6. The Protocols
6.1. Recent Changes
Desde quando elaborada a noção de negócio processual, sob influência dos pandectistas, praticamente dois eram os tipos de atos tomados em consideração: a) os atos processuais com eficácia material de natureza dispositiva; b) os atos extraprocessuais dirigidos a influir no desenvolvimento do processo539.
Não tardaram as objeções, contudo. ROSENBERG540, a cuja crítica aderiu, na Itália, RICCA-BARBERIS541, endendeu que seria infrutuoso o intento de selecionar uma quantidade de atos como declarações de vontade, para diferenciá-los, como negócios jurídicos processuais,
535
PINTO, José Maria Frederico de Souza. Primeiras Linhas sobre o Processo Civil Brasileiro, I. Rio de Janeiro: Eduardo e Henrique Laemmert, 1850, p. 128-131.
536 Conforme anotou P
AULA BATISTA, por força do Decreto de 25 de novembro de 1830, era lícito às partes do litígio escolher, por convenção expressa, a substituição do procedimento de rito sumário pelo de rito ordinário, embora o inverso (de ordinário a sumário) não fosse admitido para não prejudicar o réu (BATISTA, Francisco de Paula. Compêndio de Teoria e Prática do Processo Civil. Atualização Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russell, 2002, p. 100).
537 Sobre a revogação por substituição dos atos do processo, conferir, com amplas referências das doutrinas germânica e portuguesa, onde o assunto é desenvolvido: SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo – o dogma da irrelevância da vontade na interpretação e nos vícios do acto postulativo. Coimbra: Coimbra, 2003, p. 291 e segs. 538 TUCCI, Rogério Lauria. Negócio jurídico processual. In: Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 191, v. 54.
539
DENTI, Vittorio. Negozio processuale. In: Enciclopedia del Diritto. Milano: Giuffrè, 1978, p. 138, v. XXVIII.
540 ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil, I. Tradução Angela Romera Vera. Lima: Ara, 2007, p. 407.
541
RICCA-BARBERIS, Mario. Due Concetti infecondi: <<negozio>> e <<rapporto processuale>>. In: Rivista di Diritto Processuale, v. VII, parte I. Padova: CEDAM, 1930, p. 193.
dos demais atos processuais das partes, pois, enquanto no direito civil (BGB) haveria uma série de normas aplicáveis àquelas declarações de vontade (v.g. regras sobre capacidade de obrar, representação, condições, termos, vícios de vontade etc.), no direito processual seria diferente, já que todos os atos processuais da parte teriam sempre a mesma regulação.
CONSO542, embora no contexto do processo penal, encarregou-se de afirmar que a adoção da figura do negócio no campo do processo pode ser causa de equívocos, obstruindo, com as inevitáveis referências a soluções próprias do direito privado, a exata individualização das soluções próprias dos atos de caráter processual.
DENTI543, por sua vez, nega o caráter processual aos atos de autonomia privada que
manteriam com o processo uma relação de mera “occasionalità”, a exemplo da conciliação judicial, que não teria nenhum conteúdo processual autônomo, dissociado de seu conteúdo substancial, sendo a vontade das partes dirigida unicamente a regulamentar uma situação de direito material. A consequente extinção do processo seria um efeito ex lege.
Alguns atos praticados fora do processo (v.g. compromisso, acordo para modificação da competência, pactos sobre provas etc.), segundo DENTI, não teriam
propriamente efeitos processuais, mas apenas relevância para o processo. O efeito processual não decorreria diretamente do negócio, mas do ato que os faria valer no processo. Além disso, a doutrina tem reconhecido que a validade desses atos está submetida ao regime de direito substancial544.
Outro que não admite a noção de negócio processual é REDENTI, para quem o negócio jurídico em geral já seria, por si, uma figura de origem exótica545. Para o autor italiano, os atos dispositivos substanciais (v.g. transação), apesar de poderem ser praticados sob a forma e por ocasião de um ato do processo, não se consideram processuais, pois a forma não muda a substância. A tais atos aplicar-se-ia o regime típico de direito material546.
LIEBMAN547 procura distinguir os atos processuais dos negócios jurídicos, porquanto nos primeiros, embora caracterizados como fatos voluntários, a vontade se dirige à
542 CONSO, Giovanni. I Fatti Giuridici Processuali Penali – Perfezione ed Efficacia. Milano: Giuffrè, 1955, p. 79.
543
DENTI, Vittorio. Negozio processuale. In: Enciclopedia del Diritto. Milano: Giuffrè, 1978, p. 140, v. XXVIII.
544 DENTI, Vittorio. Negozio processuale. In: Enciclopedia del Diritto. Milano: Giuffrè, 1978, p. 141, v. XXVIII.
545
REDENTI, Enrico. Atti processuali civili. In: Enciclopedia del Diritto. Milano: Giuffrè, 1959, p. 113, v. IV. 546 REDENTI, Enrico. Atti processuali civili. In: Enciclopedia del Diritto. Milano: Giuffrè, 1959, p. 115, v. IV. No mesmo sentido: MANDRIOLI, Crisanto. Diritto Processuale Civile, I. Torino: Giappichelli, 2002, p. 397- 398.
547
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil, I. Tradução e notas Cândido Rangel Dinamarco. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 291.
prática do ato, enquanto nos segundos a vontade se dirige à obtenção de um dado efeito. Os efeitos no tocante aos atos processuais já viriam preestabelecidos em lei548.
Mais recentemente, dentre os italianos, SALVANESCHI questionou a transposição do conceito de negócio jurídico, tal como visto no direito material, ao direito público, em razão do elemento estrutural que o caracterizaria (o voluntarismo). A estrutura do ato processual – enquanto ato formal, a respeito do qual a vontade se manifestaria e se esgotaria na sua conformação com a prescrição legal -, apresenta estrutura diferente daquela exibida pelo negócio jurídico substancial; os institutos que operam na realidade do processo deveriam ser estudados como fenômenos autônomos, prescindindo da utilização de categorias próprias e adequadas ao direito material549.
ORTELLS RAMOS550 também rejeita a possibilidade de aplicação do conceito de
negócio jurídico aos atos processuais das partes, porque nestes a vontade não tem eficácia de configurar relações jurídicas, ou fixar regras de conduta.
Na doutrina brasileira, também, sem cogitar aqui os que silenciam sobre a questão, tem-se recusado relevo à categoria dos negócios jurídicos processuais.
DINAMARCO551 rejeita qualquer possibilidade de se considerar a existência de
negócios jurídicos processuais. Para ele, a vinculação entre o ato jurídico e o efeito programado pelo interessado caracterizaria os negócios jurídicos. Os atos processuais não teriam essa qualificação, pois eles produzirão os efeitos desejados pelo agente se assim a lei autorizar e produzirão efeitos não-desejados se isso for disposto pela lei. Os efeitos dos atos processuais seriam sempre resultantes da lei e não da vontade.
Além disso, ainda segundo DINAMARCO552, os atos processuais das partes não teriam o efeito da livre auto-regulação própria dos negócios jurídicos. Os efeitos são impostos pela lei. Os atos do juiz não o teriam, porque ele não dispõe para si, nem os realiza com fundamento na autonomia da vontade, mas no poder estatal de que é investido. ROQUE
548
Em outro ensaio, LIEBMAN parece flexibilizar essa distinção, ao tratar da figura do “componimento processuale”, ao vislumbrar a ligação entre a extinção da relação processual e ato de vontade das partes, quando salientou: “Non si può dunque, tanto nella volontà delle parti quanto nell’eficacia dell’atto, dissociare l’estinzione del raporto processuale dal regolamento dato consensualmente all rapporto controverso: l’una cosa è voluta com l’altra; l’una per l’altra.” (LIEBMAN, Enrico Tullio. La Risoluzione convenzionale del processo. In: Rivista di Diritto Processuale. Padova: CEDAM, 1932, p. 266, v. IX, parte I).
549 SALVANESCHI, Laura. Riflessioni sulla conversione degli atti processuali di parte. In Rivista di Diritto Processuale. Padova: CEDAM, 1984, p. 124-129, v. XXXIX, II serie.
550
RAMOS, Manuel Ortells; RUIZ, Juan Cámara; SÁNCHEZ, Ricardo Juan. Derecho Procesal – Introducción. 2.ed. Valencia: Punto y Coma, 2003, p. 314.
551 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, II. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 484.
552
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, II. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 484.
KOMATSU553 se aproxima dessa crítica, ao salinetar que os efeitos jurídicos das declarações de vontade no processo derivariam imediatamente da lei e mediatamente da vontade do juiz, nunca da vontade em si.
DANIEL MITIDIERO554 também não admite a existência de negócios processuais, pois na relação processual não haveria espaço possível para o autorregramento da vontade, uma vez que os efeitos de possível ocorrência dos atos dos sujeitos do processo já estariam normtizados.
Da mesma maneira, CÂMARA555 recusa a figura dos negócios processuais, já que os
atos de vontade realizados pelas partes produziriam no processo apenas os efeitos ditados pela lei. Assim, v.g., a transação provocaria a extinção do processo sem resolução do mérito (CPC- 1973, art. 269, III) queiram ou não as partes interessadas.
GRECO FILHO556 salienta que os negócios jurídicos que podem ter influência no
processo (v.g. alienação do direito litigioso) não têm por finalidade a produção de efeitos processuais, porquanto a vontade respectiva não seria direcionada à relação processual. Para o processo, esses negócios seriam meros fatos.
CALMON DE PASSOS557 adota posição intermediária. Assume que, em tese, em face
da redação do art. 158 do CPC-1973, a figura do negócio processual poderia ser admitida em nosso direito. Nada obstante, as declarações negociais das partes, para produzirem efeitos no processo, necessitariam da intermediação judicial. Vale dizer, a desistência do recurso, ou acordo para suspensão do processo, v.g., seriam negócios jurídicos apenas por razão da relevância que, em tais circunstâncias, seria dada à vontade das partes em produzir o resultado. Disso não decorreria, porém, que a eficácia no processo seja produzida pelas próprias declarações. Sem o pronunciamento judicial integrativo, esses as consequências de natureza processual seriam inexplicáveis558.
553
KOMATSU, Roque. Da Invalidade no Processo Civil. São Paulo: RT, 1991, p. 141.
554 MITIDIERO, Daniel. Comentários ao Código de Processo Civil, II. São Paulo: Memória Jurídica, 2005, p. 16.
555 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, I. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 248.
556 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 6, v. 2. 557 PASSOS, J. J. Calmon de. Esboço de uma Teoria das Nulidades Aplicada às Nulidades Processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 69-70.
558
Nesse sentido, também: GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil, I. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1977, p. 261.