Tests de cisaillement de Jenike

de 31 de outubro

Uma vez expurgado o divórcio sancionatório do regime divorcístico português, ao legislador coube, em consequência, cuidar dos inúmeros preceitos que no seu texto incorporavam e pressupunham aquela ideia de culpa anteriormente defensada. Não podendo fazer um tratamento de todos os preceitos, referimo-nos concretamente, no domínio dos efeitos patrimoniais do divórcio, anteriormente regulados com base na declaração de culpa e a sua graduação, aos arts. 1790º e 1791º do CC250. Ambos os preceitos na redação legal precedente à reforma de 2008 consagravam, no seu teor, sanções patrimoniais de aplicação unilateral ao cônjuge que, com culpa ou a maior parte dela, houvesse motivado o divórcio.

No art. 1790º a consequência patrimonial surgia no domínio da partilha dos bens do casal e previa-se que ao cônjuge culpado ou maioritariamente culpado não lhe era permitido receber mais do que receberia se porventura o casamento houvesse sido celebrado no regime da comunhão de adquiridos. Esta era uma solução que tinha aplicação sempre que o casamento se dissolvesse por divórcio no caso de os cônjuges terem casado num regime de bens próximo da comunhão geral, isto é: num qualquer regime de comunhão de bens mais intenso que a comunhão de adquiridos e onde, cumulativamente, se desse o caso de ter sido o cônjuge inocente aquele que mais bens levou para o casamento e/ou tivesse adquirido na sua constância, gratuitamente, os bens de maior valor até porque, como afirma Cristina Dias, só nestas situações se poderia entender o 1790º como uma verdadeira sanção ao cônjuge considerado culpado251.

Já quanto ao art. 1791º, a consequência patrimonial surgia no domínio das liberalidades recebidas ou a receber pelos cônjuges, que se encontrassem

250 _{Guilherme de Oliveira, “A Nova Lei do Divórcio”… ob. cit., p. 16.}

251 _{Cfr. Cristina M. Araújo Dias, “A partilha dos bens do casal nos casos de divórcio. A solução do art.}

1790.º do Código Civil”, Lex Familiae - Revista Portuguesa de Direito da Família, ano 8, n.º 15, 2011, p. 26; Miguel Teixeira de Sousa, O Regime Jurídico do Divórcio, Coimbra, Almedina, 1991, pp. 121 e 122 e José António Pitão, Sobre o Divórcio (Anotações aos Artigos 1773.º a 1895.º-D do Código Civil), Coimbra, Almedina, 1986, pp. 178 e segs..

90

correlacionadas com o casamento, estipulando-se que também aquele mesmo cônjuge perderia com o divórcio quaisquer benefícios recebidos ou a receber em virtude do casamento ou atendendo ao estado de casado, fosse do outro cônjuge ou de terceiro, com estipulação anterior ou posterior à celebração do casamento252. Tendo em conta a sua aplicação unilateral baseada no conceito de culpa e com a intenção clara de castigar o cônjuge culpado ou principal culpado253 salienta-se que o cônjuge inocente ou menos culpado conservava quaisquer benefícios, mesmo na circunstância de terem sido estipulados com cláusula de reciprocidade, podendo, no entanto, renunciar aos benefícios através de uma declaração unilateral de vontade. Como única ressalva nesta última situação, estabelecia-se que, havendo filhos do casamento, a renúncia só era permitida em favor deles. Tratava-se, no fundo, de uma sanção imposta ao cônjuge que com culpa motivou o fim o casamento por se entender que o mesmo não era merecedor de tais benefícios254.

Genericamente, pode dizer-se que ao legislador em 2008 restavam duas opções: ou revogava aqueles preceitos que implicavam uma declaração de culpa agora inexistente, ou procedia à sua alteração para que se compadecessem com o novo regime jurídico do divórcio agora encarado enquanto simples rutura da relação e não enquanto sanção. Dentro do contexto que aqui nos encontramos a analisar, pode dizer-se que o legislador optou pela segunda via procedendo à remodelação daquelas duas determinações legais.

Face às alterações introduzidas, passa a ditar-se, em primeiro lugar, que cada cônjuge, indistintamente, fica impedido de após o divórcio, na partilha, receber mais do que receberia se o casamento tivesse sido celebrado segundo o regime da comunhão de adquiridos, e, em segundo lugar, que ambos perdem todos aqueles benefícios recebidos

252 _{Encontram-se abrangidas pela alçada do 1791º as doações feitas entre esposados (entre vivos ou por}

morte) pelo cônjuge inocente ou menos culpado, em vista do futuro casamento, àquele que viera a ser declarado único ou principal culpado, bem como as doações feitas por terceiro também em vista do casamento àquele mesmo nubente (cfr. art. 1760º n.º1 al. b)); as doações entre cônjuges feitas ao único ou principal culpado pelo outro cônjuge ainda que indiretas (cfr. art. 1766º, n.1, al. c)): doações que sendo já livremente revogáveis caducam por via deste artigo automaticamente; as deixas testamentárias seja em forma legado ou de instituição de herdeiro, com que o cônjuge inocente ou menos culpado haja beneficiado o outro e ainda, os benefícios de terceiro com vista do casamento ou em consideração do estado de casado a ambos os esposados, caso em que a caducidade apenas atingia a parte do cônjuge considerado único ou principal culpado (cfr. art. 1760º n.º 2). A respeito v. Francisco Pereira Coelho/ Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família… ob. cit., pp. 768 e 769; Eva Dias Costa, Da

Relevância da Culpa nos Efeitos Patrimoniais do Divórcio… ob. cit., pp. 112 e 113 e José António Pitão, Sobre o Divórcio (Anotações aos Artigos 1773.º a 1895.º-D do Código Civil)… ob. cit., pp. 184 e 185.

253 _{Eva Dias Costa, Da Relevância da Culpa nos Efeitos Patrimoniais do Divórcio… ob. cit., p. 112.}

254 _{A este propósito Francisco Pereira Coelho/ Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família… ob.}

cit., p. 768, falam do fundamento desta “pena civil”, como lhe chamam, residir no facto de o cônjuge

91

ou a receber em vista do casamento ou em consideração do estado de casado. Muito sucintamente, podemos dizer que se mantiveram as soluções anteriormente previstas com uma diferença: desde 2008 deixa de se distinguir os cônjuges em face do seu comportamento culposo ou não culposo, até porque deixa de haver qualquer referência à culpa255.

Subjacente à nova redação assumida pelo legislador nestes preceitos advindos da reforma de 2008 objetivou-se, conforme resulta da leitura a exposição de motivos, substituir o anterior regime por se entender que premiava um inocente, ao mesmo tempo que castigava um culpado.

No que se refere à perda de benefícios esclarece o legislador que o espírito da intervenção se prendeu com o facto de a razão dos benefícios ser o próprio casamento, daí que, uma vez extinto o matrimónio, se entenda que também a razão de ser da manutenção daqueles benefícios se extinguiu. A intenção é conseguir repor a situação anterior ao casamento, sem quaisquer vantagens injustificadas para qualquer dos consortes256.

Já quanto à solução avançada para o art. 1790º, como resulta da própria exposição de motivos do projeto de Lei n.º 509/X, consistiu, sobretudo, no traçar de um perímetro máximo daquilo que poderá ser partilhado. O intuito é o de evitar que o divórcio pudesse ser encarado como um meio de adquirir bens além dos que resultem da justa partilha daquilo que se adquiriu, com o esforço comum do casal, na constância do matrimónio. Visou-se garantir na mesma linha de outros dispositivos legais, que o casamento enquanto acordo sentimental que é fosse completamente despojado de interesses patrimoniais257. No fundo esteve presente o mesmo pensamento que serviu de base à imposição do regime da separação de bens quando celebrado por quem tenha completado sessenta anos de idade e que em 1966 havia motivado a substituição do regime da comunhão geral de bens enquanto regime supletivo, pelo da comunhão de adquiridos258.

255 _{Carlos Pamplona Corte-Real, “Relance Crítico Sobre o Direito de Família Português… ob. cit., p. 123.}

256 _{Carlos Pamplona Corte-Real, “Relance Crítico Sobre o Direito de Família Português… ob. cit., p. 123.}

257_{Guilherme de Oliveira, “Linhas gerais da reforma do divórcio”, Lex Familiae - Revista Portuguesa de}

Direito da Família, ano 6… ob. cit., p. 64 e Guilherme de Oliveira, “Linhas Gerais da Reforma do

Divórcio”, in AA.VV., Nova Lei do Divórcio… ob. cit., pp. 51 e 52.

258 _{Guilherme de Oliveira, “A Nova Lei do Divórcio”… ob. cit., p. 17; Guilherme de Oliveira, “Linhas}

gerais da reforma do divórcio”, Lex Familiae - Revista Portuguesa de Direito da Família, ano 6… ob.

cit., p. 64 e Eva Dias Costa, Da Relevância da Culpa nos Efeitos Patrimoniais do Divórcio… ob. cit., pp.

92

Pode dizer-se que em 2008, mais uma vez, o legislador voltou a deixar bem patente o desfavor com que aprecia os regimes que de um modo mais intenso que a comunhão de adquiridos se aproximem da comunhão geral de bens, demonstrando ver naquele primeiro o regime que aos seus olhos opera a mais justa partilha do património259.

Ainda nesta vertente patrimonial do divórcio e aliada a esta ideia de combater o tão reprovado “casamento-negócio”, surgiu um novo critério que aqui nos cumpre referenciar e que passa pelo entendimento de que cada um dos cônjuges deve prover à sua autossubsistência. Trata-se da própria capacidade que se entende cada cônjuge dever possuir de, suprir, seja por meios próprios ou em virtude do seu trabalho, à sua própria manutenção e sustento após o término do matrimónio, não dependendo de qualquer modo daquele casamento para adquirir proventos260.