consciência jurídica a respeito do instituto, nem sempre dependente do texto legal disciplinador do instituto. Demonstração cabal disso foi o fato de doutrina e jurisprudência terem admitido a assistência simples e a litisconsorcial sob a vigência do Código de Processo Civil de 1939, ainda que não seja possível afirmar que o texto legal gozasse de clareza tal que autorizasse claramente essa interpretação, a qual, aliás, nem era a intenção do autor do Projeto que veio a se transformar em Código.
O Código de Processo Civil vigente, por seu turno, admitiu em artigos separados as duas modalidades de assistência. Há um artigo genérico, que prevê a possibilidade de intervenção de todo aquele que tenha interesse jurídico na vitória de uma das partes, para assisti-la (art. 50 do CPC), e outro mais específico conferindo tratamento de litisconsorte àquele que mantenha com a parte contrària à que pretende assistir relação jurídica que possa sofrer influência da sentença a ser proferida no processo pendente (art. 54 do CPC). Diz-se, por isso, que o Código vigente teve o mérito de ter explicitado melhor as duas modalidades de assistência. Mas não se trata propriamente de um ineditismo na história da legislação brasileira, já que o Código de Processo Civil do Estado da Bahia contava com disciplina semelhante.
A inspiração do Código é evidente: o ordenamento alemão. Ainda que no tocante ao art. 54 do CPC afirme-se que a redação legal aproxima-se mais daquela prevista no ordenamento austríaco, não há dúvidas de que também este se inspirou na ZPO alemã146.
Além de ter separado a assistência simples da litisconsorcial, o Código de Processo Civil vigente trouxe previsões específicas sobre o momento e o modo de ingresso do assistente, seus poderes no processo e a eficácia da intervenção147. Há, então, agora, um verdadeiro regime jurídico da assistência. E nesse particular a lei não faz qualquer distinção entre uma e outra figura, de modo que cabe à doutrina a tarefa de dizer o que é aplicável – e em que medida – a cada espécie de assistência.
146 Ver, nesse sentido, Barbosa Moreira, A influência do direito processual civil alemão em Portugal e no
Brasil, p. 100 e ss.
147
Barbosa Moreira observa que o Código vigente disciplinou a assistência “sem dúvida, com mais cuidado, mais minuciosamente (...), regulando expressamente os pressupostos da intervenção assistencial, o procedimento que deve ser observado, a extensão dos poderes concedidos ao assistente e os efeitos da intervenção, os seus possíveis reflexos em processo posterior que venha a ser instaurado e no qual a pessoa que figurou anteriormente como assistente vá porventura assumir a posição de parte principal” (Substituição
Prevê o Código de Processo Civil que o terceiro pode intervir como assistente a qualquer momento e em qualquer tipo de procedimento (art. 50, parágrafo único, do CPC), prescreve o modo pelo qual se dá o incidente da intervenção (art. 51 do CPC), atribui ao assistente amplos poderes – “exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido” (art. 52 do CPC) – chegando a equiparar o assistente litisconsorcial a um litisconsorte (art. 54 do CPC) e, por fim, vincula o assistente à justiça da decisão proferida no processo em que tiver intervindo (art. 55 do CPC).
No Anteprojeto Buzaid, a assistência havia sido disciplinada, nos artigos 65 a 70, sob a rubrica “intervenção adesiva”148, localizada no capítulo relativo à intervenção de terceiros. Durante a tramitação do projeto, entretanto, seu antigo nome foi restaurado e a assistência foi novamente deslocada para o capítulo do litisconsórcio. O legislador fechou, assim, os olhos para os reclamos da doutrina desde a vigência do Código anterior149, o que levou Arruda Alvim a afirmar que o legislador valorizou mais a assistência litisconsorcial150. A redação dos dispositivos, mesmo depois dessas mudanças, não sofreu alterações.
148
Não obstante tenha adotado tal denominação para o instituto, certamente por influência dos ordenamentos estrangeiros, o Anteprojeto continuava a se referir ao interveniente como assistente e à parte auxiliada como assistido na redação dos artigos. Para Moacyr Lobo da Costa, seria preferível a denominação “intervenção adesiva” na medida em que há diferença entre esta e a assistência, pois a primeira acarreta uma atuação paralela e a segunda uma atuação subordinada (Assistência (processo civil brasileiro), p. 164), mas a afirmação carece de justificativa, pois não é o nome que determina o modo de atuação, mas a disciplina legal e especialmente o enquadramento sistemático. Tanto isso é verdade que no direito alemão o instituto recebe o nome de “intervenção” e continua a ter, para a doutrina, atuação subordinada. Para ele, entretanto, a intervenção adesiva é “uma forma evoluída de intervenção de terceiro, criação do direito comum que o processo germânico perfilhou, a que não correspondem mais os conceitos romanos de assistente e assistência” (idem, p. 167). Embora, como se disse, não seja importante para definir a figura processual o seu nome, mas sim o regime jurídico a que se subordina, apenas Brasil e Portugal utilizam os termos “assistente” e “assistência” e seria de todo recomendável adotar a denominação “intervenção adesiva” para afastar, juntamente com o nome “assistência”, alguns indesejáveis resquícios do passado. Antonio Segni, por exemplo, repudia a noção de assistência: “Dal concetto di intervento è da togliere intanto l’elemento dell’assistenza alla parte: come scopo dell’intervento non si può concepire l’effetto che la sua attività può avere per la parte; questo non è neppure un mezzo allo scopo; anche quando si conscepisca che l’interveniente vuole la vittoria della parte, come mezzo per difendere il proprio interesse” (L’intervento
adesivo, p. 186).
149.A doutrina continua a criticar a localização dos dispositivos que disciplinam a assistência. Nesse sentido:
Barbosa Moreira, Substituição das partes, litisconsórcio, assistência e intervenção de terceiros, p. 77; Celso Agrícola Barbi, Comentários ao Código de Processo Civil, p. 219, Ubiratan do Couto Maurício, Assistência
simples no direito processual civil, p. 33-34. Deve-se considerar, entretanto, que “em boa hermenêutica, a
natureza jurídica de um instituto não decorre de sua ubicação no diploma legal. É aforismo que dispensa demonstração” (Moacyr Lobo da Costa, A intervenção iussu iudicis no processo civil brasileiro, p. 122).
150 De acordo com ele, “entendeu o legislador de valorizar mais o aspecto da assistência litisconsorcial e por
esta razão, parece-nos, colocou a assistência simples e a litisconsorcial, lado a lado, com o litisconsórcio” (Código de Processo Civil Comentado, v. III, p. 6). Pontes de Miranda, sem maiores explicações, afirma que o legislador foi feliz em disciplinar a assistência ao lado do litisconsórcio (Comentários ao Código de
Uma vez mais não se cogitou da intervenção litisconsorcial, a exemplo do Código revogado, que silenciava sobre o assunto, ainda que José Carlos Barbosa Moreira e Gabriel Estellita defendessem sua admissibilidade. Tampouco mereceu tratamento a intervenção
iussu iudicis que, como já se viu, dividiu a doutrina sob a vigência do Código revogado: de
um lado, Moacyr Lobo da Costa, isoladamente, afirmava estar a figura prevista no art. 88; de outro lado, o resto da doutrina afirmava inexistir essa hipótese de intervenção, dizendo respeito o mencionado art. 88 à integração do litisconsórcio necessário.
A despeito da aparente evolução na disciplina legal, não se pode negar que permaneceu sendo insuficiente, trazendo ainda muitas dúvidas, refletidas nas discordâncias doutrinárias. São muitas as polêmicas que envolvem a assistência e serão abordadas em itens próprios, mas já é possível adiantar as perguntas às quais se pretende oferecer resposta neste trabalho: (a) em que consiste o interesse jurídico que permite o ingresso do assistente simples em causa alheia?; (b) em que consiste a assistência litisconsorcial, ou seja, qual a medida da influência necessária a autorizar a intervenção do assistente litisconsorcial?; (c) qual a natureza da intervenção e qual a posição que o assistente ocupa no processo? (d) quais são os poderes do assistente simples no processo?; (e) em quais fases do procedimento e em quais tipos de procedimento é cabível a assistência? (f) em que consiste a vinculação do assistente à justiça da decisão?; (g) é possível haver assistência no âmbito do processo coletivo e em que termos?151.Serão os desdobramentos resultantes de tais questionamentos que comporão a estrutura fundamental deste trabalho.
Antes, entretanto, de iniciar propriamente o estudo dogmático da assistência no direito brasileiro, duas etapas deverão ser cumpridas. Primeiramente, será feita uma menção meramente descritiva de como o insituto vem sendo disciplinado nos ordenamentos estrangeiros, o que servirá apenas para demonstrar que, diante das semelhanças no tratamento legal, eventualmente a doutrina estrangeira poderá trazer luzes para a compreensão do instituto no direito brasileiro.
Além disso, ultrapassada essa primeira etapa, algumas premissas deverão ser estabelecidas. Com efeito, não é possível, no atual estado da ciência processual, estudar o
151 Todos esses objetivos podem ser resumidos em uma passagem da lavra de Giovanni Fabbrini: “I problemi
che immediatamente si impongono di fronte ad una fattispecie di questo genere sono, da un punto di vista essenziale, due: da un lato, identificare e fissare i presupposti esistendo i quali può ammetersi la legittimità dell’inserimento di un nuovo soggetto in un processo già in via di svolgimento; dall’altro, analizzarne il corso ulteriore dopo che si è verificato l’anzidetto mutamento, studiando sia l’aspetto processuale attinente al meccanismo del giudizio, sia l’aspetto sostanziale relativo agli effetti del provedimento” (Contributo alla
tema dos terceiros – onde evidentemente se inclui a assistência – de maneira desvinculada do tema dos limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil. É absolutamente necessário ter muito bem definidos esses limites para que se possa falar sobre a assistência, na medida em que têm influência direta na definição do interesse jurídico que autoriza a intervenção.