria da comunidade acadêmica nacional aceitou a limitação sem contestar, chegando alguns, como Waldir Macieira da Costa Filho (2016, p. 366), a dizer até mesmo que o alcance da interdição restrito aos atos patrimoniais e negociais das pessoas com deficiência teria sido estabelecido pela Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência da ONU – recepcionada pelo ordenamento pátrio de modo equiparado a uma emenda constitucional –, resguardando os demais direitos, como ao voto, ao casamento e ao trabalho.
De fato, a convenção trata dos direitos da pessoa com deficiência em geral de casar e ter vida familiar, trabalhar e participar da vida política, respectivamente nos seus artigos 23, 27 e 29, mas não dispõe sobre a necessidade de que a curatela, ou “medidas relativas ao exercício da capacidade legal” se atenham à esfera patrimonial da vida da pessoa com deficiência eventualmente curatelada. Pelo contrário: o parágrafo 4 do artigo 12 exige, entre outras coisas, que as referidas medidas sejam proporcionais e apropriadas às circunstâncias da pessoa, respeitando seus direitos, vontade e preferências, sem qualquer menção aos âmbitos patrimonial ou negocial. Isso demonstra que o ponto de vista acima exposto está extremamente equivocado. De qualquer forma, o estatuto modificou o disciplinamento da curatela, dando nova roupagem a vários dispositivos da Seção I (Dos Interditos) do Capítulo II (Da Curatela) do Título IV (antes “Da Tutela e da Curatela”, passando a se chamar “Da Tutela, da Curatela e da Tomada de Decisão Apoiada) do CC/02. Dentre eles, o mais importante para o presente estudo é o art. 1.772, caput:
Art. 1.772. Pronunciada a interdição das pessoas a que se referem os incisos III e IV do art. 1.767, o juiz assinará, segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que poderão circunscrever-se às restrições constantes do art. 1.782.
Art. 1.772. O juiz determinará, segundo as potencialidades da pessoa, os limites da curatela, circunscritos às restrições constantes do art. 1.78229, e indicará curador. (Redação dada pela Lei 13.146, de 2015) (grifos adicionados)
Ocorre que esse e outros artigos da referida seção foram revogados pela Lei 13.105/15, o Código de Processo Civil, que disciplina a ação de interdição, não a de nomeação de curador, e prevê que o juiz fixará os limites da curatela somente segundo o estado e desenvolvimento
29 Para fins de esclarecimento, as restrições do art. 1.782, CC/02 são aquelas antes dirigidas somente aos
pródigos interditados, que não podem emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração, sem a assistência do curador.
mental do interdito, não impondo a limitação patrimonial ou negocial. Isso gerou o que Flávio Tartuce (2017, p. 76) denomina de “atropelamentos legislativos”, porque, apesar de o CPC ter sido publicado em 16 de março de 2015, antes do EPD, que veio apenas em 6 de julho do mesmo ano, a vacatio legis daquele foi de um ano, enquanto a deste foi de 180 (cento e oitenta) dias, o que faria com que, na opinião do autor, o código processual entrasse em vigor posteriormente ao Estatuto, o que provoca uma confusão debatida até hoje.
Para Tartuce (2017, p. 76), assim como para Paulo Lôbo (2015), Moacyr Petrocelli (2016, p. 46), Cláudia Mara Viegas (2016, p. 13) e José Fernando Simão (2015), a incidência do EPD, em aspectos como a ação de nomeação de curador, teria tido incidência restrita, valendo somente entre janeiro (sua entrada em vigor) e março de 2016 (vigência do CPC/15), quando teria passado a prevalecer a normativa instrumental. Simão (2015) chega a mencionar que, a partir de março de 2016, a ação para nomeação de curador voltaria, inclusive, a se chamar de processo de interdição, criando, na sua concepção, uma nova categoria do instituto: se com o EPD surgiu a curatela de pessoa capaz, agora passaria a existir a interdição de capazes.
Outra parcela de juristas, entre os quais se cita Fernanda Holanda Fernandes (2017, p. 270), compreende que, apesar de, pelo critério cronológico, acreditar que o CPC/15 revogaria as modificações promovidas pelo EPD no que colidirem, já que são de mesma hierarquia, alternativa mais razoável seria que, por este último se tratar de lei especializada para pessoas com deficiência – que têm proteção com força constitucional –, as suas inovações deveriam prevalecer sobre a norma processual.
Um terceiro grupo ainda defende que as leis podem coexistir, como Waldir Macieira da Costa Filho e Luiz Alberto David Araujo (2016, p. 27), que sugerem a realização de uma interpretação sistemática para elucidar as contradições.
Porém, o correto entendimento é o de Fredie Didier Jr. (2015), que, na análise da possibilidade de autocuratela, que é um dos pontos controvertidos entre o EPD e o CPC/15, parte dos postulados interpretativos segundo os quais as normas estão em sintonia de propósitos e devem ser interpretadas de modo a dar coerência ao sistema, concluindo que:
Parece que a melhor solução é considerar que a revogação promovida pelo CPC levou em consideração a redação da época, em que não aparecia a possibilidade de autointerdição. A Lei n. 13.146/2015 claramente quis instituir essa nova hipótese de legitimação, até então não prevista no ordenamento – e, por isso, não pode ser considerada como “revogada” pelo CPC. O CPC não poderia revogar o que não estava previsto.
Assim sendo, não faz sentido conceber que o Código Processual Civil tenha revogado os dispositivos do Código Civil com o teor conferido pelo EPD, já que este sequer existia
quando o CPC/15 foi publicado. Aquele, então, revogou artigos do CC/02 com a redação anterior ao EPD, e por isso, quando este veio, aqueles voltaram a existir com o conteúdo por ele estabelecido. O STF tem posicionamento semelhante, firmado no precedente do HC 72435/199530, em que analisou o aparente conflito entre normas do Estatuto da Criança e do Adolescente e da Lei dos Crimes Hediondos, assentando que deve prevalecer o critério temporal da publicação da lei, e não o da sua vigência.
Da mesma maneira, em caso de antinomia, pelo critério cronológico, o Estatuto da Pessoa com Deficiência deve prevalecer sobre o Código de Processo Civil por ter sido publicado depois, apesar de muitos pensarem o contrário. Partindo do pressuposto de que essa é a regra geral, Rafael Vieira de Azevedo (2017, p. 117-118) faz o valoroso adendo de que é preciso se atentar à cláusula de não retrocesso consubstanciada na metarregra31 de força constitucional presente no artigo 4, parágrafo 4, da CDPD32 segundo a qual deve prevalecer a norma que mais preserve os direitos da pessoa com deficiência, observando que “nem sempre o EPD apresenta regramentos mais compatíveis com a CDPD que o CPC/2015”.
Segundo o autor, se nem mesmo um tratado de direitos humanos com status constitucional pode revogar uma norma de hierarquia inferior mais protetiva da pessoa com deficiência, nenhuma outra norma nacional ou internacional o poderá, seja qual for sua hierarquia (AZEVEDO, 2017, p. 111). Assim, contrapondo o art. 85 do EPD – que impõe a restrição da curatela aos atos patrimoniais e negociais – ao já mencionado no tópico 2.3 deste trabalho art. 757 do CPC/15 – conforme o qual a autoridade do curador tem o condão de se estender até a pessoa e bens do incapaz que estiver sob os cuidados do curatelado –, faz a análise
30 EMENTA: “HABEAS CORPUS” - DELITO DE ESTUPRO PRATICADO CONTRA CRIANÇA DE TRÊS
ANOS DE IDADE - CRIME HEDIONDO - ALEGADO ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA - INOCORRÊNCIA - DECISÃO FUNDAMENTADA - INAPLICABILIDADE DO ART. 263 DA LEI Nº 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE) - VIGÊNCIA IMEDIATA DA LEI Nº 8.072 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) - POSSIBILIDADE JURÍDICA DE REVOGAÇÃO, AINDA QUE TÁCITA, DE LEI QUE SE ACHA EM PERÍODO DE “VACATIO LEGIS” - DOUTRINA -
JURISPRUDÊNCIA - PEDIDO INDEFERIDO.
(STF - HC: 72435 SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 12/09/1995, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-152 DIVULG 13-08-2009 PUBLIC 14-08-2009 EMENT VOL-02369-04 PP-00801)
31 Regra que se refere a outras regras (AZEVEDO, 2017, p. 110). 32 Artigo 4
Obrigações gerais [...]
4.Nenhum dispositivo da presente Convenção afetará quaisquer disposições mais propícias à realização dos direitos das pessoas com deficiência, as quais possam estar contidas na legislação do Estado Parte ou no direito internacional em vigor para esse Estado. Não haverá nenhuma restrição ou derrogação de qualquer dos direitos humanos e liberdades fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado Parte da presente Convenção, em conformidade com leis, convenções, regulamentos ou costumes, sob a alegação de que a presente Convenção não reconhece tais direitos e liberdades ou que os reconhece em menor grau. (grifo acrescido).
de que o dispositivo estatutário é de duvidosa constitucionalidade, pois contraria o que dispõe o artigo 12 da CDPD (AZEVEDO, 2017, p. 118-120).
Isso porque a convenção não distinguiu as modalidades de apoio, nem os atos para os quais as pessoas com deficiência devem ser amparadas, entre patrimoniais e existenciais (ao contrário do que sustenta Waldir Macieira, conforme já se teceu críticas alhures), de forma que inexiste motivo para privar atos de qualquer tipo da instituição de curatela, para os quais a pessoa com deficiência necessite de um apoio mais incisivo a fim de melhor exercer sua capacidade, pois esse sim é o objetivo da norma de nível constitucional do artigo 12 da CDPD. Com ele, o art. 757 do CPC/15 é mais compatível do que o art. 85 do EPD, devendo prevalecer, como exceção à regra geral de que o CPC/15 seja afastado pelo critério cronológico (AZEVEDO, 2017, 118-119).
É preciso aplaudir e externar que a presente monografia dialoga plenamente com o raciocínio construído pelo autor em comento no tocante aos limites da curatela, a despeito de divergir da sua opinião com relação a outros pontos por ele abordados, como por exemplo, quando defende que ainda persiste no nosso ordenamento jurídico a interdição, que seria direcionada aos relativamente incapazes, enquanto a curatela seria voltada apenas para pessoas com deficiência, que, na sua visão, são sempre capazes (AZEVEDO, 2017, p. 114).
Consoante já se vem evidenciando ao longo deste trabalho, o entendimento aqui adotado é o de que a curatela representa apenas uma nova nomenclatura e formato para o instituto antes denominado interdição, e que ainda é possível considerar pessoas com deficiência relativamente incapazes pelo novo regramento, desde que não possam manifestar sua vontade, inserindo-se na hipótese do art. 4º, III, do Código Civil. Mas quanto aos limites da curatela, o posicionamento é bastante aproximado do que aduz o jurista supra.
Além dele, pode-se citar como doutrinadores que admitem a aplicação atual da curatela para efeitos extrapatrimoniais Maria Berenice Dias, Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias. Dias (2016, p. 1.128-1.129) não só prevê ainda haver a possibilidade de aplicar interdição total pela ausência total de capacidade, como já dito no tópico antecedente, como também argumenta que a real necessidade da pessoa com doença mental é menos a substituição na gestão patrimonial e mais a garantia da dignidade, qualidade de vida, saúde e inserção no mercado de trabalho, devido ao princípio da solidariedade e da função protetiva do curador.
Rosenvald e Farias (2017a, p. 937), a seu turno, sustentam que a extensão da curatela tem de ser necessariamente proporcional à necessidade de proteção, de forma que, na hipótese de uma “pessoa humana que, por deficiência, não puder exprimir qualquer vontade, deve o
magistrado conceder-lhe uma curatela de grau mais amplo conferindo ao seu curador funções existenciais e patrimoniais”.
Após a explanação de todos esses pontos de vista, é possível visualizar a ampla gama de interpretações possíveis perante as inovações trazidas com o Estatuto da Pessoa com Deficiência, e frise-se que o objeto desse estudo foi concentrado nas produções acadêmicas relativas apenas à teoria das incapacidades e ao instituto da curatela.
Também se percebe que são poucos os autores que admitem mesmo que timidamente a aplicação da curatela para além dos atos de natureza patrimonial e negocial, talvez por ser uma ideia que vai em sentido diametralmente oposto à letra do EPD, mas ao mesmo tempo se constata a incoerência de alguns dos autores estudarem a fundo e inclusive adotarem entendimento que desconsidera as mudanças feitas pela referida lei no rol de incapazes do CC/02, sem nenhuma justificativa técnica plausível, ao passo em que hesitam em fazê-lo com relação à extensão da curatela, que acaba sendo a alteração com mais impacto prático.
Tanto tem relevância prática a matéria, que o manual do CNMP sobre curatela e tomada de decisão apoiada (2016), que é um instrumento sintético e que se propõe a reunir as consequências dos institutos e os aspectos mais importantes sobre a temática, prevê a possibilidade de aplicar a curatela para fins extrapatrimoniais, por questões práticas, apesar de carecer também de fundamentação adequada. Nesse diapasão, a análise jurisprudencial se faz extremamente valiosa para averiguar como o Judiciário vem reagindo às inovações comentadas.
3.3 APLICABILIDADE DO EPD AOS PROCESSOS DE CURATELA: PESQUISA