Détection des chimiokines par immunomarquage

Após o surgimento do exame de DNA podemos afirmar que as ações de investigação de paternidade passaram por um marco histórico.

Artur Marques da Silva Filho58, assim definiu as mudanças:

“...a partir da descoberta de que o DNA- ácido desoxirribonucleico- é constituído de moléculas extremamente complexas, que encerram o programa genético do organismo, ‘importante avanço se registrou no campo da genética e das ciências biológicas’.”

Contudo, conforme já demonstrado nesse trabalho, embora tal exame traga consigo um índice de acerto superior a 99,99%, infelizmente alguns pais ainda se recusam a se submeter ao mesmo, gerando dúvidas e incertezas que acompanharão as partes envolvidas durante toda suas vidas.

Muitos baseiam suas justificativas tendo por base, principalmente, o artigo 5, II da Constituição Federal que trata do princípio fundamental da legalidade, assim descrito: Art. 5, II: Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa

senão em virtude de lei.”

Ademais, o inciso X do art. 5 da Constituição Federal assegura a inviolabilidade da intimidade e da intangibilidade do corpo humano. Com base nesse princípio, alguns doutrinadores entendem que, o corpo humano não pode ser violado, portanto, o investigado não pode ser coagido a fazer o exame.

58 _{SILVA FILHO, Artur Marques da. HLA e DNA- Novas técnicas de determinação do vínculo genético.}

Outro argumento de grande relevância é aquele baseado no princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, já previsto na Emenda n. 5 da Constituição dos Estados Unidos da América e recepcionado pelo art. 5, inciso LXIII de nossa CF/88 (“ o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado...”).

As razões apresentadas pelos investigados para não se submeter ao exame são várias, mas, o juiz não pode ficar a mercê das mesmas e jamais pode deixar de decidir um litígio.

Percebendo-se que, embora com a possibilidade de se realizar um exame que seria a prova cabal para encerrar quaisquer discussões acerca da paternidade, alguns réus na investigação ainda se recusavam a se submeter ao mesmo, passou a se aplicar a presunção de paternidade.

Nesse sentido:

“Recusa injustificada a submeter-se ao exame de DNA- Ato que leva à presunção dos fatos alegados- Não há lei que obrigue, seja o pai ou a mãe, réu em uma ação de investigação de paternidade, a submeter-se ao exame de DNA solicitado; porém, a recusa em submeter-se ao exame pericial, sem qualquer justificativa, leva à presunção da veracidade dos fatos alegados, aplicando-se a regra do art. 395 do CPC”. (TJAC, RT 750/336).

“A recusa do réu em investigação de paternidade de se submeter a exame hematológico leva à presunção dos fatos alegados e há uma sanção para esta conduta incivil do réu, qual seja, a de presumir-se verdadeira a imputação de sua paternidade.” (TJMG, Ap. Civ., 88.469/3, comarca de Belo Horizonte, rel. Des. Hugo Bengtsson, Diário do Judiciário de 15/10/92).

É certo que, tal exame hoje em dia não utiliza mais métodos invasivos. Basta um fio de cabelo, uma gota de saliva para sua realização. Mas, sabemos que, nossos tribunais ainda não permitem a coação para que tal exame seja efetuado. A justificativa para tanto se baseia na dignidade da pessoa humana, na intangibilidade do corpo humano e, no direito do indivíduo em não produzir prova contra si mesmo.

Alexandre de Moraes59 discorre sobre o assunto:

“Os meios colocados à disposição do direito para obtenção de provas devem sempre respeitar a dignidade humana, sob pena de ilicitude da prova obtida. Em relação às ações de investigação de paternidade, entende o Supremo Tribunal Federal a total impossibilidade de coação do possível pai no sentido de realizar o exame do DNA. Assim, proclamou o Pretórito Excelso que” discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas- preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer- provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, ‘debaixo de vara’, para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos” (Pleno- HC n. 71.373/RS- rel. Min. Francisco Rezek, Diário da Justiça, Seção I, 22 nov. 1996, p. 45686. Nesse mesmo sentido: STF- HC n. 76.060-4/SC- rel. Min. Sepúlveda Pertence, Diário da Justiça, Seção I, 9 out. 1997, p. 50666).

Contudo, não nos parece ser esse o melhor entendimento. Para nós, acima de todos os direitos ora protegidos está o direito do indivíduo em conhecer seu pai biológico, sua verdadeira família, ter um nome. Como bem assevera tal autor, além da dignidade da pessoa humana, há também o princípio da paternidade responsável que deve ser observado.

O pai que outrora se recusou a fazer o exame deve, com certeza, se submeter ao mesmo através de métodos não invasivos. É um dever seu! Em alguns países, como Espanha, o pai não pode se abster em realizar o mesmo. Mais uma vez, citamos Alexandre de Moraes60 e seus dizeres sobre o assunto às páginas 54 e 55 de mencionada obra:

“Esse entendimento do Supremo Tribunal Federal não é pacífico no direito comparado, como se pode verificar por inúmeras decisões do Supremo Tribunal Constitucional espanhol, que entende a possibilidade, em face do interesse social e de ordem pública existente na declaração de paternidade, de submeter-se o possível pai a exames sanguíneos. Como afirma o citado tribunal alienígena, os direitos constitucionais à intimidade e à integridade

59 _{MORAES, Alexandre. Direitos humanos fundamentais. 8 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2007. p. 54.} 60 _{MORAES, Alexandre. 8 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2007. p. 54/55. Ibid.}

física não podem converter-se em previsão que consagre a impunidade, com desconhecimento das obrigações e deveres resultantes de uma conduta que teve uma íntima relação com o respeito a possíveis vínculos familiares” (LLORENTE, Francisco Rubio. Derechos fundamentales y princípios constitucionales. Barcelona: Ariel, 1995. P. 152-178).

“Em face da relatividade dos direitos e garantias fundamentais e aplicando- se os princípios da convivência das liberdades públicas e da concordância das normas constitucionais, não se pode deixar de observar que o texto constitucional expressamente proclama o princípio da paternidade responsável (CF, art. 226, parágrafo 7). Esse princípio deverá ser compatibilizado com o princípio da dignidade humana durante a produção probatória, permitindo-se a realização do necessário exame de DNA, por meio de métodos não invasivos, como, por exemplo, coleta de fios de cabelo ou mesmo de saliva.”

Deve-se aviltar, acima de tudo em ações que dizem respeito ao estado da pessoa, a busca da verdade real através da possibilidade de descoberta da verdade biológica através do exame de DNA.

A importância de tal exame e das consequências de seu resultado são tão grandes que podem alterar a vida de uma pessoa, dando-lhe, por consequência, uma existência digna.

Segundo Paulo Maximilian Schonblum61:

“Por isso, forte é o argumento que preconiza a aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade como solucionadores da quaestio, entendendo-se que, valorando o mínimo sacrifício imposto e, de outro lado, o enorme ganho da certeza alcançada com a realização do exame, não haveria motivo para se prestigiar a recusa.

Com a melhor compreensão do princípio da razoabilidade, deve o autor sustentar não ser razoável proteger-se a intimidade e a dignidade do suposto pai em detrimento do seu direito subjetivo de reconhecimento de seu status familiar, sua ampla defesa e sua dignidade, garantindo-se lhes o direito à identificação, com relevo ao artigo 226 e seguintes da Constituição da República e o artigo 5 da Lei de Introdução ao Código Civil ao dispor que na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

61 _{SCHONBLUM, Paulo Maximilian Wilhelm. Exame de DNA: Faculdade ou obrigatoriedade? Indício,} presunção ou prova? In: Temas Polêmicos de Direito de Família. Rio de Janeiro; Freitas Bastos

A presunção de paternidade utilizada como forma de solução aos conflitos sem dúvida representou uma evolução no mundo jurídico, pois, após a mesma, muitos réus, com receio de lhes ser imputada a paternidade preferiram se submeter ao exame de DNA.

Contudo, infelizmente nem sempre isso ocorre e a imputação da paternidade presumida serve apenas para a solução do conflito trazendo consigo uma verdade jurídica e não a real, o que, entendemos, não ser o ideal para algo tão crucial na vida de um indivíduo: conhecer seu verdadeiro pai biológico.