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A jurisprudência do Tribunal Constitucional peruano reforça o que dispõe a Convenção nº 169 e a legislação interna no que diz respeito ao direito à identidade (e, mais especificamente, à identidade étnica) e também a existência de um Estado multicultural para a afirmação e garantia de direitos.

As primeiras decisões do Tribunal do Peru começaram a ser emanadas a partir de 2007 (STC 03343-2007-PA), 22 (vinte e dois) anos após a entrada em vigor da Convenção 169, um prazo longo se considerarmos a situação de vulnerabilidade que os povos originários da região estão submetidos ao longo de séculos. Há de se considerar que mesmo com um processo de regulamentação mais avançado que na Colômbia, por exemplo, a jurisprudência do tribunal peruano não é tão desenvolvida em relação ao país vizinho. O Instituto de Defensa

Legal afirma que boa parte das decisões oriundas da máxima instância judicial desse país é

fruto de reclamações judiciais sobre a inconstitucionalidade de normas e decretos legislativos que contrariam o direito de consulta prévia estabelecido na Convenção (FDPL, 2010, p. 52).

Esse baixo número de decisões é reflexo da existência de um forte movimento econômico dentro do Estado Peruano, principalmente no Ministério de Minas e Energia222, mas que parece haver uma guinada a partir de 2013, quando a Corte Suprema julgou inconstitucional o posicionamento do Ministério quanto a não realização de consultas como previstas na Convenção nº 169 quando se tratassem de setores de mineração e hidrocarbonetos, fazendo assegurar aos povos afetados a participação cidadã, sem levar em consideração as peculiaridades de consulta expressos na Convenção.

Molleda (2012) traz um apanhado das decisões do Tribunal Constitucional sobre o direito de consulta prévia e os aspectos que envolvem a identidade e o multiculturalismo imbuídos na Convenção nº 169. Em uma das primeiras decisões, o Tribunal afirma que a Constituição peruana assegura a tolerância da diversidade, explicando essa “tolerância” como uma medida em que “los individuos no pueden ser arbitrariamente diferenciados perjudicándoseles por motivos basados, entre otros, por su opinión, religión o idioma”223. (MOLLEDA, 2012, p. 237). Para o tribunal, trata-se de “reconhecer a unidade dentro da diversidade e a igualdade como um direito à diferença”. Nesse ponto, a decisão encontra

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SANBORN, PAREDES (2013, p. 8)

223

“os indivíduos não podem ser arbitrariamente diferenciados, prejudicando-os por motivos baseados, entre outros, por sua opinião, religião ou idioma.” (tradução livre)

respaldo no multiculturalismo, reconhecendo a existência de diversos segmentos sociais distintos na sociedade peruana e que eles devem ter seus direitos resguardados. Porém não avança para obrigar o Estado224 _{a dialogar com os mesmos, em caráter de transversalidade}

entre as diferentes identidades, a fim de que elas possam trabalhar suas linhas prioritárias de desenvolvimento.

Ainda, o Tribunal faz uma importante análise e distinção entre o direito à identidade étnica, o direito à identidade cultural e o direito da etnia existir. Para a Corte225, o direito à identidade étnica “consiste en la facultad que tiene la persona que pertenece a un grupo étnico determinado de ser respetada en las costumbres y tradiciones propias de la etnia a la cual pertenece, evitándose con ello que desaparezca la singularidad de tal grupo”226, e o

direito da etnia existir como a conservação dos valores de seus ancestrais, símbolos e

instituições que os distinguem das demais coletividades. Trata-se de uma visão mais efetiva do direito à identidade assegurada pela Convenção nº 169 e demais normas constitucionais e legais, obrigando o Estado a adoção de medidas para que tal grupo étnico não desapareça.

Em análise do disposto nesse diploma e entrelaçada com o direito à identidade e o reconhecimento do multiculturalismo, o Tribunal Constitucional do Peru ratificou a garantia de que seja respeitado do direito à autodeterminação (ou livre determinação227) dos povos indígenas e tribais. De início, posiciona-se no sentido de rechaçar que esse direito tenha pretensões “autárquicas, separatistas e anti-sistêmicas” (MOLLEDA, 2012, p. 240), até porque esse direito deve ser interpretado sistematicamente com os demais dispositivos constitucionais peruanos que asseguram a unidade do governo e a integridade territorial do Estado.228

Em 2009, o Tribunal Constitucional emitiu a Sentença nº 022-2009-PI/TC. A decisão é resultado de uma ação impetrada contra o Decreto Legislativo nº 1089, que

224

Esse entendimento é reforçado quando o Tribunal afirma que “debe subrayarse el artículo 2, inciso 19, de la Constitución, que establece, además del derecho a la identidad étnica y cultural, una clara dimensión objetiva en cuanto se obliga al Estado a proteger la pluralidad étnica y cultural existente en la Nación. Igualmente, debe tenerse presente que el artículo 89 de la Norma Fundamental reconoce la autonomía organizativa, económica y administrativa a las comunidades nativas, así como la libre disposición de sus tierras, reiterándose de igual forma la obligación del Estado de respetar su identidad cultural.” (sem grifo no original).

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MOLLEDA (2012, p. 238)

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“consiste no poder que a pessoa tem de pertencer a um grupo étnico específico a ser respeitado nos costumes e tradições do grupo étnico a que pertence, evitando assim a singularidade desaparece em tal grupo.” (tradução livre)

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Na sentença, o Tribunal utiliza sem qualquer distinção as duas terminologias.

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Para o Tribunal Constitucional, a livre determinação “es la capacidad pueblos indígenas de organizarse de manera autónoma, sin intervenciones de índole política o económica por parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de resolver los conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el ejercicio de tal función no se vulneren derechos fundamentales de terceros, de los cuales el Estado es garante, por ser guardián del interés general y, en particular, de los derechos fundamentales”

regulamenta o Regime Extraordinário de Certificação e Titulação de Imóveis Rurais229, tendo este sido promulgado sem qualquer consulta aos povos indígenas peruanos. Aqui, mais uma vez, o Tribunal reforça a ideia da tolerância da diversidade, e que sobre essa tolerância se pretende construir uma unidade sobre a base da diversidade230. A construção de uma “unidade sobre a base da diversidade” encontra respaldo em um Estado pluricultural e pluriétnico, como aponta a decisão. Os estados plurinacionais não têm como objetivo construir uma “unidade sobre a base da diversidade”, mas sim reconhecer e dialogar com as diferentes culturas e garantindo mais do que a coexistência pacífica: a transversalidade de conhecimento para o desenvolvimento nacional.

A Sentença 022-2009-PI/TC merece destaque pois analisa de modo específico o direito de consulta prévia como um diálogo intercultural. Logo de início, o Tribunal afirma que “con el Convenio Nº 169 de la OIT se pretende erradicar modelos de desarrollo que pretendían la asimilación de los pueblos indígenas a la cultura dominante”231

, rechaçando ainda a ideia de que os direitos estabelecidos no diploma (consulta prévia, território, autoidentificação, livre determinação, etc), sejam privilégios, mas como uma reparação e que sejam beneficiados pelos mesmos direitos fundamentais que são reivindicados e são implementados em favor da maioria dos grupos sociais (MOLLEDA, 2012, p. 248). Continua, garantindo a necessidade de proteção para os elementos necessários e indispensáveis para a continuidade da existência dos povos indígenas, sem prejuízo de seu desenvolvimento e participação na economia global. Nessa linha, o Tribunal Constitucional reforça o entendimento de que a tais povos deve ser assegurado, de acordo com modos e costumes tradicionais, o direito ao desenvolvimento, colocando como exemplo disso a regulação relativa às terras, o reconhecimento e o respeito à sua identidade (MOLLEDA, 2012, p. 248). Por fim, é taxativo ao afirmar que o reconhecimento da identidade desses povos é fundamental para a sua justa integração no processo de desenvolvimento.

la historia de los pueblos indígenas en nuestro país, y en otras latitudes, ha estado marcada por la exclusión. Siendo grupos minoritarios, en diversas ocasiones han sido ignorados y violentados por traficantes informales, industriales sin escrúpulos y por el propio Estado. En tal sentido, con el reconocimiento de su identidad, la

inclusión pretende la integración de los pueblos indígenas de una manera más justa, respetando la singularidad de su manera de expressar y demostrar su ciudadanía. Esta pretensión no se enmarca dentro de perspectivas de desintegración

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Mais informações sobre o Decreto nº 1.089 no site do Diário Oficial do Estado Peruano. Disponível em http://www.cofopri.gob.pe/pdf/DL_1089.pdf Acesso em 03 de novembro de 2014.

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MOLLEDA (2012, p. 244)

231

“a Convenção nº 169 da OIT pretende erradicar modelos de desenvolvimento que pretendiam a assimilação dos povos indígenas a uma cultura dominante.” (tradução livre)

de lo desigual o atomización, sino más bien de la integración de lo pluricultural. Así, reconociendo la herencia cultural de los pueblos indígenas, el convenio pretende que estos puedan desarrollarse no solo como miembros de un pueblo indígena sino también como miembros de la nación peruana. En suma, el diálogo intercultural

que es exigido por este convenio es el elemento que atraviesa dicho cuerpo normativo, persiguiendo con ello ya no la subordinación de una identidad dentro de otra, sino el respeto de las diversas manifestaciones culturales232. (MOLLEDA, 2012, p. 249) (sem grifo no original)

Mais uma vez, percebe-se também na jurisprudência do Tribunal Constitucional peruano a importância do repositório de decisões do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, assim como na Corte Suprema da Colômbia. Na Sentença 022-2009, o tribunal

peruano menciona diversas decisões da Corte Interamericana233 para fundamental sua decisão. (MOLLEDA, 2012, p. 256 - 257). Nesses países, existe uma tradição muito forte de acesso aos mecanismos internacionais de proteção aos direitos humanos quando as violações atingem os povos originários. Por consequência, isso repercute não apenas na legislação interna (por exemplo, a lei peruana que regulamenta o direito de consulta prévia), mas também nas decisões das mais diversas instâncias judiciais desses países. Esse posicionamento é reforçado pela Sentença nº 5427-2009-PC/TC:

A la luz de estas disposiciones, se advierte que el Estado peruano, de conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se encuentra obligado a desarrollar normativamente el contenido mínimo de las disposiciones internacionales que recogen tales derechos. La adopción de tales medidas, en consecuencia, son un complemento esencial e inmediatamente exigible de cara a efectivizar los derechos enunciados en los tratados internacionales sobre derechos humanos234. (MOLLEDA, 2012, p. 278).

Em 2011, o Tribunal emitiu sentença oriunda do Expediente nº 025-2009-PI/TC ratificando o posicionamento do direito à consulta prévia enquanto instrumento de

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“história dos povos indígenas em nosso país, e em outros lugares, foi marcada pela exclusão. Ser grupos minoritários em vários momentos foram ignorados e violados por informais, traficantes sem escrúpulos industriais e do próprio Estado. A este respeito, em reconhecimento de sua identidade, a inclusão tem como objetivo integrar os povos indígenas de forma mais justa, respeitando a singularidade de sua maneira de expressar e provar sua cidadania. Esta alegação não se enquadra a perspectiva de desintegração da desigual ou spray, mas sim a integração do multicultural. Assim, reconhecendo a herança cultural dos povos indígenas, a convenção pretende que estes podem ser desenvolvidas não só como membros de um povo indígena, mas também como membros da nação peruana. Em suma, o diálogo intercultural que é exigido por este acordo é o elemento através do referido órgão regulador, assim, já não persegue a subordinação de uma identidade dentro de outra, mas respeito pelas diferentes manifestações culturais.” (tradução livre)

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Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay

Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua Caso Comunidad Indígenas Sawhoyamaxa vs. Paraguay

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“à luz dessas disposições, se adverte que o Estado peruano, em conformidade com o direito internacional dos direitos humanos, se encontra obrigado a desenvolver normativamente o conteúdo mínimo das disposições internacionais que recorrem a tais direitos. A adoção de tais medidas, em consequência, é um complemento essencial e imediatamente exigível para efetivar os direitos enunciados nos tratados internaiocnais sobre direitos humanos.” (tradução livre)

fortalecimento da existência física e da identidade cultural dos povos indígenas (MOLLEDA (2012, p. 323), reforçando posicionamento já emitido em situação anterior235, quando afirmou que o exercício do direito de consulta prévia propicia e materializa o diálogo intercultural. Este tem como fundamento o reconhecimento da identidade dos povos indígenas e seu propósito é favorecer a integração do pluricultural.

Por fim, a decisão referente ao Expediente nº 01126-2011-HC/TC aborda a perspectiva da necessidade da sociedade multicultural a partir da promulgação da Constituição. Novamente, o Tribunal Constitucional do Peru reforça a ideia de uma nação multicultural enquanto aceitação de culturas distintas236. A decisão avança no sentido de adequar-se aos mais recentes instrumentos internacionais (especialmente a Convenção nº 169 da OIT e a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas) de políticas de proteção e afirmação de direitos dos povos originários ao fazer a distinção entre

assimilação e integração,

Debe considerarse también que el reconocimiento de otras culturas o identidades no debe ser confundido con políticas de asimilación. El concepto de asimilación está construido sobre percepciones que observan que otras culturas minoritarias son «menos avanzadas», y como consecuencia de ello estarían irremediablemente destinadas a perder su identidad en un processo de «superación cultural», al ser absorbidas por la sociedad dominante. Por el contrario, una visión que pretenda la integración considerando las diferencias culturales o que plantee estrategias de tolerancia por ciudadanías diferenciadas, es más respetuosa de las realidades e identidad cultural y étnica de los pueblos indígenas. La premisa de la que se parte es que deben dejarse atrás perspectivas que situaban a los pueblos indígenas como culturas de menor desarrollo y valía y pasar a reconocerlas como iguales, con el mismo valor y legitimidad que la llamada cultura dominante. Ello es un proceso que requerirá un cambio progresivo de las instituciones democráticas del Estado y la sociedad.237 (MOLLEDA, 2012, p. 328)

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STC 022-2009-PI/TC

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“Lo multicultural implica la aceptación de distintas culturas,manifestaciones culturales y distintas actitudes de ser y entender lo que es ser peruano, del desarrollo de la libre personalidad, de la visión comunitaria de las costumbres que provienen de la experiencia histórica, religiosa y étnica; y que informa a su manera y en su singularidad peculiar la identidad nacional en todas sus variantes.” In: MOLLEDA, (2012, p. 328)

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“Deve também notar-se que o reconhecimento de outras culturas ou identidades não devem ser confundidas com as políticas de assimilação. O conceito de assimilação é construído sobre as percepções, note que outras culturas minoritárias são "menos avançados" e, como resultado, inevitavelmente, destinado a perder a sua identidade em um processo de ‘avanço cultural’, a ser absorvida pela controladora. Por outro lado, uma visão que busca a integração, considerando as diferenças culturais ou resultantes de estratégias diferenciadas de tolerância cidadania, é mais respeitoso com as realidades e identidade cultural e étnica dos povos indígenas. A premissa de um lado, deve ser deixado para trás perspectivas que colocaram povos indígenas como culturas e valor menos desenvolvidos e passar para reconhecê-los como iguais, com o mesmo valor e legitimidade chamada cultura dominante. Este é um processo que requer uma mudança progressiva das instituições democráticas do Estado e da sociedade.” (tradução livre)

A decisão reconhece que é necessária uma mudança de paradigma na formatação da sociedade moderna para contemplar a integração da cultura dos povos indígenas nos processos de decisão sobre os avanços dos direitos desses povos.

4.3 - O direito de consulta prévia no Brasil e a sua relação com a identidade e o