Muito se critica o código civil anterior [CC/1916] ao argumento de que, sob influência do Code Napoléon, seria centrado em demasia no indivíduo, deixando o aspecto de sua compreensão em sociedade [socialidade, solidariedade] de lado.
De fato, isso é verdadeiro; é dizer, verdadeiro nos dias atuais, mas é preciso compreender o momento em que fora elaborado.
Mesmo o Código Civil francês [CC fr.], muitas vezes também fortemente criticado pelo seu individualismo; por ter reduzido o magistrado a bouche de la loi (CC fr. 5.o); por ser calcado em um sistema jurídico fechado (sem muitas cláusulas abertas), na pretensão de garantir uma maior segurança jurídica; pelo rigor nos contratos, visto, em razão do ideal da liberdade, como lei entre as partes (―tiennent lieu de loi‖, conforme CC fr.
1134), posto que cada um poderia livremente vincular-se, sem maiores ressalvas, contentando-se com a igualdade formal entre as partes; e pela força que havia no direito de propriedade (poder de usar, gozar e usufruir das coisas da maneira ―la plus absolue‖,
conforme disposto no CC fr. 544).
Porém, tais críticas, conquanto verdadeiras na atualidade, têm de ser ponderadas historicamente.
O Código Civil francês, que seguramente foi o codex que no século XIX mais influenciou codificações ao redor do mundo, e que completou recentemente 200 anos de vigência (embora com sensíveis modificações quer em seu corpo quer em sua interpretação pela jurisprudência francesa), representou de fato um marco na história do Direito, uma verdadeira conquista do cidadão.
A diminuição do Estado, com conseqüente elevação do indivíduo, era uma batalha travada há séculos, tendo como antecedentes, por exemplo, a Magna Carta inglesa (de 1215), o Bill of Rigths (1689), a Independência e a Constituição dos Estados Unidos (1776). Em todas elas, havia a exaltação da condição jurídica do indivíduo frente o Estado. E isto atinge um ponto alto com a Revolução Francesa, vista por muitos como a mais bem-sucedida, e da qual seria fruto o Code Napoléon, calcada nos ideais da Igualdade, Fraternidade e Liberdade.
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Sobre a socialidade e a mudança operada no Direito [especialmente no direito das obrigações], v. THIAGO RODOVALHO dos Santos. Algumas considerações sobre o perfil atual do direito das obrigações, in Revista de Direito Privado, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 37, p. 258/272, 2009.
Os ideais da Liberdade e Igualdade (formal) da Revolução Francesa marcaram profundamente o século XIX, fazendo com o que o indivíduo fosse o grande centro dos direitos.
Talvez o ideal da fraternidade, como pondera ARRUDA ALVIM132, é que nunca tenha se operado de fato (o autor ainda manifesta sua dúvida quanto à solidariedade de que tanto de fala hodiernamente, se se frutificará como se espera133).
Contudo, o Código Civil francês, centrado no indivíduo, e tendo como pilastras o Contrato e a Propriedade, além dos ideais da Igualdade e Liberdade da Revolução Francesa foram de suma importância para as bases e desenvolvimento do capitalismo, permitindo que a Europa se enriquecesse enormemente neste período (século XIX) até para que, posteriormente, se pudesse falar, então, em Welfare State (século XX), cumprindo, pois, parafraseando ARRUDA ALVIM, também uma certa função social134. O Estado de Bem-estar Social de que tanto se falou no século XX e de que tanto ainda de fala, bem como a socialidade, são possíveis graças a tudo que proporcionou o Código Civil francês.
É claro que, como a fraternidade nunca se concretizou, este modelo acabou por gerar graves distorções, com concentração de riquezas, que, aliados a outros problemas, culminaram em grandes conflitos até culminar no belicoso século XX (máxime com as duas grandes Guerras Mundiais). Desta feita, o referido modelo francês começa se desgastar, quando, então, se começa a falar em Welfare State, em função social, em socialidade, solidariedade.
E isto decorre a própria crise do Estado muito Liberal. Nesse sentido os dizeres de ARRUDA ALVIM:
―os problemas sociais se avolumaram imensamente no século XIX, e houve, pode-se dizer, uma crescente falência do Estado liberal. O que se passou foi uma grande reação a esta prática radical de liberdade, sendo perceptível uma
132 José Manoel de A
RRUDA ALVIM Netto. Função social da propriedade, in Débora Gozzo, José Carlos Moreira Alves e Miguel Reale. Principais controvérsias no novo código civil, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 18.
133 José Manoel de A
RRUDA ALVIM Netto. Função social da propriedade, in Débora Gozzo, José Carlos Moreira Alves e Miguel Reale. Principais controvérsias, cit., p. 18.
134 José Manoel de A
RRUDA ALVIM Netto. Função social da propriedade, in Débora Gozzo, José Carlos Moreira Alves e Miguel Reale. Principais controvérsias, cit., p. 19.
sensível modificação dos próprios referenciais do Estado. E as grandes alterações foram alavancadas a partir das Constituições‖135.
O autor se refere, especialmente, à Constituição Mexicana, de 1917, e à Constituição Weimar, de 1919.
Muito embora muitos coloquem a Constituição Weimar de 1919 como precursora do Estado Social, esta afirmação encerra uma grande injustiça para com os países de língua espanhola e portuguesa, como adverte ARRUDA ALVIM,136 posto que a Constituição Mexicana de 1917 lhe é anterior e já trazia, em seu bojo, alguns preceitos desta nova realidade. E entre uma e outra, ainda ocorrerá, em 1918, a Revolução Russa. Estas duas Constituições, em especial, representam a expressão deste movimento que começa no final do século XIX e atravessará o século XX: o Welfare
State.137
Ambas têm, como ponto marcante, o fato de imprimir forte conteúdo social aos direitos e deveres dos cidadãos, marcando, portanto, a migração do individualismo para o solidarismo ou socialidade.
Assim, podemos destacar na Constituição Mexicana os seguintes excertos:
―El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia.
El Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato, pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad de la persona por cualquier causa‖ [CF mex. 4º.].
―La nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación‖ [CF mex. 27].
135
José Manoel de ARRUDA ALVIM Netto. Função social da propriedade, in Débora Gozzo, José Carlos Moreira Alves e Miguel Reale. Principais controvérsias, cit., p. 20.
136 José Manoel de A
RRUDA ALVIM Netto. Função social da propriedade, in Débora Gozzo, José Carlos Moreira Alves e Miguel Reale. Principais controvérsias, cit., p. 20.
137
E, na Constituição Weimar, destacamos os seguintes excertos:
―Freedom of contract is the foundation of economic transactions, according to the laws. Usury is prohibited. Legal transactions offending good manners are invalid‖ [CF al. 152].
―Property is guaranteed by the constitution. Laws determine its content and limitation.
Expropriation may only be decreed based on valid laws and for the purpose of public welfare. It has to be executed with appropriate compensation, unless specified otherwise by Reich law. Regarding the amount of the compensation, the course of law at general courts has to be kept open in case of a controversy, unless Reich laws specify otherwise.
Expropriations by the Reich at the expense of the states, communities or charitable organizations may only be executed if accompanied by appropriate compensation.
Property obliges. Its use shall simultaneously be service for the common best‖
[CF al. 153].
Ou seja, o Contrato e a Propriedade, pilastras mestras do Código Civil francês, como expressão máxima dos ideais da Igualdade e Fraternidade, começam a sofrer limitações, e de ordem constitucional (embora as limitações se refiram mais aos contratos de trabalho).
Aqueles ordenamentos centrados no indivíduo começam a ceder espaço para uma nova ordem jurídica, tendo como base não mais o indivíduo em si mesmo, mas a
dignidade da pessoa humana, e trazendo como mote o princípio da solidariedade como
fundamento e limite dos direitos individuais, na busca da construção de uma sociedade mais justa.
Ainda sobre a mudança de paradigmas ocorrida nas sociedades modernas, é sob essa nova ótica que os institutos deverão ser analisados no novo Código Civil brasileiro. Como lembrava JOSAPHAT MARINHO:
―Na apreciação comparativa do Código Civil Brasileiro de 2002 com o de 1916, o trabalho do intérprete avulta porque há que se distinguir entre um texto de
sentido social e outro de tendência individualista — o Código novo vê homem, integrado na sociedade; o antigo divisou o indivíduo, com seus privilégios‖138.
Assim, desde a Constituição Mexicana, de 1917, e da Weimar, de 1919, o Estado, e, por conseguinte, o Direito passam a ser vistos sob um prisma mais social. Respeitando-se a individualidade [é dizer, sem negar os direitos subjetivos], mas permeando-a pela socialidade.139