Synthèse des principaux résultats d’expériences

Imputa-se a Julius Glaser, a partir de estudos publicados no ano de 1883, a distinção do ônus da prova em subjetivo e objetivo, sendo que esse aspecto foi desenvolvido por autores austríacos e, posteriormente, por Leo Rosenberg582.

De um lado, quanto ao ônus da prova subjetivo significa a presença de uma norma de conduta para as partes e estabelece quais os fatos convém que sejam provados no processo com o fim de obterem uma decisão favorável a suas pretensões583. Nesse sentido, pode-se falar em regras prévia e abstratamente estabelecidas dirigidas a quem cabe o ônus de provar determinadas alegações de fato584. Como se volta para fatos particulares em cada caso específico, isto é, em cada processo, diz-se também que se cuida de aspecto concreto.

Por outro lado, em seu aspecto objetivo, o ônus da prova indica uma regra geral de julgamento segundo a qual na falta da prova dos fatos que fundamentam o litígio, o juiz deve proferir sentença desfavorável à

581

LEONARDO, Rodrigo Xavier. Imposição e inversão do ônus da prova. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 106.

582

MICHELI, Gian Antônio. Curso de derecho procesal civil, volume I, Parte General. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-América, 1970, p. 106.

583

SOUSA, Miguel Teixeira de. As partes, o objecto e a prova na acção declarativa. Lisboa: Lex, 1995, p. 216.

584

DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil – teoria geral da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. Salvador: Editora JusPodivm, 2015, p. 107.

parte que não obteve êxito no seu encargo. Cuida-se de regramento dirigido ao juiz, ou seja, uma regra de julgamento, que indica qual das partes deverá suportar as consequências negativas eventualmente advindas da ausência de um determinado elemento de prova585. Dessa forma, “o ônus da prova objetivo respeita as consequências da não realização da prova, isto é, da falta de qualquer convicção do tribunal sobre a verdade de uma afirmação de fato”586. Chama-se abstrato, nesse sentido, porque enquanto considerada regra de julgamento não se refere a casos particulares, assumindo um caráter geral de norma de direito para todos os casos587.

Portanto, poder-se-ia dizer que no seu aspecto subjetivo o ônus da prova indica a resposta aos questionamentos “a quem corresponde provar”, “quem deve fazer a prova”, “a quem interessa que se produza certa prova” ou, ainda, “quem será afetado pela sentença em caso de ausência de prova”, ao passo que no aspecto objetivo atenderia à pergunta “o que deve ser provado” e sugere uma regra de julgamento que se destina, primordialmente, a evitar o non liquet, permitindo o julgamento do mérito da demanda, mesmo diante da ausência ou insuficiência da prova.

Em outras palavras, o ônus subjetivo representa a própria distribuição do encargo probatório entre os litigantes, ao passo que o objetivo sinaliza as consequências da falta da prova. Logo, de um lado, o ônus da prova subjetivo e concreto, implica que a parte deve assumir determinada conduta no processo, para evitar o risco de uma decisão desfavorável e, por outro lado, o ônus da prova objetivo e abstrato, impõe ao juiz o dever de pronunciar-se de determinada maneira ante a ausência ou insuficiência da prova.

Essa distinção, porém, não se encontra imune a críticas. Existem autores que rechaçam a possibilidade da divisão do ônus da prova em subjetivo e objetivo, argumentando que não se pode conceber a existência

585

DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil – teoria geral da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. Salvador: Editora JusPodivm, 2015, p. 107. 586

SOUSA, Miguel Teixeira de. As partes, o objecto e a prova na acção declarativa. Lisboa: Lex, 1995, p. 215.

587

ECHANDÍA, Hernando Devis. Teoria General de la prueba judicial, Tomo I. Buenos Aires: Victor P. de Zavalia – Editor, 1974, p. 427-428.

deste porque como o ônus indica poder ou faculdade, e depende necessariamente da existência de um sujeito que será o seu titular – noção que é sempre subjetiva – o ônus objetivo consubstancia-se num simples efeito do subjetivo porque o ônus da prova é sempre subjetivo e recai sobre a parte a quem aproveita a sua produção. Também o ônus objetivo não poderia recair sobre o magistrado, pois contemplaria unicamente uma regra de julgamento diante da inexistência de determinada prova, não configurando um encargo para o magistrado, antes, verdadeiro dever decorrente da própria lei, diverso, portanto, da noção de ônus acima descrita e, ainda, porque, em princípio, não haveria que se falar em consequências prejudiciais para o magistrado pelo seu descumprimento588.

Conforme já tivemos a oportunidade de expressar, defendemos que o tema dirige-se à existência de dois aspectos do mesmo fenômeno, pois não percebemos a existência de duas espécies de ônus da prova589, propriamente ditas, mas de apenas um deles, que possui duas faces, como numa moeda590, ainda mais se considerarmos que as próprias partes podem evitar a decisão adversa cumprindo satisfatoriamente o seu encargo de produzir a prova que interessa, não podendo ser desprezada por completo a noção subjetiva do ônus da prova, porque se ela não possui um alcance maior do que o aspecto objetivo, também não se pode dizer que detém um alcance menor591. Essa posição funda-se ainda na lição de Gian Antônio Michelli, ao asseverar que o importante não é a diferença em si entre ônus subjetivo ou objetivo, mas obter-se um resultado útil com a atividade processual das partes com o julgamento pelo magistrado592. Portanto, não significa que se deva desprezar por completo o aspecto subjetivo do ônus da prova593.

588

ECHANDÍA, Hernando Devis. Teoria General de la prueba judicial, Tomo I. Buenos Aires: Victor P. de Zavalia – Editor, 1974. p. 434-436.

589

ECHANDÍA, Hernando Devis. Teoria General de la prueba judicial, Tomo I. Buenos Aires: Victor P. de Zavalia – Editor, 1974, p. 432, assevera que não se trata de ônus subjetivo ou objetivo, mas de aspectos subjetivo e objetivo.

590 _{MICHELI, Gian Antônio. La carga de la prueba. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas}

Europa-América, 1961, p. 110, no mesmo sentido.

591

ROSENBERG, Léo. La carga de la prueba. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa- America, 1956. p. 37.

592

MICHELI, Gian Antônio. La carga de la prueba. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961, p. 110.

593

ROSENBERG, Léo. La carga de la prueba. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa- America, 1956, p. 37-38.

Entretanto, considerando que o ônus da prova opera sempre num dado caso concreto e ao juiz não é imputado ônus, mas apenas deveres594, apesar de reconhecer a existência de ambos, sustentamos que o aspecto abstrato é o mais relevante no estudo da matéria. A doutrina fundamenta essa tese, especialmente diante da desnecessidade de saber-se quem provou o que, em face do princípio da aquisição processual e inquisitório do tribunal em relação a provas, concluímos que o ônus que interessa é somente o objetivo, ou seja, o “ônus de averiguação”, e não o ônus subjetivo595.

Ademais porque, em face do princípio da aquisição processual, “o tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, tenham ou não emanado da parte que devia produzi-las”596, ou seja, a prova produzida pelas partes deverá ser considerada pelo magistrado, independentemente de quem era o encargo de produzi-la.

4.1.3 Regras de repartição do ônus da prova no processo coletivo: