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3.4. The MIL-STD Documents
O balanço das diferentes concepções mostra que a doutrina já suplantou o “dogma da vontade” nos atos negociais. Como assinalou BETTI501, a vontade em si, como fato meramente psicológico, revela-se incompreensível e incontrolável, pertencendo, unicamente, ao foro da consciência individual. Oportuna, também, a ponderação de MENEZES CORDEIRO:
“O Direito surge do exterior, impondo-se às pessoas; a juridicidade deriva do sistema e não das consciências, numa posição antropologicamente demonstrável e rica de conseqüências”502.
Além disso, a definição do negócio como o ato de vontade que visa produzir efeitos jurídicos poderia apagar, em certas situações, a sua distinção em relação aos atos em sentido estrito, já que neste o agente poderá também pretender ou “querer” obter os efeitos advindos
496 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil – Teoria Geral. Coimbra: Coimbra, 1999, p. 73-74, v. II. 497
Alguns fazem a distinção entre autonomia-comando (própria das teorias preceptivas) e autonomia- regualmento de interesses. Nesse sentido: SCOGNAMIGLIO, Renato. Contributo alla Teoria del Negozio Giuridico. Napoli: Jovene, 1950, p. 108-109; CARIOTA-FERRARA, Luigi. El Negocio Jurídico. Tradução Manuel Albaladejo. Madrid: Aguilar, 1956, p. 74 et passim.
498
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil – Teoria Geral. Coimbra: Coimbra, 1999, p. 82, v. II.
499 Em sentido próximo: TELLES, Inocêncio Galvão. Teoria Geral do Direito Civil – Sumários. Lisboa: Universidade Nova, s/a, p. 123; VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria Geral do Direito Civil. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 248.
500
CORDEIRO, Antonio Menezes. Tratado de Direito Civil Português, I. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 304-305. Assim também: CARIOTA-FERRARA, Luigi. El Negocio Jurídico. Tradução Manuel Albaladejo. Madrid: Aguilar, 1956, p. 52-53.
501 BETTI, Emilio. Teoria Geral do Negócio Jurídico. Campinas: Servanda, 2008, p. 89. 502
CORDEIRO, Antonio Menezes. Tratado de Direito Civil Português, I. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 302.
do ato exatamente como a lei prevê503 (v.g. o sujeito que constitui domicílio, ao fazê-lo, pode estar pretendendo obter os efeitos daí decorrentes, ainda que se saiba tratar-se de efeitos chamados ex lege). A definição acaba abrangendo mais do que o definido.
Os efeitos jurídicos não derivam da vontade; estão previstos e definidos na norma jurídica, que, dentro de certa amplitude, confere aos sujeitos certo poder de escolha504. Os efeitos derivam do negócio jurídico, após a incidência da norma sobre o seu suporte fático.
Por essas razões, descabe cogitar se a vontade se dirige à obtenção de efeitos jurídicos ou práticos (ou prático-jurídicos), pois o problema do voluntarismo excessivo se faz presente nas duas concepções (e suas variantes).
Não nos parece necessário discutir se o que interessa para caracterizar o negócio jurídico seja a vontade em si ou uma vontade declarada. Há negócios jurídicos que se concluem com o silêncio, revelando que a declaração expressa não constitui um dado relevante para caracterizá-los505 em caráter geral.
A posição que enquadra o negócio jurídico como um preceito ou como norma apresenta alguns problemas. O preceito ou norma seria algo “exterior” ao negócio, isto é, dele corrente. Por isso, não se prestaria para se definir o que seja o negócio. Acresça-se, ainda, a observação de JUNQUEIRA DE AZEVEDO, indicando a insuficiência da concepção preceptiva, pois deixa sem explicação satisfatória a figura do negócio nulo506. De fato, se o preceito resulta do negócio e se o negócio nulo, de regra, não produz seus efeitos típicos, a nulidade do negócio jurídico terminaria por lhe retirar o caráter de preceito. Nos negócios dispositivos unilaterais (v.g. renúncia à herança), também ficaria mal explicada a ideia de negócio como preceito ou norma. Nesses casos, como observa OLIVEIRA ASCENSÃO507, “Não resta nada que possa ser objecto dum preceito jurídico”.
Postas as ressalvas, não se nega que do negócio surja um regramento entre os figurantes. A questão que se coloca é: seria dogmaticamente útil ampliar de tal maneira a
503 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio Jurídico – Existência, Validade e Eficácia. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 7.
504 FLUME, Werner. El Negocio Jurídico. Tradução José María Miquel González e Esther Gómez Calle. Madrid: Fundación Cultural del Notariado, 1998, p. 25; ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil – Teoria Geral. Coimbra: Coimbra, 1999, p. 71, v. II.; CORDEIRO, Antonio Menezes. Tratado de Direito Civil Português, I. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 300. Como destaca MARCOS BERNARDES DE MELLO, “não há efeitos ex voluntate. Todos são ex lege no sentido de que sempre decorrem de imputação feita aos fatos, inclusive atos, pelas normas jurídicas.” (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico (Plano da Existência). 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 159).
505 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, III. Rio de Janeiro: Borsói, 1954, p. 10.
506 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio Jurídico – Existência, Validade e Eficácia. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 14.
noção de norma ou preceito para abarcar, inclusive, aquele tipo de vínculo jurídico, facilmente explicável como uma relação jurídica (rectius: situações jurídicas)?
Parece-nos que a opção de equiparar o vínculo jurídico (situações jurídicas) advindo de um ato negocial a um preceito levaria a considerar preceitos certos efeitos jurídicos não necessariamente decorrente de negócios. Basta pensar, v.g., num ato ilícito indenizativo (CC-2002, arts. 186 e 927); dele decorre uma relação jurídica entre o praticante do ato e a vítima tendo como objeto o pagamento da indenização. Estruturalmente, esse vínculo em nada difere daquele nascido de um contrato de compra e venda. Elevar ambos à condição de preceito significaria tratá-los dogmaticamente como categoria única, apesar da notável diferença de pressupostos e de regime jurídicos.
O liame estabelecido entre o negócio e a chamada “autonomia privada” representou um avanço significativo na teoria do negócio jurídico. É preciso, contudo, não olvidar que o seu reconhecimento como um ato de autonomia não implica afastar a vontade como um de seus pressupostos508.
O negócio jurídico é um ato pelo qual, em razão do autorregramento da vontade, o sujeito manifesta vontade visando à criação, modificação ou extinção de situações jurídicas previamente definidas no ordenamento jurídico509. A vontade não cria os efeitos; compõe o suporte fático, que, após a incidência da regra jurídica, produz o fato jurídico do qual derivam os efeitos510.
Tal como define MARCOS BERNARDES DE MELLO511, o negócio jurídico se apresenta como o fato jurídico cujo elemento nuclear do suporte fático consiste em manifestação consciente de vontade, em relação à qual o sistema jurídico faculta aos sujeitos, dentro de limites predeterminados e de amplitude vária, o poder de escolha de categoria jurídica e de
508 “[...] tratando-se de actos voluntários, como são todos os actos jurídicos, a própria ideia de acto faça pressupor, necessária e logicamente, a ideia duma vontade capaz de querer o acto e, portanto, a ideia dum objecto e a dum fim.” (MONCADA, Luiz Cabral de. Lições de Direito Civil – Parte Geral. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1995, p. 533).
509 Conforme define F
LUME, “El concepto de negocio jurídico es la abstración de todos los tipos de actos estructurados em el Ordenamiento jurídico, que, tal como ha fijado el Ordenaminento jurídico su contenido, están dirigidos, mediante la instauración de una reglamentación, a la constituición, modificación o extinción de uma relación jurídica en uso de la autodeterminación del individuo”. (FLUME, Werner. El Negocio Jurídico. Tradução José María Miquel González e Esther Gómez Calle. Madrid: Fundación Cultural del Notariado, 1998, p. 49). Acolhemos a definição, com a ressalva de que (a) a autodeterminação não diz respeito aos indivíduos, mas sim aos sujeitos de direito, categoria mais ampla, capaz de abarcar todos aqueles detentores de capacidade jurídica e que, por isso, podem manifestar vontade negocial; (b) a criação, modificação ou extinção não se refere apenas às relações jurídicas, mas sim às situações jurídicas, da qual a relação jurídica é apenas espécie.
510 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, I. Rio de Janeiro: Borsói, 1954, p. 92. 511
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico (Plano da Existência). 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 166.
estruturação do conteúdo eficacial das relações jurídicas respectivas, quanto ao seu surgimento, permanência e intensidade no mundo jurídico.
As críticas dirigidas ao conceito de negócio jurídico, sobretudo pela necessidade de sua adequação à realidade da sociedade de massa e do Estado contemporâneo, não são suficientes para justificar o banimento da figura dos quadros da Ciência Jurídica. A rigor, as investidas contra a figura do negócio512, em geral, atingem mais incisivamente a noção clássica de contrato513. Não se nega, contudo, a relevância do conceito para explicar realidades como, v.g., testamento, títulos cambiários, contratos em geral (não massificados). Também não se pode deixar de reconhecer a sua propagação frutuosa para outros subdomínios da Ciência Jurídica, inclusive, para o Direito Processual.
Os negócios jurídicos se diferenciam dos atos jurídicos em sentido estrito, apesar das dificuldades a que essa distinção, em certos casos, possa levar514. Os atos jurídicos stricto sensu são ações humanas, que se podem subdividir em (a) manifestações de vontade, (b) manifestação de conhecimento, (c) ou manifestações de sentimento. Nos negócios jurídicos, o suporte fático sempre é composto de manifestação de vontade515-516. Eis, portanto, o primeiro índice da diferenciação.
Aproximam-se, contudo, os negócios jurídicos dos atos jurídicos em sentido estrito cujo suporte fático seja composto de manifestação de vontade. O ponto da diferença reside justamente no autorregramento da vontade, presente nos primeiros e ausente nos segundos.
512 F
RANZONI rejeita, atualmente, a utilidade da teoria do negócio jurídico, na Itália, que seria facilmente substituível por uma teoria do contrato, por se tratar, este último, de conceito de direito positivo. Propugna o abandono da sistematicidade conceitual em proveito do uso da jurisprudência prática e do direito comparado (FRANZONI, Massimo. Il dibattito attuale sul negozio giuridico in Italia. In: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, fasc. II. Milano: Giuffrè, 1995, p. 426-428). A crítica, segundo nos parece, não se aproveitaria ao Direito Brasileiro, por estarem expressamente consagrados, no CC-2002, a figura do negócio jurídico e o seu respectivo regime.
513 Uma excelente abordagem sobre a insuficiência da doutrina tradicional no que tange à explicação do contrato no contexto do Estado social pode ser encontrada em: LÔBO, Paulo Luiz Netto. O Contrato – Exigências e Concepções Atuais. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 21 e segs.
514 P
AULA COSTA E SILVA aponta a dificuldade na diferenciação nos casos de atos em cujo conteúdo se encontram autorregulação e heteroregulação. A propósito disso, obtempra: “mais útil do que uma contraposição conceptual e dicotômica entre o acto jurídico e o negócio jurídico, destinada à recondução de um facto a um só termo de uma classificação, que parece assentar no tudo ou nada, nos parece ser a determinação casuística da relação que se estabelce entre o ou os efeitos que o acto produz e a vontade do respectivo autor” (SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo – o dogma da irrelevância da vontade na interpretação e nos vícios do acto postulativo. Coimbra: Coimbra, 2003, p. 252).
515
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, II. São Paulo: RT, 1974, p. 395. 516 Em sentido oposto, é a posição de P
AULO LÔBO, que, com argumentos interessantes, concebe a existência de “negócios jurídicos avolitivos”, os quais, segundo esse autor, “não seriam puros instrumentos de autonomia privada, quando o direito, em vez da vontade exteriorizada, atribui validade e eficácia negocial a conduta das pessoas que participam do tráfico jurídico massificado, ainda que não tenham expressado intenção de efeitos jurídicos.” (LÔBO, Paulo. Direito Civil – Parte Geral. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 246).
Nos atos jurídicos stricto sensu, como salienta MARCOS BERNARDES DE MELLO517, não cabe aos sujeitos qualquer poder de escolha da categoria jurídica ou de estruturação do conteúdo das relações jurídicas correspondentes.