La transcendance de l’objet est-elle un obstacle indépassable ?

Após a abolição da escravidão em 1888, além da desvalorização social, o trabalho doméstico permaneceu sem regulamentação jurídica, posto não existir uma norma específica que atendesse a demanda dessa categoria, permanecendo, assim, “num limbo social e também jurídico, sem direito a herança, salário ou aposentadoria.” (CASAGRANDE, 2008, p. 21-22).

Fernando Basto Ferraz adverte, contudo, que a regulamentação do emprego doméstico constituiu umas das primeiras tentativas legislativas do Brasil republicano. Assim, logo após a proclamação da República, “ensaiou-se uma legislação a respeito, mas o consultor Tristão de Alencar Araripe, em parecer datado de 4 de junho de 1891, opinou pela inconstitucionalidade da regulamentação.” (2003, p. 36).

Com a promulgação do Código Civil de 1916 (Lei nº 3.071, de 1 de janeiro), este passou a ser utilizado subsidiariamente para regulamentar as atividades dos domésticos, aplicando-lhes as normas referentes à locação de serviços, nos artigos 1216 a 1236, inclusive no tocante ao aviso prévio.

O Decreto nº 16.107, de 30 de julho de 1923, modificou o Código Civil no que se refere ao doméstico, em relação ao antigo Distrito Federal, instituiu a identificação dos locadores de serviços domésticos, quais sejam, cozinheiros e ajudantes, copeiros, arrumadores, engomadeiras, costureiras, damas de companhia, dentre outros. Apesar de o Decreto ser “minucioso quanto aos assentamentos (admissão, salário, tempo de pagamento, natureza do contrato e causa de cessação”, conforme seu art. 10.” (FERRAZ, 2003, p. 39), Heleieth Saffioti censura esse instituto, no sentido de que “prendeu-se à natureza do trabalho realizado, deixando de atentar para o mais importante, ou seja, a qualidade da relação entre empregado e empregador, determinada pelo caráter lucrativo ou não do empreendimento deste último.” (1978, p. 36).

Todavia, a primeira norma nacional a tratar especificamente sobre os trabalhadores domésticos foi o Decreto-Lei nº 3.078, instituído em 27 de fevereiro de 1941. Referido preceito definia o trabalhador doméstico como aquele que, de qualquer profissão ou mister, mediante remuneração, prestasse serviços em residências particulares ou a benefício destas.

Urge-se, nas palavras de Ferraz, tecer severas críticas sobre a conceituação do empregado doméstico, “por não precisar a quem deva ser prestado o serviço, além de não estabelecer a condição de destinar-se ele à economia de consumo da família.” (2003, p. 39).

Dessa forma, o Decreto-Lei nº 3.078 contraria o conceito histórico de empregado doméstico, tido como o sujeito que presta serviços para determinada família, sem que haja qualquer auferimento de lucro por parte do empregador.

Um dos grandes avanços trazidos pelo decreto-lei retro citado foi a obrigatoriedade da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) a todos os empregados domésticos (art. 2º), bem como permitiu a estes a rescisão imediata do contrato de trabalho (art. 6º) nos casos de atentado à sua honra ou à sua integridade física, de atraso de salários ou nas situações em que o empregador deixasse de oferecer um ambiente higiênico à sua alimentação e habitação.

Nesses casos, apesar de pedir demissão, a empregada ou o empregado doméstico recebia indenização equivalente à remuneração de oito dias (art. 8º), tendo em vista a rescisão contratual por culpa do empregador, bem como a garantia de um aviso prévio também no prazo de oito dias, nos casos de rescisão do contrato de trabalho após seis meses de serviço permanente e exclusivo.

Contudo, muito se questionou sobre a aplicabilidade do Decreto-Lei nº 3.078, especialmente porque o artigo 15 afirmava que “O Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, com colaboração do da Justiça e Negócios Interiores, expedirá, dentro de 90 dias, o regulamento para a execução deste decreto-lei.”, o que jamais ocorreu.

Dessa forma, a doutrina dividiu-se em duas correntes, sendo a primeira pela aplicação normal do instituto, naquilo que for compatível e independente de regulamentação. Já a segunda corrente, minoritária, defendia a não aplicação do decreto-lei, em face de sua não regulamentação, tornando-se, assim, inexequível.

Mozart Victor Russomano é exemplo de defensor da primeira corrente, explicando que

Sempre, porém, que uma lei, para ser aplicada, necessita de regulamentação e o Poder Executivo se nega a expedir o regulamento, essa lei, passado tempo razoável, deverá ser aplicada em todos os pontos possíveis. Só naquilo que for estrita e absolutamente impossível ela não será cumprida.

Isso por quê? – Por dois motivos. Em primeiro lugar, porque esse é o princípio geral. A lei deve ser aplicada em parte, quando apenas parte depende de regulamentação. Em segundo lugar, porque se assim não fosse se permitiria que o Poder Executivo, órgão regulamentador da lei, se colocasse acima do Poder Legislativo, órgão que elabora, deixando por omissão, de criar os meios necessários à execução dos textos imperativos. (1993, p. 34).

O Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho com o objetivo de regular as relações individuais e coletivas de trabalho, conforme estatui o seu artigo 1º. Contudo, a CLT afastou, expressamente em seu artigo 7º, alínea a, o emprego doméstico do seu campo de proteção.

Quase ninguém nega que a relação de emprego residencial seja uma relação jurídica de natureza trabalhista. Não só o vínculo é o mesmo, não só o contrato de emprego doméstico é verdadeiro contrato de trabalho, como, também, a figura do trabalhador é a do empregado, na exata forma do art. 3º da CLT.

Mas em função das pessoas que formam a relação e das peculiaridades do serviço, a lei, pura e simplesmente, excluiu essa classe dos benefícios da CLT. (FERRAZ, 2003, p. 44).

Igualmente, Normando afirma que CLT justifica a exclusão em face das peculiaridades do serviço doméstico. Todavia, adverte a autora que “tais justificativas não são suficientes para alijar os domésticos da importante legislação de proteção trabalhista. O trabalho doméstico poderia ter sido incluído na CLT em capítulo particular, quanto às situações em que não seria possível o tratamento genérico.” (2005, p. 74). O fato é que o serviço doméstico reflete um status quo de subserviência e de plena disposição a quem dele necessita, permeando uma cultura de raízes escravocratas.

Para Ferraz, “outra dificuldade prática de enquadrar o empregado doméstico, nos termos da CLT, é que o empregador doméstico não obtém lucro de seu serviço, além de necessariamente ser pessoa física.” (2003, p. 45). Coaduna com esse posicionamento Lopes, para quem o argumento do custo da mão-de-obra e de seus encargos atua como um impedimento para que a lei ajuste os direitos dos domésticos ao sentido geral da igualação.

Aquilo que tradicionalmente não justifica qualquer alteração na legislação trabalhista brasileira, sustentada na indisponibilidade dos direitos outorgados aos empregados, é facilmente aceito como razão para não se estender às domésticas o que já se consuma como tradição, principalmente a limitação da jornada de trabalho. (2011, online). Sobre a exclusão da CLT no que se atém aos domésticos, manifesta-se Saffioti no sentido de que

A regulamentação da prestação de serviços domésticos tem sido relegada a segundo plano pelos legisladores em função, possivelmente, da natureza íntima das relações que estabelecem entre empregados e empregador, assim como com os demais componentes da família, e, por outro lado, pelo fato de não se configurar, nesta relação, o típico conflito entre capital e trabalho. Ademais, a incorporação dos empregados domésticos à CLT implicaria considerar a família como uma empresa, quando as atividades trabalhadas que têm lugar naquela em nada se assemelha às que ocorrem nesta quanto ao destino dos bens e serviços em ambas produzido. (1978, p. 39).

Assim sendo, ante a inaplicabilidade da CLT, os trabalhadores e trabalhadoras domésticas permaneceram sob a proteção precária do Decreto-Lei nº 3.078 até o advento da Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972, muito embora tenha suscitado na doutrina e na jurisprudência intenso debate sobre a revogação ou não do referido decreto-lei pela CLT.

Patrono da tese da não revogação, Russomano aponta que a CLT, ao excluir os domésticos, não lhes retirou quaisquer direitos facultados. “Se houvesse, por qualquer forma, regulado a prestação do serviço doméstico, então sim, aplicar-se-ia a lei nova, em detrimento da velha. Como isso não aconteceu, é forçoso admitir que aquele decreto-lei continuou a existir ao lado da Consolidação [...].” (1993, p. 34).

Sebastião Saulo Valeriano compartilha o mesmo posicionamento de Russomano, sobretudo porque a CLT não disciplinou a relação de trabalho doméstico.

Entretanto, a CLT apenas se limitou a excluir a aplicação de seus preceitos aos empregados domésticos, não regulando a relação de trabalho doméstico. E, conforme o artigo 2º e seus parágrafos, da Lei de Introdução ao Código Civil, a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declarar, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria deque tratava a lei anterior, o que não foi o caso da CLT. (1998, p. 109).

Contrariamente, Arnaldo Süssekind defende que o Decreto-Lei nº 3.078 foi revogado pelo artigo 7º, alínea a da CLT. Para ele, “todas as leis de proteção ao trabalhador, de vigência indeterminada e aplicação em todo o país, foram substituídas pelo novo diploma legal, que modificou inúmeras de suas regras, suprimiu outras e incluiu, entre elas, novas disposições.” (1964, p. 23).

[...] tendo a CLT regulado inteiramente toda a matéria atinente às relações individuais e coletivas de trabalho, parece irrecusável que as leis disciplinadoras do trabalho privado que, propositalmente deixaram de ser consolidadas, tornaram-se revogadas por força do preceituado no §1º, do art. 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil e do art. 1º, do próprio Decreto-Lei nº 5.452. (GONÇALVES, 1973, p. 21).

Aponta Ferraz que “a tese sustentada por Süssekind sagrou-se vitoriosa, sendo, inclusive acatada pela jurisprudência e reconhecida pelos demais poderes.” (2003, p. 42). Ou seja, os domésticos permaneceram sem qualquer proteção jurídica, situação essa amparada não apenas pela doutrina, mas também pelos tribunais.

O Decreto-Lei nº 7.036, de 10 de novembro de 1944 trouxe proteção em caso de acidentes de trabalho aos empregados em geral e aos domésticos.

A Lei 605, de 5 de janeiro de 1949, que dispõe sobre o repouso semanal remunerado e o pagamento de salário nos dias de feriados civis e religiosos não estendeu esses benefícios aos domésticos, excluindo-os expressamente no artigo 5º, alínea a. Essa lei refletiu o pensamento escravocrata da época, que não considerava o doméstico como sujeito de direitos, detentor de repouso semanal, mas que devia estar inteiramente a serviço e à disposição do empregador doméstico.

A Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960, que dispõe sobre a Lei Orgânica da Previdência Social, propicia aos domésticos, em seu artigo 161 – já revogado – a filiação como segurado facultativo na Previdência Social.

Contudo, a aprovação da Lei 5.859, em 11 de dezembro de 1972 tornou juridicamente possível o reconhecimento significativo de empregado(a) doméstico(a), bem como de alguns direitos trabalhistas específicos.

Urge-se mencionar que após a Lei 5.859/1972, somente a Lei nº 7.195/1984 abordou a questão do trabalho doméstico, sem criar, todavia, novo direito ou proteção dos domésticos, estabelecendo apenas a responsabilidade civil das agências de empregadas domésticas pelos danos causados pelos trabalhadores por elas indicados e a obrigação da agência, no ato da contratação, a firmar um compromisso com o empregador doméstico, obrigando-se a reparar qualquer dano que venha a ser praticado pelo empregado contratado, no período de 1 (um) ano.