1.3 Diffusion sur une bille m´ etallique
1.3.5 Taille du volume de mesure et r´ esolution spectrale
O Brasil passou recentemente por um processo de flexibilização da sua legislação laboral, realizada por meio de medidas legislativas aprovadas no Parlamento e convertidas nas Lei nº 13.429, de 31 de março de 2017 - terceirização e trabalho temporário (BRASIL, 2017), e pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017 - reforma trabalhista (BRASIL, 2017), complementada pela MP 808/17 (BRASIL, 2017), que, entre outros dispositivos, determinava a aplicação imediata aos contratos de trabalho em vigor. Todo o processo legislativo ocorreu sem a audiência prévia das organizações de trabalhadores.30
28 Conforme a autora, a flexibilização tem como efeitos empíricos a “redução do standard de proteção”, a
multiplicação dos contratos de trabalho atípicos, sob diversos títulos “contratos a termo” e a “tempo parcial”, “temporário”, “a domicílio”, “teletrabalho” e “intermitente”, bem como por condutas ilícitas como os falsos autônomos e ajustes rescisórios pré-combinados (RAMALHO, 2000, 1018-1019).
29 O movimento de flexibilização juslaboral enfrenta em Portugal um obstáculo que é o “princípio da segurança no
emprego”, previsto no art. 53º da CRP, impondo limites à tendência europeia, neste início de século, de inversão do perfil expansionista do Direito do Trabalho, conforme Palma Ramalho (RAMALHO, 2000, 1017).
30 Com relação às impropriedades de encaminhamento da reforma brasileira, indica-se artigo de autoria dos
45
A principal orientação da nova ordem trabalhista foi a imposição das normas negociada setorialmente sobre o legislado, ainda que derrogatórias do patamar protetivo estatal, em determinados temas, comportando um debate ainda aberto na doutrina e na jurisprudência, já que a Constituição brasileira previu um elenco de direitos fundamentais dos trabalhadores, com normas rígidas. A Norma Constitucional restringe a flexibilização pela autonomia coletiva à irredutibilidade salarial, à compensação de jornada e à jornada dos turnos de revezamento e afirma o caráter progressivo desses direitos, ao enquadrar como tais, “outros que visem à melhoria da sua condição social”, na porta de abertura do art. 7º, caput, VI, XIII e XIV, da CRFB.
Implantou o legislador, por via infraconstitucional, um sistema laboral inverso, de normas flexíveis, ao definir no art. 611-B da CLT que constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo “exclusivamente” a supressão de um elenco de institutos jurídicos. Logo, abre-se para todos os demais direitos não arrolados, o que, no plano dos fatos, pode vir a coincidir ou não com a flexibilização admitida constitucionalmente, levando às relações coletivas mais insegurança jurídica do que incentivo à negociação coletiva.
O conjunto de medidas causou especial impacto no Processo do Trabalho, com a imposição de sucumbência recíproca até então inexistente, ficando os trabalhadores sujeitos à condenação em honorários advocatícios em caso de malogro de suas pretensões, bem como à condenação em honorários periciais a que porventura dê ensejo, mesmo que assistidos por seus sindicatos31. Assim, provocou mudanças sobre a atuação da Justiça do Trabalho e dos
sindicatos, além de criar obstáculos e maior onerosidade ao acesso à justiça pelos trabalhadores e pelos legitimados coletivos32.
Como amálgama para a adesão ao projeto governamental da reforma trabalhista, em muito influenciou o desgaste entre o empresariado uma suposta parcialidade do Judiciário trabalhista, que tenderia a forçar a conciliação e a beneficiar os trabalhadores, duas acusações que estão, de fato, no inconsciente da classe empresarial local.
Para Wilson Ramos Filho, há um mito “segundo o qual a Justiça do Trabalho sempre dá ganho de causa aos empregados", que teria nascido entre as décadas de quarenta e
Brandão, denominado Terra Sem Lei (MELLO FILHO, CARVALHO e BRANDÃO, 2017).
31 A Constituição brasileira prevê no art. 5º o direito à tutela jurisdicional, ou ao acesso à Justiça, ao estabelecer que
“a lei não afastará da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (XXXV) e que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (LXXIV).
32 Dentre as medidas processuais, incluiu a responsabilização solidária os entes sindicais sobre custas “de processos
46
cinquenta, passadas, quando, “boa parte do empresariado ainda resistia à "intromissão estatal" no domínio "privado" e não aceitava a "desmercantilização" operada pela CLT”. Opunham-se à limitação da autonomia da vontade e à inclusão de “conteúdos mínimos para os contratos de trabalho”, e à instituição de direitos aos empregados de “ordem pública” e “irrenunciáveis”. Por resistirem, “os empregadores raramente cumpriam a legislação e, frequentemente, quando ocorriam "reclamações trabalhistas", recebiam condenações nas sentenças proferidas pelas Juntas de Conciliação e Julgamento (JCJ)” (RAMOS FILHO, 2013, 84).
Por outro lado, é comum ouvir-se que “na justiça do Trabalho o empregado sempre consegue ao menos um acordo”. Segundo Ramos Filho, também datam da origem essa mística e uma “tolerância, também excessiva, em relação ao ilícito trabalhista”, pois, dotadas as JCJ de “composição corporativa tripartite, com vogais representantes de empregados e de empregadores”, nomeados pelo Governo, procuravam a adesão do empresariado para a necessidade de cumprir a legislação do trabalho, desenvolvendo uma “obsessão” em relação à conciliação, “para evitar a condenação dos empregadores” (RAMOS FILHO, 2013, 84).
A reforma trabalhista brasileira, de uma forma geral, com seria previsível, agradou o empresariado33, mas descontentou as representações dos trabalhadores, da Magistratura
trabalhista e do Ministério Público do Trabalho34, ocorrendo em um momento em que os
trabalhadores estão fragilizados pela crise econômica pela qual passa o país, precisando conservar o posto de trabalho, sem qualquer garantia na ordem jurídica brasileira.
A alteração, além disso, tem aspectos de constitucionalidade duvidosa, já que não há margem para modificação da competência por norma infraconstitucional, incluindo feitos de uma jurisdição voluntária, de natureza administrativa, com base na autorização dada ao legislador infraconstitucional para expandir a competência da Justiça do Trabalho para outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho (art. 114, IX, da CRFB). A conferência de um “carimbo” de coisa julgada aos negócios jurídicos realizados diretamente entre empregados e
33 Sobre a participação do empresariado no lobby pela reforma trabalhista, indica-se a leitura de matéria da Revista
Carta Capital, “Temer prepara uma reforma trabalhista para agradar aos empresários” (MARTINS, 2016).
34 Registra a o inconformismo desses setores a reportagem do “Jornal Folha de são Paulo”, “Para juízes,
procuradores e advogados, reforma trabalhista viola Constituição” (VIZONI, 2017), em que são arrolados os signatários de “nota pública” contrária: “MPT (Ministério Público do Trabalho), a OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) e a CNBB (Conferência Nacional dos Bispos do Brasil). Assinam também a nota a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), a Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe), a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp), a Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT), a Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR), a Associação do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (AMPDFT), a Associação Nacional do Ministério Público Militar (ANMPM), a Associação dos Magistrados do Distrito Federal e Territórios (Amagis-DF), a Associação Brasileira de Advogados Trabalhistas (Abrat) e o Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais do Trabalho (Sinait).”
47
empregadores não se enquadra na condição prevista, pois, se foi previamente acordada não há mais controvérsia. O mesmo se pode dizer em relação às medidas que restringem o acesso à Justiça, com a oneração dos trabalhadores, sem nenhuma medida compensatória.
Ao Judiciário caberá a aplicação das novas normas laborais com os limites impostos pela Constituição, com vista a manter uma ordem jurídica com valores plurais, com a convivência harmônica dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e evitar o puro e simples retrocesso social, sem qualquer medida compensatória.
O Brasil, como visto, assim como Portugal, que passou por uma reforma trabalhista de 2011 em diante, está submetido a um processo de flexibilização decorrente da globalização que atinge os países capitalistas em geral, com a realização de concessões legislativas para atração de investimentos necessário ao crescimento da economia desses países35.
Nada há de inusitado nesse aspecto, na iniciativa brasileira, mas a conjuntura econômica não pode impor medidas que extrapolem os limites da proteção constitucional de cada um dos Estados, devendo preservar os direitos fundamentais individuais e coletivos do trabalho, sendo acompanhadas de medidas compensatórias que justifiquem as alterações legislativas, sob pena de caracterizar o retrocesso social36.
Em Portugal, algumas das medidas facilitadoras do processo de despedimento e da sobreposição do legislado sobre a negociação coletiva foram tidas como inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional Português, por afronta aos princípios da “ultima ratio e da
segurança no emprego”, previsto no art. 53º da CRP, e ao “princípio da autonomia coletiva”,
inserido no art. 56º da CRP) (RAMALHO, 2014, 759-765) 37.
No caso das medidas restritivas do acesso à Justiça e de ampliação infraconstitucional do alcance da chamada prevalência do legislado sobre o patamar autorizado
35 O Estado português necessitou discutir altrações na ordem juslaboral para atender as exigências de agentes
econômicos e financeiros internacionais, diante da fragilidade momentânea da sua economia, o fazendo a partir de debates na “Comissão Permanente de Concertação Social”, órgão tripartite, com a participação de representação dos trabalhadores, empresários e governo (PORTUGAL, 2018). As medidas foram implantadas entre 2011 e 2013, com base no “Memorandum de Entendimento sobre as Condições de Política Económica
(MoU)”, acordo realizado em 03/05/2011, entre Portugal, o Fundo Monetário Internacional, o Banco Central
Europeu e a Comissão Europeia (MoU), no “Programa de Assistência Financeira” (PORTUGAL, 2011).
36 Conforme Gomes Canotilho (CANOTILHO, 2003, 338), o núcleo essencial de um direito fundamental
constitucionalmente garantido não pode ser suprimido sem mecanismos compensatórios, “sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam, na prática, numa “anulação”, “revogação” ou “aniquilação” pura e simples desse núcleo essencial”.
37 A apreciação das medidas pelo TCP realizou-se nos acórdãos N.º 602/2013 (TCP, 2013) e N.º 635/2013 (TCP,
2013), e da constitucionalidade das medidas flexibilizadoras das jornadas de trabalho, com ampliação do banco de horas, pela Lei portuguesa n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, cfr. Acórdãos Nº 338-2010 (TCP, 2010) do TCP.
48
constitucionalmente no Brasil, nenhuma medida compensatória foi proposta, foi só a supressão, sem nenhum ganho social. Logo, é possível compreender algumas dessas mudanças como inconstitucionais.
Concluindo esse primeiro capítulo, identificou-se que o reconhecimento do valor social do trabalho é fenômeno recente, evoluindo a partir da segunda metade do século XIX, com a legalização das associações representativas dos trabalhadores e empresariais e com a legitimação dos conflitos coletivos de trabalho, além da criação dos correspondentes meios de resolução dos respectivos conflitos e dos instrumentos de normatização setoriais. Viu-se ainda que a eficácia da autonomia coletiva passa por uma organização sindical livre e protegida pela ordem jurídica e pela existência de meios adequados para a solução das controvérsias.
Observou-se também que o Direito do Trabalho é influenciado pelas alterações sócio- políticas e econômicas da sociedade e por isso, em um contexto de globalização, sofre forte pressão para a flexibilização dos direitos dos trabalhadores, com reflexos na redução da capacidade dos entes coletivos de assegurar uma adequada resolução dos seus conflitos, a demandar a intervenção estatal para proteção dos direitos fundamentais dos trabalhadores e dos entes sindicais.
49
2. O ESTADO, A FUNÇÃO JUDICIÁRIA E O DIREITO DO TRABALHO DO