Conforme ressaltado nos tópicos da seção anterior, que tratou das percepções da doutrina e jurisprudência sobre a atenuante inominada, existem interpretações que permitem a utilização da atenuante prevista no artigo 66 do Código Penal em circunstâncias diversas.
Também pôde se observar das discussões da segunda seção desse trabalho, que a Justiça Restaurativa tem se mostrado um mecanismo muito eficaz para trabalhar conflitos em diversas searas, sendo cada vez mais incentivado e utilizado dentro do Poder Judiciário. Isso porque suas práticas promovem a autonomia e participação, reconstroem as relações entre as partes e trazem resultados transformadores para o conflito.
Todavia, embora as estatísticas dos projetos implementados comprovem seu sucesso, diante de suas características intrínsecas, a Justiça Restaurativa não está apta a ser utilizada na resolução de todos os tipos de conflitos. Em primeiro lugar, o procedimento é voluntário e pressupõe que o ofensor confesse o delito; e, por outro lado, existem casos demasiadamente complexos e hediondos para serem solucionados por meio de práticas onde participem os envolvidos diretamente no crime.
Além disso, mesmo nos casos em que a prática restaurativa é a mais indicada, a recuperação total do dano é impossível. O que ela busca promover é um senso de recuperação e esperança em relação ao futuro, por meio da segurança da vítima e mudança de comportamento do ofensor.
Salmaso defende que a Justiça Restaurativa também seja utilizada após a condenação, tanto no cumprimento da medida ou da pena, como para auxiliar a reintegração do egresso na sociedade. Isso porque ela permite que o ofensor reflita sobre o erro que cometeu, repare os danos que causou e busque novos caminhos. O autor entende que é possível trabalhar os procedimentos restaurativos inclusive em casos de conflitos que não possuem uma vítima direta e personificada, como nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes e de dano ao patrimônio público. Em tais situações é fundamental que o ofensor reflita sobre o ato praticado e assuma a responsabilidade de reparar os danos causados à comunidade e a si próprio. Da mesma forma, o processo restaurativo irá destacar as necessidades e omissões na vida do ofensor que contribuíram para suas escolhas erradas, permitindo que seja enxergada a corresponsabilidade social e dando a ele suporte para a reconstrução de sua história de vida (SALMASO, 2016).
Nos encontros restaurativos, o diálogo entre vítima e ofensor e a forma como o processo é conduzido pelo mediador fazem com que os algozes não sejam mais tão monstruosos e a vítimas passem a ser observadas pela perspectiva do seu sofrimento e emoção.
É por meio de um olhar humanizado para o sistema criminal que se entende que os relacionamentos afetados pelo delito precisam ser tratados e reequilibrados, e tal reparação deve ocorrer de forma colaborativa, por meio da participação de todos os envolvidos no evento criminoso, em busca da superação, responsabilização e prevenção (ZEHR, 2012).
A ampla compreensão do crime, considerando os conflitos intersubjetivos existentes, partindo da ideia de que ele é fundamentalmente uma violação de pessoas e de relações interpessoais, culminam na percepção de que os danos são causados não somente à vítima, mas à sua família, à sociedade e inclusive ao ofensor.
A abordagem restaurativa, em verdade, não se volta apenas ao crime, mas busca analisar todos os envolvidos no delito, suas características, seus elementos, investigando as causas e o significado da transgressão para assim poder repará-la o máximo possível. Ela possui um forte desejo de um sistema mais justo e democrático.
Importante destacar também que a Justiça Restaurativa não é o polo oposto da Justiça Retributiva, uma vez que ambas possuem o objetivo de reequilibrar a balança diante do prejuízo que o ato lesivo causou. O que as diferenciam, substancialmente, é no método utilizado para se alcançar a paz e justiça.
É em razão de sua proposta diferenciada que a Justiça Restaurativa passou a ser utilizada dentro do Poder Judiciário, nos mais diversos tipos de conflitos, tendo se mostrado um importante mecanismo alternativo de trabalhar disputas. Conforme visto na segunda seção desse trabalho, esse modelo tem sido cada vez mais incentivado e seus resultados têm trazido esperanças na (re) construção de relacionamentos pacíficos.
Discute-se aqui a sua utilização como mecanismo de atenuar a pena, sendo tal aplicação justificada pela relevância que as práticas possuem na transformação do conflito e também na prevenção de futuros problemas. Afinal, é justo que a participação em um método que trabalha para a reparação do dano causado pelo crime receba algum benefício processual.
Nos tópicos da seção anterior acerca da posição da doutrina e jurisprudência sobre a atenuante inominada pôde-se perceber que circunstâncias pontuais e menos abrangentes que a Justiça Restaurativa têm sido interpretadas como relevantes.
Foram consideradas como circunstâncias relevantes situações como o arrependimento sincero do agente; sua extrema penúria; sua recuperação após o cometimento do crime; confissão embora não espontânea; ter o agente sofrido dano físico, fisiológico ou psíquico em decorrência do crime; ser portador de doença incurável; ter o agente sido violentado na infância e pratique, quando adulto, um crime sexual; conversão à prática constante da caridade; a retratação; reparação parcial do dano; dentre outros.
Considerando tudo o que já foi evidenciado acerca do funcionamento do processo da Justiça Restaurativa, sua visão sistêmica, os princípios e valores envolvidos, a metodologia de suas práticas, o acompanhamento antes e após o processo, a necessidade de um facilitador capacitado, conclui-se que se trata de uma prática abrangente. A partir disso, quando se compara tal procedimento com as circunstâncias mencionadas no parágrafo anterior, percebe-se que está-se diante de uma atividade mais complexa, que envolve recursos diversos para sua aplicação.
Diante dessa constatação, e especialmente dos resultados que esse processo têm alcançado no mundo inteiro através de seu mecanismo inovador e transformador, é fácil concordar que se trata de uma circunstância relevante para o processo, considerando os benéficos que traz para todos os envolvidos na situação delituosa.
O promotor da Comarca de Ponta Grossa/PR, relatou os resultados das experiências restaurativas em casos de violência doméstica, asseverando que:
[...] após a aplicação do círculo restaurativo, muitas mulheres se sentem suficientemente seguras a ponto de, por exemplo, comparecerem espontaneamente em juízo e informarem que as medidas protetivas de urgência outrora deferidas não mais se fazem necessárias (e que, por vezes, segundo elas, passaram a ser até prejudiciais à nova relação (ainda que não amorosa) diante do novo cenário pós-círculo sobre o qual adiante se discorrerá) e, por essa razão, requerem a revogação de tais medidas para que possam estabelecer, por exemplo, uma relação mais livre e amistosa no que toca ao exercício do direito de visitas do agente aos filhos, exercício da guarda etc, o que se revela extremamente significativo, pois demonstra que aquele cenário de medo e pavor da vítima para com o autor do fato, antes presente, deixou de existir (RIBEIRO, 2017, p. 89).
Não se defende aqui que as práticas sejam utilizadas para que a vítima e o ofensor reatem o eventual relacionamento amoroso existente, mas entende-se como essencial que a prestação jurisdicional favoreça um convívio saudável e pacífico entre as partes. No contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, isso é ainda mais importante pois podem existir filhos em comum, com demandas como definições sobre guarda, alimentos, direito de visitas, dentre outras questões que poderiam facilmente serem judicializadas. Na situação relatada acima a Justiça Restaurativa trouxe grande benefício ao estabelecer relacionamentos respeitosos, algo que o processo comum nem sempre é capaz de alcançar (RIBEIRO, 2017).
A partir disso, Ribeiro defende que esse envolvimento do ofensor seja considerado uma circunstância relevante para atenuar a pena. Veja-se:
O que se propõe é que a participação do agente em procedimentos restaurativos caracterize uma circunstância atenuante inominada, com fulcro no art. 66, do Código Penal, posto que o rol das circunstâncias atenuantes mencionado no art. 65, do citado diploma é meramente exemplificativo (RIBEIRO, 2017, p. 93).
O autor pondera que é razoável que seja aplicada uma consequência jurídico- processual reconhecendo a atitude do ofensor em participar das práticas restaurativas, de maneira a recompensar e valorizar sua iniciativa voluntária. Essa retribuição poderia ser, por exemplo, um efeito concreto na dosimetria da pena, pois não parece justo que aquele que participou de círculos restaurativos receba a mesma pena daquele que não participou, ofendendo ao princípio da individualização da pena previsto no art. 5º, XLVI da Constituição Federal. Entretanto, vale ressaltar que essa participação precisa ser íntegra e apresentar resultados relevantes ao processo (RIBEIRO, 2017).
Assim, Ribeiro resume seu pensamento acerca da utilização das práticas restaurativas como circunstâncias relevantes para atenuar a pena da seguinte forma:
a) considerando que ainda não se verifica posicionamento dos Tribunais Pátrios especificamente sobre o tema, a participação do indiciado/réu nos círculos restaurativos deve acarretar em benefício dele, no caso de condenação penal, alguma consequência jurídico- processual; b) tal participação deve ser valorada na sentença condenatória, quando da segunda fase da dosimetria da pena, como uma circunstância atenuante inominada (art. 66, do Código Penal), por se mostrar medida justa, razoável, proporcional e em sintonia com o art. art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, com a ressalva do Enunciado nº 231, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça; c) a participação no círculo restaurativo ―per se‖ não constitui direito adquirido à circunstância atenuante inominada quando da prolação de eventual sentença condenatória e, caso seja constatado no pós-círculo, ou a qualquer momento até a sentença, que o autor do fato praticou
qualquer conduta incompatível com os fins da prática restaurativa, a despeito da participação dele no círculo, não deve ser reconhecida a circunstância atenuante inominada (RIBEIRO, 2017, p. 94).
Ao se refletir sobre a aplicação da Justiça Restaurativa como atenuante