Antes de tratarmos, com mais profundidade, das normas jurídicas remissivas e das suas diversas formas de manifestação, parece-nos necessário abrir um pequeno parêntese para discutir a natureza da estrutura normativa destas normas. O que se pretende debater, neste tópico, é, no fundo, o seguinte: os princípios jurídicos teriam aptidão para autorizar a incorporação de normas técnicas ou esta seria uma atribuição exclusiva das regras jurídicas?
3.1.1. Distinção entre regras e princípios
Embora não seja correto afirmar que a noção de princípios tenha nascido com o surgimento dos Estados constitucionais por volta do final do século XVIII e com textos
constitucionais programáticos173, não há maiores controvérsias quanto ao exponencial
crescimento de sua importância a partir de sua gradual incorporação, muitos deles sob a epígrafe de direitos fundamentais, em cartas constitucionais ao longo dos dois últimos séculos. Foi a partir desta inserção em cartas magnas que os princípios passaram a exercer globalmente o papel fundamental de fixação de limites materiais à atuação estatal e, por consequência, na contenção da margem interpretativa de normas jurídicas abstratas, compatibilizando-as sempre com os valores morais e políticos presentes na sociedade, sobretudo em matéria de direitos e liberdades fundamentais. Enquanto em períodos anteriores ao surgimento das chamadas ordens constitucionais, Estados guiavam-se consoante a vontade discricionária do monarca (no caso dos Estados absolutistas) ou segundo a “vontade geral”174 extraída, sem parâmetros principiológicos, do texto da lei formal175 (no caso dos Estados legisladores176), a partir da inserção de um catálogo de princípios jurídicos nas constituições a atividade estatal (legislativa, executiva ou judiciária) passou a ser mais eficazmente controlada (inclusive judicialmente), com importantes reflexos sobre a atividade da Administração Pública, até então vinculada apenas aos limites semânticos conferidos pela legalidade administrativa – isto, dentro de uma lógica positivista, possibilitava certa dose de discricionariedade decorrente da adoção de padrões extralegais sempre que as regras existentes não tivessem poder resolutivo177 ou quando conferissem mais de uma possibilidade de interpretação.
173 Sobre o papel das constituições programáticas para o desenvolvimento da ideia de princípios
constitucionais, Paulo Otero, “Legalidade(…)”, obra citada, p. 155 e seguintes.
174 Neste sentido, Jean-Jacques Rousseau, “O Contrato Social”, tradução Manuel João Pires,
Editora Temas e Debates, 2008, p. 66:“Se portanto, reunirmos estas condições, e afastarmos do pacto social tudo o que não faz parte de sua essência, constataremos que ele se reduz aos seguintes termos: “Cada um de nós coloca em comum a sua vontade, os seus bens, a sua força e a sua pessoa sob a direção da vontade geral, e receberemos coletivamente cada membro do corpo como parte inalienável do todo.””
175Sobre a visão liberal segundo a qual a lei seria o veículo através do qual se confere “liberdade
ao povo”, Paulo Otero, “Legalidade(…)”, obra citada, p. 26. Entendendo, a partir de sua visão positivista, que o direito constituído é sempre justo, Marcello Caetano, “Respeito da legalidade e a justiça das leis”, Revista de Direito e Administração Pública, 1949, p. 17: “A lei, estabelecendo critérios gerais e abstratos para a solução de casos concretos, é sempre uma garantia de igualdade e portanto de Justiça, ainda que esta Justiça seja meramente relativa e formal.”
176 Entendendo ser o controle de constitucionalidade uma consequência da decadência do modelo
de “Estado legislador”, Rogério Soares, “Direito(…)”, obra citada, p. 154. 177Neste sentido, Dworkin, “Levando os direitos(…), obra citada, p. 55.
Dentro desta linha de raciocínio, os princípios jurídicos, a partir de uma concepção que não dissocia direito, moral e política, exerce o papel principal não de subsumir-se178
a casos concretos como parece ser a função das regras jurídicas179, mas sobretudo de orientar o intérprete180 na avaliação do significado mais adequado para os textos normativos, segundo seu peso dentro de cada comunidade181. Como sustenta Ronald Dworkin, os princípios conferem, sobretudo, coerência ao direito182, passando a pautar tanto a atividade de quem cria leis como de quem as interpreta183. Ditam a direção.
Outrossim, os princípios jurídicos são espécies normativas, com grande descarga moral/política e instituidoras de regras jurídicas, cujos significados apontados pelos operadores do direito jamais poderão se dissociar do conteúdo informado por aqueles ou do resultado de seu sopesamento, vinculando quem legisla, administra e julga. Funcionam como verdadeiros vetores hermenêuticos, capazes de condicionar a confecção de uma norma jurídica abstrata e apontar o seu significado no caso concreto. Em suma, são normas jurídicas com os mais diferentes graus de abstração e de vinculação, mas que não se prestam isoladamente ou sozinhos a disciplinar fatos concretos e sim a solucionar problemas jurídicos específicos a partir da compreensão dos significadosde textos (regras jurídicas em abstrato). Dentro desta lógica, os princípios, ao contrário das regras jurídicas, não têm qualquer aptidão para disciplinar diretamente, após uma operação silogístico-
178Sobre subsunção, explica Manuel Atienza, “O direito(...)”, obra citada, p. 211 e 215: “A argumentação substantiva ou classificativa (ou subsuntiva) tem lugar quando se trata de aplicar uma regra de ação, isto é, uma regra que estabelece que uma vez verificadas determinadas condições de aplicação (um caso genérico) então alguém deve, pode ou está obrigado a realizar uma determinada ação(...)No esquema subsuntivo trata-se somente de assinalar que ocorreu um determinado fato, com o qual se satisfazem as condições de aplicação da norma”. Entendendo que os princípios dependem de uma “ulterior atividade concretizadora”, Paulo Otero, “Manual(...)”, obra citada, p. 432.
179Dentro da lógica do tudo-ou-não, como sustenta Ronald Dworkin, “Levando os direitos(...)”, obra citada, p. 39.
180Neste sentido, Manuel Atienza, “O direito(...)”, obra citada, p. 72/73.
181 Sobre a dimensão de peso dos princípios jurídicos em sentido amplo, Ronadl Dworkin, “Levando os direitos(...)”, obra citada, p. 41/42.
182Ronald Dworkin, “O império(…)”, obra citada, p. 164.
183 Ronald Dworkin, “O império(...)”, obra citada, p. 203: “A integridade da concepção de equidade de uma comunidade exige que os princípios políticos necessários para justificar a suposta autoridade da legislatura sejam plenamente aplicados ao se decidir o que significa a lei por ele sancionada. A integridade da concepção de justiça de uma comunidade exige que os princípios morais necessários para justificar a substância das decisões de seu legislativo sejam reconhecidos pelo resto do direito(...)Será útil dividir as exigências da integridade em dois outros princípios práticos. O primeiro é o princípio da integridade na legislação, que pede ao que criam o direito por legislação que o mantenham coerente quanto aos princípios. Segundo é o princípio de integridade no julgamento: pede aos responsáveis por decidir o que é a lei, que vejam e façam cumprir como senso coerente nesse sentido”.
subsuntiva comandada pelo intérprete, fatos sociais e situações concretas da vida; faltar- lhes-iam, ainda na sequência do que vem sendo dito, uma característica comum às regras jurídicas: a capacidade de determinar, com maior grau de precisão, seu campo de incidência normativa, quer no plano fático, quer no plano jurídico184. Embora princípios e regras devam ser considerados espécies de normas jurídicas, o que os colocam, na maior parte dos casos, em rota de aparente colisão, os princípios, devido ao seu maior grau de abstração, merecem ser vistos como enunciados normativos úteis para orientar o intérprete das regras jurídicas abstratas num contexto específico. Não por outra razão, alguns doutrinadores têm sustentado que as regras jurídicas seriam aplicações de princípios,185 que funcionariam, grosso modo, como instâncias normativas intermediárias entre os fatos e estes últimos186.