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da pessoa humana.

Conforme já tratado neste trabalho, o conceito de família sofreu mudanças com a evolução da sociedade e aprimoramento de seu pensamento.

Mas, podemos afirmar que, uma das principais mudanças ocorreu a partir do momento em que a mesma deixou de se restringir à união através do casamento entre um homem e uma mulher, incluindo-se aí a prole advinda desta.

42 _{BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre Liberdade de Expressão e Direitos da Personalidade.} Critérios de Ponderação- Interpretação Constitucionalmente Adequada do Código Civil e a Lei de Imprensa. http:// www. Migalhos. Com.br/ arquivo- artigo/art- 03-10-01. Htm. p.2-3.

Certamente, em nossos dias, o conceito tornou-se mais amplo, permitindo- se a união, sem a necessidade do casamento, entre um homem e uma mulher e, também, mais recentemente, entre pessoas do mesmo sexo.

Maria Helena Diniz43 procura definir tal instituto:

“Como se vê, o direito não abarca unicamente a família matrimonial, pois protege, como veremos mais adiante, as uniões constituídas fora do casamento, à sua imagem e semelhança, bem como os vínculos de filiação estabelecidos pela adoção. E, além disso, a Lei n. 8.069/90, no art. 28, refere-se à família substituta, que se configurará pela guarda, tutela e adoção.

Deve-se, portanto, vislumbrar na família uma possibilidade de convivência, marcada pelo afeto e pelo amor, fundada não apenas no casamento, mas também no companheirismo, na adoção e na monoparentalidade. É ela o núcleo ideal do pleno desenvolvimento da pessoa. É o instrumento para a realização integral do ser humano.”

Os filhos não podem mais sofrer qualquer tipo de discriminação, ou seja, pouco importa se foram originados por um casal unido por laços matrimoniais, ou por uma união estável ou, até mesmo por relações extraconjugais, sempre deverão ser considerados filhos, e não “bastardos”, “frutos do pecado”, como eram insultados antigamente.

Não importa como, quando, em qual situação foram gerados, mas, temos certeza de que os mesmos não podem ser desprezados ou execrados por atos não praticados por eles.

Os filhos adotivos também se enquadram nesse rol. Estes têm direitos iguais aos filhos biológicos e, na busca da preservação de sua dignidade, não se permite que em sua certidão de nascimento mencione-se sua adoção.

43 _{DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 22 ed. ver. E atual.- São Paulo: Saraiva,}

Bem demonstra tal situação os dizeres de Benedito Silvério Ribeiro44:

“No campo da filiação extramatrimonial, o Código Civil punia os inocentes, quando os pais, ligados pelos vínculos do casamento, geravam filhos fora do matrimônio. Proibia o preceito do art. 358 que os filhos incestuosos e os adulterinos pudessem ser reconhecidos. A ideia inicial contida no anteprojeto era de não punir os filhos espúrios pela falta cometida pelos pais, pois, segundo Clóvis Beviláqua, seu autor, a indignidade está no fato do incesto e do adultério, procedendo à lei como se ela estivesse nos frutos infelizes dessas uniões condenadas.”

(...)

“A Constituição Federal de 1988 abrigou o princípio da igualdade jurídica dos filhos, permitindo, por conseguinte, ação investigatória da paternidade contra pai casado, qualquer que fosse o tipo de filiação. O art. 358 do Código Civil foi revogado tacitamente pela Carta Magna, muito embora já viesse tramitando anteprojeto de Lei, desde antes da Constituição de 1988 e que resultou na Lei 7.841, de 17 de outubro de 1989, que retirou as restrições ao reconhecimento coativo da paternidade com relação à pessoa casada.”

“O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) possibilitou ao filho o exercício do reconhecimento da filiação contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição. Os filhos ilegítimos, aqueles não provenientes do casamento, eram classificados como naturais (cujos pais não se achavam impedidos para o matrimônio) e espúrios (com impedimentos), desdobrando-se estes últimos em adulterinos (filhos de pessoas casadas) e incestuosos (cujos pais são parentes ou afins próximos).”

Também o grande doutrinador Nelson Luiz Pinto45 deixa claro que nosso Código Civil não faz tal distinção:

“O pátrio poder muda de nome, passando a chamar-se “poder familiar”, mantendo-se, entretanto, as mesmas regras do Código Civil, apenas, adaptando-as à Constituição Federal, quanto a não distinção entre as modalidades de filiação e à igualdade entre os cônjuges. A título de exemplo, estabelece o art. 1659, parágrafo único, como o texto que lhe foi dado por emenda do Senado Federal, que “divergindo os progenitores quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo”.

44 _{RIBEIRO, Benedito Silvério. A evolução do direito de família e as expectativas para o futuro.}

Revista. Escola Paulista da Magistratura - vol. 4. p.13-14

45 _{PINTO, Nelson Luiz. O direito de família no projeto de Código Civil. Revista Escola Paulista da}

Existem também aquelas pessoas que não foram geradas por um dos membros de uma família, mas que, depois de conviver e criar laços afetivos com ela passam a ser considerados partes da mesma, devendo receber todo o carinho e proteção de direitos.

Para elucidar esse fato poderíamos mencionar o caso de uma cantora famosa que, em um relacionamento amoroso, teve um filho. Após algum tempo a mesma veio a se unir a uma mulher e constituíram uma família onde esse filho era tratado com todo amor por sua companheira.

Com a morte da cantora, no caso mãe biológica da criança, seus parentes pediram em juízo a guarda do menino, o que foi, com grande justiça, negado pelo juiz, ficando o filho com sua companheira.

Tal decisão causou muita repercussão na imprensa da época e mostrou uma grande inovação. Ora, a família não é apenas constituída por pessoas que mantêm umas com as outras, laços de sangue. Família é formada por carinho, convivência, união. De que adianta ter o mesmo sangue se não há amor?

Nossa Constituição Federal e o Código Civil absorveram as mudanças dos pensamentos sociais pelos quais vem passando nossa sociedade.

Carlos Roberto Gonçalves46 bem elucida o tema:

“O Código Civil de 1916 e as leis posteriores, vigentes no século passado, regulavam a família constituída unicamente pelo casamento, de modelo patriarcal e hierarquizada, como foi dito, ao passo que o moderno enfoque pelo qual é identificada tem indicado novos elementos que compõem as relações familiares, destacando-se os vínculos afetivos que norteiam a sua formação. Nessa linha, a família socioafetiva vem sendo priorizada em nossa doutrina e jurisprudência.

A Constituição Federal de 1988 “absorveu essa transformação e adotou uma nova ordem de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana,

realizando verdadeira revolução no Direito de Família, a partir de três eixos básicos”. Assim, o art. 226 afirma que a “entidade familiar é plural e não mais singular, tendo várias formas de constituição”. O segundo eixo transformador encontra-se no $ 6 do art. 227. É a alteração do sistema de filiação, de sorte a proibir designações discriminatórias decorrentes do fato de ter a concepção ocorrido dentro ou fora do casamento”. A terceira grande revolução situa-se “nos artigos 5, inciso I, e 226, $ 5. Ao consagrar o princípio da igualdade entre homens e mulheres, derrogou mais de uma centena de artigos do Código Civil de 1916.”

Pode-se perceber que a Constituição Federal de 1988 trouxe mudanças históricas para o conceito de família. Hoje a mesma não é mais aquela apenas formada por um homem e uma mulher unidos pelo matrimônio.

Certamente a mesma não deixou de ser a base da sociedade, merecendo toda a proteção do Estado. Contudo, esta não pode ser considerada apenas como algo originário de um casamento. Junto a essa família temos outras que passaram a ser juridicamente reconhecidas: a constituída pela união estável (sem qualquer distinção de sexo) e a formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Sabendo-se da importância da família para o ser humano temos que é óbvio que um filho queira saber e conhecer seus pais. Isso pode acontecer em diversas situações: o filho adotado pretender conhecer seus pais biológicos, o filho gerado por reproduções assistidas heterólogas (quando se utiliza óvulo ou sêmen de doadores) ter a curiosidade de saber quem efetuou tal doação.

Todas essas situações devem ser analisadas à luz do direito. Nossa legislação dispõe sobre as mesmas procurando evitar conflitos de interesses entre as partes envolvidas.

Mas, sem em momento algum desprezar tais discussões de extrema relevância ao mundo jurídico, é certo que, nosso estudo não caminha em tal direção.

Aqui se discute a situação de um filho não reconhecido imediatamente por seu pai quando de seu nascimento. E mais, limitando-se nossos estudos, a análise é voltada àquele que moveu uma ação de investigação de paternidade em face ao suposto pai, mas, este se recusou a fazer o exame de DNA, tendo, como consequência, sua paternidade presumida declarada por sentença.

Mas, nosso trabalho vai além. Esse indivíduo “imposto” como filho ainda não possui a certeza de que aquele que figura em sua certidão de nascimento representa seu pai biológico.

Vivendo em um mundo de incertezas sobre algo que lhe é fundamental, ou seja, conhecer quem realmente o gerou, esse filho, mesmo após anos do trânsito em julgado da decisão, pretende reanalisar a questão através de uma nova ação mas, encontra um obstáculo: a questão da imutabilidade da coisa julgada consagrada em nossa Constituição Federal.

A partir desse ponto passamos a discutir a questão da relativização da coisa julgada em face ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Segundo nossa lei processual, cabe a um filho quando não reconhecido por seu pai no momento do nascimento, mover uma ação de investigação de paternidade em face àquele que supostamente o gerou.

Não obstante existirem situações diversas, geralmente tais ações são propostas quando o filho é ainda um bebê, o qual, por razões óbvias, ainda não possui qualquer noção da rejeição paterna.

Conforme nossas normas processuais somente possui legitimidade ativa para mover tal ação o filho e, a legitimidade passiva pertence ao suposto pai.

É certo que, em se tratando de um menor absolutamente incapaz, deverá ser representado por sua mãe.

Em termos práticos, podemos afirmar que o menor, muitas vezes, sequer tem possibilidade de saber o que está acontecendo e, na realidade, é sua mãe quem toma a decisão de mover tal ação.

Essa criança merece toda a proteção do Estado: direito ao nome, alimentos, sucessão, direito a uma família, dignidade e amor. Mas, é certo que, nesse momento de sua vida é um ser totalmente dependente e indefeso, sujeito a uma decisão com relação a um conflito que surgiu até mesmo antes de seu nascimento.

Nesse processo, várias provas podem ser produzidas, tais como: documental, pericial, tomada de depoimentos pessoais das partes mas, nada é mais importante e traz maior segurança do que o exame de DNA produzido através de perícia.

Contudo, não podemos obrigar o suposto pai a produzir tal prova visto que, ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo.

Ademais, o DNA representa patrimônio genético de uma pessoa e, a mesma pode se recusar a expor o mesmo.

A recusa injustificada em se submeter a tal exame prejudica o deslinde do feito haja vista que, sem tal prova, a certeza quanto à paternidade ficará mais distanciada.

Ora, tal exame nos apresenta cerca de 99,99% de indícios quanto à existência ou não da paternidade e a sua não realização é uma frustração devido à ausência de tal prova.

Submeter-se a tal exame não é constranger e não traz qualquer espécie de sofrimento físico às partes envolvidas visto que, com a evolução das técnicas de

colheita do material, basta uma gota da saliva, um fio de cabelo para se chegar a um resultado que pode mudar toda a vida de uma pessoa pois, a partir daí, alguém passará a ter um pai, uma figura extremamente importante para o desenvolvimento de sua vida como ser humano digno.

Porém, nas ações de investigação de paternidade é muito comum o suposto pai se recusar a se submeter a tal exame. Os motivos são diversos: receio do resultado, algum tipo de desconfiança em relação à mãe da criança, fuga da realidade que possa vir a enfrentar, etc. Mas, o resultado é terrível, pois gerará uma incerteza para o filho e para esse pai que não saberá ao certo se aquele indivíduo é ou não seu filho.

Sabemos que, segundo o artigo 5, XXXV da Constituição Federal: “A lei não

excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Tendo em

vista tal texto constitucional, resta claro que, o juiz, mesmo sem essa prova fundamental, deverá julgar o processo.

Diante de diversas situações práticas que foram surgindo no decorrer dos anos após a existência do exame de DNA, onde os supostos pais se recusavam a efetuar tal prova, nosso Código Civil de 2002 inovou e trouxe em seu texto (artigos 231 e 232), a chamada presunção de paternidade, segundo a qual, quando da injusta recusa, aquele indivíduo poderá ser considerado pai.

Carlos Roberto Gonçalves47, assim entende:

“É necessário frisar que ninguém pode ser constrangido a fornecer amostras do seu sangue para a realização da prova pericial”. No entanto, a negativa do réu pode levar o juiz, a quem a prova é endereçada, a interpretá-la de forma desfavorável àquele, máxime havendo outros elementos indiciários. A propósito, preceitua o art. 231 do Código Civil: “Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.” Complementa o art. 232: “A recusa à perícia médica ordenada pelo

juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame”. Nesse sentido, a Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai na submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.”

E, prossegue:

“A propósito”, a Lei n. 12.004, de 29 de julho de 2009, mandou acrescer à Lei n. 8560, de 29 de dezembro de 1992, o art. 2-A, cujo parágrafo único assim dispõe: “A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético- DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório”.

Tal inovação certamente demonstrou a intenção de nosso legislador no sentido de procurar coagir o suposto pai a se submeter a tal exame. É claro que, o receio a essa presunção fez com que muitos indivíduos em situação passiva na ação de investigação de paternidade houvessem por bem preferir colher o material necessário para o exame.

Com certeza, devemos elogiar nosso legislador pois o mesmo agiu com grande acerto nessa questão.

Percebe-se que a intenção da lei não é a presunção, a incerteza, mas sim, realmente saber se o investigado é o pai biológico daquele indivíduo. A coação implícita na legislação trouxe muitos benefícios àquele que não pediu para ser gerado, pois este, após árdua luta poderia a partir de então, conhecer seu pai.

Mas, nem sempre a coação é eficaz e, com a recusa, o juiz pode declarar a paternidade de forma presumida.

É claro que, não o faz de maneira irresponsável, mas após a análise de diversas outras provas produzidas no processo. Contudo, conforme já amplamente discutido, nenhuma dessas provas traz em seu bojo uma segurança tão grande quanto à perícia através do exame de DNA.

A presunção da paternidade sem dúvida é muito importante, pois com ela o indivíduo passará a ter um pai em seu registro de nascimento. Por outro lado, pode consistir em várias desvantagens práticas, pois o suposto pai poderá desprezar aquela criança durante toda sua vida alegando não ser seu pai legítimo, mas sim, um “pai imposto por lei”.

Temos que, após o trânsito em julgado de uma decisão, a mesma torna-se imutável, conforme já discutido anteriormente em nosso trabalho. Resta claro que, aquele indivíduo que, quando bebê, moveu ação de investigação de paternidade, representado por sua mãe, sem saber na prática, o que estava sendo decidido acerca de seu futuro, terá um pai para o restante de sua vida, sem que possa mais questionar tal fato devido à formação de coisa julgada nessa lide.

Mais uma vez, não negamos a importância e os benefícios da presunção de paternidade, mas, não podemos deixar de analisar as consequências práticas da mesma, que são muito frequentes em nosso dia a dia.

Ter um pai é algo extremamente importante para o desenvolvimento da personalidade do ser. Mas, ter um “pai verdadeiro” é ainda mais importante.

“Pai verdadeiro é aquele que dá amor, carinho, suporte para seu filho, compreensão”. É o indivíduo que está presente nos momentos mais importantes de sua vida: aniversários, festas escolares, comemorações religiosas, quando o filho adoece ou se machuca, quando precisa de um ombro para se lamentar. É aquele que acompanha o desenvolvimento de cada momento da vida de seu filho com prazer e muito amor.

Será que esse pai presumido terá todo esse sentimento?

Em alguns casos podemos afirmar que sim, pois muitos indivíduos têm consciência de que aquele ser que foi gerado merece ser tratado com todo amor.

Porém, infelizmente essa não é a realidade enfrentada por muitos filhos advindos da presunção de paternidade.

Ocorre que, justamente devido à incerteza com relação à mesma, estes são rejeitados pelos “pais presumidos”, pois constantemente os mesmos alegam não ser seus pais biológicos.

Com grande frequência dizem que fisicamente não são parecidos, que o modo de agir do filho em nada se assemelha ao seu ou ao de qualquer membro de sua família, que sua inteligência é bem inferior se comparada à do mesmo.

Para tornar ainda pior a situação de descaso enfrentada, esses pais muitas vezes tornam-se ausentes, não vêm os filhos, não querem tomar conhecimento de fatos relacionados à sua vida pessoal, à sua saúde e, muito menos, pretendem lhes conceder qualquer tipo de afeição ou carinho.

Isso é uma afronta à existência digna de uma pessoa!!! É um desprezo aos direitos da personalidade!!!

O pai presumido alega que, por uma decisão judicial é obrigado a figurar como pai na certidão de nascimento do filho e, também, a pagar pensão alimentícia ao mesmo, mas que, como não possui a certeza da paternidade, não é obrigado a lhe dar amor e a agir como pai.

Ora, sabemos que, muitas vezes e infelizmente, muitos pais biológicos desprezam seus filhos, o que, realmente representa um mal para nossa sociedade.

Contudo, com relação aos “pais presumidos” a situação parece muito pior pois estes parecem fazê-lo com “justificativa”, ou seja, alegam que desprezam pelo fato de não serem os pais biológicos ou não possuírem a certeza da paternidade.

Por que, quando tiveram a oportunidade, não realizaram o exame de DNA? Por que se recusaram a fazer a prova cabal que encerraria de vez toda essa discussão?

Na realidade, a resposta a essas questões após o trânsito em julgado da decisão não importa mais. A paternidade foi imposta e, segundo nossa legislação, a coisa julgada não pode mais ser discutida.

Mas, e o mal que a mesma causou àquele ser inocente que é execrado? E o sofrimento diário que ele possui devido ao desprezo? E a insegurança que o acompanha desde sua existência em relação àquela paternidade?

Esse suposto filho, que “moveu” a ação de investigação de paternidade quando ainda era um bebê passou toda a sua existência sem ter a certeza de que aquele que figura em seu documento de registro realmente é seu pai.

Sua vida, sem dúvida, não tem a dignidade que ele esperava e isso, lhe causa males que dia a dia vão lhe trazendo infelicidades.

A coisa julgada deve ser justa. É isso que se espera do Estado quando se invoca a prestação do poder jurisdicional. E, isso não costuma ocorrer nessas situações.

Não obstante tais decisões serem proferidas em conformidade com a legislação em vigor podemos afirmar, sem relutância que, já há algum tempo, elas podem não representar decisões que respeitam o princípio que consideramos um dos mais importantes de nossa Constituição Federal: o da dignidade da pessoa humana.

Nota-se que, desde que se estabeleceram normas a respeito da paternidade presumida até os dias de hoje, muita coisa mudou e o trânsito em julgado de uma

decisão desse porte em muito pode prejudicar os direitos da personalidade de alguém.

Entendemos que, não obstante a coisa julgada e todas as consequências advindas da mesma, como por exemplo, o princípio da imutabilidade das decisões, nesse caso e, haja vista o direito a uma decisão justa e, principalmente, diante do