A AED, também conhecida como “Direito e Economia”, “Law and Economics” ou, ainda, juseconomia (GICO JR., 2012, p. 15), deriva de um diálogo interdisciplinar entre as ciências jurídica e econômica e foca iluminar as reflexões dos juristas com instrumentais da Economia. Consiste em “um corpo teórico fundado na aplicação da Economia às normas e instituições jurídico-políticas” (SALAMA, 2008, p. 9).
Essa interação é essencial, pois o jurista, na sua faina de regular o comportamento humano (foco do Direito), deve estar atento, entre outros aspectos, à escassez de recursos (questão central da Economia), sob pena de obrar de modo irreal e irresponsável. De fato, o Direito deve estar relacionado também ao “uso mais eficiente dos recursos escassos da sociedade; ele pode criar incentivos para que as pessoas se comportem de maneira mais produtiva, ou mesmo mais justa” (COOTER e ULEN, 2010, p. ix). Em igual diapasão, é de Ivo GICO JR. (2012, p. 1 e 14) o seguinte escólio preciso:
O Direito é, de uma perspectiva mais objetiva, a arte de regular o comportamento humano. A economia, por sua vez, é a ciência que estuda como o ser humano toma decisões e se comporta em um mundo de recussos escassos e suas consequências. A Análise Econômica do Direito (AED), portanto, é o campo do conhecimento que tem por objetivo empregar os variados ferramentais teóricos e empíricos econômicos e das ciências afins para expandir a compreensão e o alcance do direito e aperfeiçoar o desenvolvimento, a aplicação e a avaliação de normas jurídicas, principalmente com relação às suas consequências.
(…)
De uma forma geral, os juseconomistas estão preocupados em tentar responder a duas perguntas básicas: (a) quais são as consequências de um dado arcabouço jurídico, isto é, de uma dada regra; e (b) que regra jurídica deveria ser adotada?
Realmente, a Economia é – como destacava COASE (2016-A, p. 2) – “a ciência das escolhas humanas”, pois trata de discutir as alternativas disponíveis num mundo de recursos escassos. Ronald COASE (2016-A, p. 2) critica os economistas tradicionais, que limitam suas pesquisas a um universo de escolhas
muito aquém do devido. Coase entende que a abordagem econômica deve ser utilizada em diálogo com outras ciências sociais, tarefa que Coase desempenhou com primor ao realçar a importância de os discursos jurídicos não esconderem os olhos da Economia.
A abordagem da AED cuida de, por exemplo, responder perguntas como estas: “a norma X é capaz de alcançar o resultado social desejado Y dentro de nosso arcabouço institucional?” (GICO JR., 2012, p. 11). A Economia possui ferramentas sobre o comportamento humano, as quais são úteis para calcular o resultado prático das normas e soluções jurídicas. A AED, além de lançar mão dessas ferramentas, mantém uma posição aberta para se adaptar “a situações fáticas específicas (adaptabilidade) e incorporar contribuições de outras áreas (inter e transdisciplinaridade)” (GICO JR., 2012, p. 11).
Em verdade, a AED é “um método de análise do Direito” e “se vale de ferramentas da Ciência Econômica – fundamentalmente da Microeconomia – para explicar o Direito e resolver problemas jurídicos” (SALAMA, 2010-A, p. 9). É, nas palavras de Nicholas Mercuro e Steven Medema, a “aplicação da teoria econômica (principalmente microeconomia e conceitos básicos de economia do bem-estar) para examinar a formação, estrutura, processos e impacto econômico da legislação e dos institutos legais” (apud SALAMA, 2008, p. 9). Seu objetivo primordial é deitar luzes sobre as questões jurídicas e prognosticar os efeitos práticos das diferentes alternativas normativas disponíveis (SALAMA, 2008, p. 6).
A AED não é uma “receita de bolo”, por meio da qual se poderá dar solução definitiva para os problemas jurídicos. De fato, Guido Calabresi qualificava essa equivocada ideia como “ridícula”, como lembra SALAMA (2008, p. 5).
Ademais, a aceitação da AED pela comunidade jurídica é tarefa árdua, especialmente em razão do apego dos juristas a uma metodologia arcana, ritual e sobranceira, conforme crítica de Richard POSNER (2009, p. 622, 625 e 626):
(…) O direito, do modo como é atualmente concebido na academia e no judiciário, tem também um matiz muito teocrático. Há também uma ênfase excessiva em aspectos como autoridade, infalibilidade, retórica e tradição, e pouca ênfase nas consequências e nas técnicas sociocientíficas para a avaliação das consequências. Há demasiada confiança e muito pouca curiosidade, além de um apreço insuficiente pelas contribuições de outras disciplinas. A filosofia do direito em si é excessivamente solene e presunçosa. Seus partidários escrevem numa prosa demasiado marmórea, hierática e censória. Direito e religião foram por muito tempo interligados, e muitos paralelos e correspondências permanecem. O direito tem seus sumos
sacerdotes, seus textos sagrados e suas vacas sagradas, seus mistérios hermenêuticos, suas vestes talares e seus templos, seus rituais e cerimônias.
(…)
Não parece que a situação vá mudar (para manter a metáfora religiosa) por meio de pregações. Tem raízes profundas na natureza da educação jurídica, que por sua vez reflete práticas e tradições antiquíssimas da profissão. Os juízes e advogados não dispõem de tempo necessário nem da formação para conduzir investigações sistemáticas sobre as causas e as consequências do direito. Esse é um trabalho que compete à academia. Mas as escolas veem seu papel como o de formar profissionais de direito, e não cientistas do direito. (Há boas razões econômicas para isso). A ênfase incide na transmissão das habilidades, do conhecimento e das tradições que melhor se prestem à prática eficaz do direito, e isso inclui as habilidades da análise doutrinária e da argumentação jurídica, o conhecimento das doutrinas jurídicas, as tradições de juízes e advogados militantes.
Afirmei, na Introdução, que o estudo do direito inicia-se in media res, e aqui acrescento que esse procedimento impede a adoção de uma perspectiva crítica, externa. Apresenta-se o direito como alguma coisa a não ser questionada, como algo que sempre existiu e sempre teve mais ou menos a forma que tem hoje. Poucos meses depois de entrar para a faculdade de direito, o aluno perde a perspectiva externa. Nos Estados Unidos, a maioria dos cursos de pós-graduação destina-se a estrangeiros, e são mínimos os esforços no sentido de transmitir ao estudante que um dia pode tornar-se professor de direito o conhecimento, as habilidades e atitudes necessárias ao estudo das causas do direito, das consequências diretas e indiretas sobre o comportamento, da experiência de outros países com o direito e das leis científicas do sistema jurídico. (…) Não surpreende que uma parte tão significativa do saber jurídico e da análise judicial seja pouco original, pouco empírica, convencional e não mundana, esmagadoramente verbal e argumentativa (na verdade, verborrágica e polêmica), estritamente focada nas questões doutrinárias, deslumbrada com as últimas decisões da Suprema Corte e preocupada com distinções irrisórias e efêmeras -, em vez de ser ousada, científica e descritiva. (…).
Comecemos a admitir os problemas chamando atenção para o fato de que uma couraça de falsidade e pretensão envolve o direito e está tornando obscura a sua prática. Já é tempo de nos livrarmos dela. Termino como comecei, com uma citação de William Butter Yeats – desta vez, extraída de “A Coat” (“Um Casaco”), que aqui adquire pertinência devido à importância atribuída à toga como símbolo judicial: “there`s more enterprise / In walking naked” (“Há mais audácia / Em andar nu”).
Igualmente, a AED rejeita a visão turva de que a eficiência seria irrelevante ao Direito, pois “a construção normativa não pode estar isolada de suas consequências práticas” (SALAMA, 2008, p. 6). De fato, é preciso sempre enxergar as instituições jurídicas – especialmente as relativas a direitos proprietários – à luz das suas consequências práticas e da sua razão de ser. Para tanto, a AED é extremamente útil, por impor, com intransigência, que o jurista – ao menos – sempre tenha ciência dessa perspectiva pragmática e por reconhecer que a razão de ser e as repercussões práticas das soluções jurídicas não necessariamente são de índole pecuniária, mas pode ser moral, política, filosófica etc. Nesse sentido, é oportuno recordar escólio de MACKAAY e ROUSSEAU (2015, p. 7, grifo nosso):
(…) Para explicar o propósito da análise econômica do direito, nada melhor do que a frase do célebre jurista belga, Monsieur Mertens de Wilmars,
para quem “bom número de instituições jurídicas clássicas, assim como o usufruto, a acessão ou a cláusula de reserva de domínio, nada mais são do que uma regulamentação de relações econômicas subjacentes. Todavia, como estão profundamente ancoradas no direito positivo, não as percebemos senão como conceitos jurídicos, sem nos dar conta de seu significado econômico […]”.
A análise econômica do direito retoma a razão de ser das instituições jurídicas. (…) A análise econômica do direito não se limita aos aspectos “econômicos” em sentido estrito, o que se refere a comércio, moeda, bancos e concorrência. Não prioriza o emprego da relação custo-benefício presente
nas decisões judiciais ou administrativas. Ao revés, pretende explicitar a
lógica, nem sempre consciente, de quem decide e que não se traduz, expresamente, nos motivos das decisões. Nisso a análise econômica do direito concorre, nos sistemas civilistas, para nobre missão da doutrina: 39 a de desvendar e exprimir a ordem subjacente nos textos de direito positivo visando a permitir sua melhor compreensão pelos juristas e, através da interpretação dos conceitos, estender essa lógica a eventuais novas disputas.
Ademais, por se tratar de um linha de pensamento relativamente nova, há amplo espaço para novas formulações pelos pesquisadores. Como anota o professor da Universidade de Lisboa Fernando Araújo em prefácio da obra de MACKAAY e ROUSSEAU (2015, p. xxiv), “trata-se de domínio em que impera ainda algum pioneirismo e onde, portanto, as certezas e os consensos não abundam, o que não facilita a assimilação rápida dos temas em debate”.
Essa interrelação entre Direito e Economia não é tarefa fácil, especialmente por estes motivos bem identificados por SALAMA (2008, p. 5), in litteris:
Tanto o Direito quanto a Economia lidam com problemas de coordenação, estabilidade e eficiência na sociedade. Mas a formação de linhas complementares de análise e pesquisa não é simples porque as suas metodologias diferem de modo bastante agudo. Enquanto o Direito é exclusivamente verbal, a Economia é também matemática; enquanto o Direito é marcadamente hermenêutico, a Economia é marcadamente empírica; enquanto o Direito aspira ser justo, a Economia aspira ser científica; enquanto a crítica econômica se dá pelo custo, a crítica jurídica se dá pela legalidade. Isso torna o diálogo entre economistas e juristas inevitavelmente turbulento e, geralmente, bastante destrutivo.
Todavia, a abordagem da AED logra superar esses impasses entre as disciplinas para propiciar a colheita de bons frutos desse diálogo interdisciplinar. Aliás, reina certa controvérsia em enquadrar a AED como uma disciplina do Direito ou da Economia, mas essa divergência não parece ter relevância prática. Seja ela uma disciplina do Direito ou da Economia, o importante é que tanto os juristas quanto os economistas se abeberem de seus postulados. Nas palavras de SALAMA (2008, p. 12), o que importa é:
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a interdisciplinaridade da disciplina de Direito e Economia, a relevância da disciplina nas faculdades de Direito (particularmente nos campos da pesquisa empírica e da teoria crítica) e o fato de que tanto juristas quanto economistas têm dado contribuições relevantes para o desenvolvimento da disciplina.
Em reforço disso, SALAMA (2008, p. 12) completa:
No encontro inaugural da Associação Americana de Direito e Economia, reconheceu-se a existência de quatro “pais” (founding fathers) da disciplina: Ronald Coase, Richard Posner, Guido Calabresi e Henry Manne. Repare que, dentre esses quatro notáveis, um deles, Posner, não possui formação como economista (estudou Letras e depois Direito); um deles, Coase, não tem formação jurídica (só econômica); somente os dois últimos (Calabresi e Manne) possuem treinamento formal tanto em Economia quanto em Direito.
A AED pode ser aplicada a qualquer área do Direito, mesmo naquelas em que não se tenha fundo financeiro, pois o instrumental analítico e empírico da Economia investiga o comportamento humano diante de qualquer tensão entre fins e meios escassos. A AED poderia, por exemplo, ajudar a entender o motivo de muitas leis não serem observadas pela população (ineficácia social das normas), bem como contribuir na construção de soluções jurídicas para a redução do estupro, para o combate aos abusos processuais por meio de recursos protelatórios, para facilitar a locação de imóveis etc.
Não há uniformidade de métodos de análise na AED, visto que há diferentes formas de estender o ferramental da Economia para o Direito. Certeira é esta observação de Bruno Meyerhof SALAMA (2010-A, p. 9), in verbis:
(…) Como em qualquer paradigma científico, existem várias escolas, várias vertentes. Não há um único método, nem forma correta de trabalhar com as lentes analíticas da Economia aplicada ao Direito.
Assim como não se pode dizer que apenas Boaventura Santos é Sociologia do Direito, não é só de Richard Posner que vive a Análise Econômica do Direito (AED). Como quem se propõe a trabalhar com o fato social como fenômeno jurídico e se valer de métodos científicamente aceitos de observação e descrição da realidade poderá ser enquadrado como um sociológo jurídico, o mesmo vale para a AED.