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Por se tratar de um instituto genérico, que deixa a cargo do juiz a consideração de uma circunstância relevante em cada caso concreto, a utilização da atenuante inominada não ocorre com a mesma frequência das demais. Nesse tópico foram transcritas partes de alguns julgados que expõe situações onde ela é reconhecida e outras onde se entende que a circunstância concreta não possui a relevância necessária.

Em 2007 o Superior Tribunal de Justiça reforçou a interpretação de que o juiz é quem deve analisar se a circunstância ocorrida indica menor culpabilidade do agente, pois entendeu que ―somente pode ser reconhecida a existência da atenuante inominada quando houver uma circunstância, não prevista expressamente em lei, que permita ao Juiz verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente‖ (STJ, 2007).

O eminente Subprocurador-Geral, em seu parecer no Habeas Corpus 89570 (STF, 2006) destaca a importância de as condições que ensejam utilização da atenuante inominada sejam efetivamente relevantes, afirmando que:

[...] quanto à atenuante inominada da primariedade, diz o artigo 66 do Código Penal que a pena poderá ainda ser atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime. Tais circunstâncias são aquelas que escapam à especificação legal e devem ser absolutamente relevantes para ensejarem a atenuação da pena [...] (STF, 2006).

Ocorre que, em muitos casos, o réu justifica a apreciação dessa atenuante alegando circunstâncias cotidianas e comuns que também ocorrem com pessoas que não cometem crimes, como é o caso de problemas financeiros, falta de recursos ou carências diversas. Os tribunais entendem que não se pode desvirtuar essa atenuante, pois embora trate-se de uma aplicação genérica, precisa fundamentalmente ser relevante para que possa ser aplicada.

Tal entendimento fica claro na decisão abaixo transcrita:

Requer a defesa, também, pela aplicação da atenuante inominada, prevista no art. 66, do Código Penal, alegando que o apelante estava sob forte pressão psicológica e econômica, por seu responsável por sua mãe, sua esposa e sua filha. Entretanto, estar passando por dificuldades financeiras não deve ser justificativa para o cometimento de crimes. Não ter condições financeiras, ou estar passando por dificuldades não dá respaldo para cometimento de delitos, sendo que, a aplicação da atenuante inominada sem fundada razão pode desvirtuar seu propósito, a qual não se aplica sob qualquer justificativa (TJ/PR, 2017).

Em ação judicial no Tribunal de Justiça do Ceará, os réus solicitaram a utilização da atenuante inominada alegando dificuldades pelas quais passavam. O acórdão do tribunal julgou improcedente o pedido afirmando haver uma deturpação de valores para incidência da atenuante em razão da inexistência de peculiaridade apta a justificar o benefício. Veja-se:

[...] Em relação à incidência de atenuante inominada, prevista no art. 66, do Código Penal, em especial à coculpabilidade arguida pela Defesa, é de se destacar que não se mostra delineada circunstância específica apta a implicar a incidência da redução pleiteada, sendo certo que a mera falta de recursos e o desenvolvimento em meio físico desprovido de adequado aparato estatal não

configuram escusas para o cometimento de ilícitos, ainda mais quando contumazes [...] (TJ/CE, 2017).

O Supremo Tribunal Federal também julgou no sentido de não reconhecer a atenuante inominada nesses casos, embora tenha destacado literalmente a total abertura que esse instrumento possui, conforme se vê abaixo:

[...] Não pode o Estado-juiz reconhecer, na conduta do réu, a justificativa de mitigação de pena pela atenuante inominada do art. 66, do Código Penal, pelo fato daquela ter alegado dificuldade financeira/desemprego ou mesmo por ter um filho, ainda criança, e uma mãe doente. Pois, a par da atenuante inominada ser totalmente aberta, ficando ao arbítrio do Estado-Juiz a análise de caso a caso, o fato é que tais fatos não podem ser acolhidos para o reconhecimento da indulgência pleiteada [...] (STF, 2016, grifos nossos).

O julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entende no mesmo sentido, afirmando que:

[...] Reconheço a importância e a validade da tese, mas entendo que o caso não se enquadra na hipótese do art. 66 do CP, visto que, para a sua aplicação, é necessário que o magistrado verifique circunstância relevante, acontecida antes ou depois do fato ilícito, que tenha influenciado no cometimento do crime ou positivamente na conduta do acusado, pós-crime. Não é o caso dos autos. Embora o uso de drogas seja um problema social, não têm o condão de justificar as práticas ilícitas [...] (TJ/RS, 2017).

Em ação julgada pelo Tribunal de Justiça do Paraná, o réu solicitou a utilização da atenuante do artigo 66 do Código Penal usando como justificativa o fato de a vítima ter tido um prejuízo ínfimo, tese não acolhida pelo relator do processo, que afirmou: ―[...] tenho para mim que se afigura descabida a aplicação da atenuante do art. 66 do CP, com fulcro no suposto prejuízo reduzido que teria sido causado à vítima [...]‖ (TJ/PR, 2017).

Outro julgado do mesmo tribunal entendeu da mesma forma, não reconhecendo como motivação relevante a vulnerabilidade do agente (se essa não for em circunstância extrema). Veja-se:

[...] As defesas dos réus Ana Carolina e João Cesar pretendem a aplicação da atenuante inominada, prevista no art. 66 do Código Penal. Em que pese as condições sociais desfavoráveis da população marginalizada, somente pode ser beneficiado o infrator com a sua vulnerabilidade em hipóteses excepcionais. [...] A atenuante inominada prevista no art. 66 do Código Penal é de característica discricionária do julgador, que se verificar alguma circunstância na instrução criminal ou condições pessoais do réu não prevista expressamente em lei, que indique a ocorrência de uma menor culpabilidade do agente, poderá atenuar a pena. Na espécie, inexiste qualquer circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, que justifique a atenuação da reprimenda dos réus, conforme dispositivo legal. Não vislumbro da análise dos autos qualquer condição que configure a vulnerabilidade dos mesmos, que afirmam que sempre tiveram trabalhos lícitos, inclusive a ré Ana Carolina é funcionária pública, portanto, não há motivação relevante capaz de ensejar o reconhecimento da atenuante inominada pela coculpabilidade/vulnerabilidade (TJ/PR, 2018).

Sobre a tese da coculpabilidade do Estado, interessante destacar a reflexão feita pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, quando afirmou que:

A tese da defesa, de aplicação do princípio da co-culpabilidade, não merece acolhida. Como bem anotado nas contra-razões recursais, se aceitarmos a tese apresentada, de que a situação jurídica do delinquente deve ser atenuada quando comprovado que o cometimento do delito se deve à miserabilidade e à falta de emprego, teríamos que aceitar a conduta dos traficantes, vendedores de produtos piratas e muitos que alegam agir para se sustentar. Aceitar que a responsabilidade do acusado pela prática de delitos patrimoniais deve ser repartida com o Estado e com a sociedade é o mesmo que aceitar a falência social (TJ/SP, 2010).

A retratação foi entendida como circunstância relevante em uma decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em agosto de 2010. Em ação sobre crime de denunciação caluniosa, onde o réu se retratou após a instauração do inquérito policial e da ação penal, entendeu-se que uma ―vez ter produzido efeitos positivos, a retratação há de ser reconhecida como atenuante inominada prevista no artigo 66 do Código Penal [...]‖ (STF, 2010).

Em 2017 o Tribunal de Justiça de São Paulo considerou relevante a reparação de parte do dano causado pelo réu, veja-se:

[...] A devolução pelo acusado de parte do dinheiro entregue pela vítima não caracterizou o arrependimento posterior porque não houve reparação integral do dano. Contudo, como o réu espontaneamente, assim que procurado pela vítima, devolveu a quantia de R$ 500,00

(quinhentos reais), a circunstância será considerada na fixação da pena como atenuante inominada [...] (TJ/SP, 2017).

Percebe-se que, desde que se trate de uma situação que represente algum benefício para a composição do dano que o crime provocou, a atenuante inominada é utilizada. É nesse diapasão que a presente pesquisa analisa a Justiça Restaurativa como uma circunstância relevante, a partir das informações discutidas nas sessões anteriores sobre como a abordagem trazida por esse método é eficaz na transformação de conflitos. Considera-se que em alguns casos concretos a utilização desse modelo traz resultados positivos para todos os envolvidos e em razão disso é razoável que tais benefícios sejam apreciados pelo juiz no momento da dosimetria da pena, reconhecendo a relevância da técnica.

As problemáticas que hoje são enfrentadas na seara penal já foram discutidas nas seções anteriores e serão abordadas em uma outra perspectiva no tópico abaixo. O objetivo é evidenciar a ligação existente entre as necessidades do sistema e a possibilidade trazida pela utilização da Justiça Restaurativa nesse campo.

4.4 Alternativas penais – tentativas de corrigir os excessos e as problemáticas da