prestação adequada do serviço
A equidistância deve ceder para que as agências reguladoras se aproximem dos usuários.
Todas as relações que ressaem das concessões e que envolvem os direitos e deveres dos participantes do contrato de concessão (o usuário não participa diretamente, mas, como dissemos, é em função dele que os serviços públicos são prestados) não podem sobrepor-se aos dois objetivos preponderantes da atividade regulatória das agências reguladoras, que é a garantia da proteção dos usuários e a exigência de prestação adequada do serviço.
Mas, como nos lembra Agustin Gordillo, como em quase todo tema de Direito, há critérios para todos os gostos.190
Quanto à finalidade dos entes reguladores não é diferente e enseja pelo menos duas posições: desde aqueles quer pensam que a função dos entes reguladores é tutelar os direitos e interesses do usuário, passando por aqueles que propõem um dever de harmonização, equilíbrio e recomposição dos diferentes interesses em jogo, procurando em todo caso, evitar o abuso de posição dominante do prestador do serviço.191
Floriano de Azevedo Neto Marques é um dos que assegura que a atividade regulatória deve ser a de consenso, mas as agências devem guardar equidistância das partes. A autonomia das agências reguladoras pressupõe a sua neutralidade em relação partícipes da relação em jogo: Poder Público, empresa privada e o usuário/consumidor. Sustenta o autor que a intervenção regulatória (intervenção estatal indireta, como é o caso da intervenção exercida pelas agências
190 GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. 2. tomo: La defensa del usuario e del
administrado. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey e Fundación de Derecho Administrativo, 2003, p. VII-18
191 Ibidem, p. VII-18. O artigo 42 da Constituição argentina trata dos direitos do consumidor: “Los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos;; a una información adecuada y veraz;; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno”.
reguladoras), os seus pressupostos se pautam pela mediação de interesses;; há espaço para consenso, no qual “o Estado Exerce sua autoridade não de forma impositiva, mas arbitrando interesses e tutelando hipossuficiências”. 192 Seus objetivos passam a se identificar mais com os interesses dos cidadãos (consumidores efetivos ou potenciais de bens econômicos)193 do que com “os interesses subjacentes às relações econômicas”.194 Seus instrumentos devem ser aptos a garantir essa nova forma de relacionamento com os agentes econômicos, de forma a “impedir que a atividade regulatória seja capturada por interesses privados ou que seja cerceada pelos interesses das forças políticas”.195 Por isso que afirma que as agências reguladoras representam a “transformação no modo de o Estado se relacionar com a sociedade e com a economia”.196 E acrescenta:
Importa dizer que essa neutralidade não significa que o regulador atue contra os interesses dos regulados ou em contraposição aos desígnios do Poder Público. Significa, sim, que no exercício de suas atividades o ente regulador deve manter equidistância dos interesses verificados no setor regulado, de modo a exercer, com prudência e proporcionalidade, suas competências de forma a melhor atingir aos objetivos visados com a regulação. (grifo nosso)197
Fernando Quadros da Silva, também adota o entendimento segundo o qual as agências reguladoras são um órgão independente e especializado, o qual deve manter uma postura equidistante dos interesses envolvidos.198
Ousamos discordar em parte. É que, embora essa neutralidade do ente regulador seja imprescindível na função regulatória, ela deve ser mecanismo de regência das relações entre o Poder Público, a empresa regulada e o usuário, mas nunca em detrimento deste, que é o destinatário direto dos bens e serviços postos à sua disposição, prestados pelos regulados, em nome do poder público, ou ao
192 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agências reguladoras independentes: fundamentos e
seu regime jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 32.
193 Ibidem. 194 Ibidem. 195 Ibidem, p. 33
196 Ibidem, p. 45, nota de rodapé. no 28. 197 Ibidem, p.50-51.
198SILVA, Fernando Quadros da. Agências reguladoras no Direito Brasileiro.Teoria e prática.
consumidor dos bens ou serviços oferecidos pela iniciativa privada, sob a fiscalização e disciplina dos entes reguladores.
A independência das agências reguladoras deve servir para evitar a “captura”199 e para proteger a coletividade, os usuários e consumidores, frente aos agentes regulados.
A neutralidade das agências não deve ser um traço que as isole ou que as mantenha à margem das demandas dos usuários. O espaço de consenso deve privilegiar as medidas que melhor atendam aos usuários, já que é em função deles que os serviços públicos são prestados.
Ademais, além dos princípios que regem toda a atividade administrativa, especialmente aqueles que vigoram quanto à prestação dos serviços públicos, as agências reguladoras têm mecanismos previstos em lei (cada uma em sua lei
199 MENEZES, Monique. O modelo de regulação independente brasileiro. In INSTITUTO
TENDÊNCIAS DE DIREITO E ECONOMIA (Org.). Agências Reguladoras. Mercado de Capitais, energia elétrica e petróleo. São Paulo: Instituto Tendências de Direito e Economia, 2005, p. 93-95. Segundo a autora, a teoria da captura parte da noção de livre mercado, cujos conceitos essenciais circundam em torno do fato de que empresas e consumidores (agentes do mercado) são livres para fazerem suas escolhas e para “tomar suas próprias decisões”. Em razão dessa liberdade, o Estado passa a intervir para assegurar o resultado dessa economia, criando estrições aos atores econômicos. A Teoria da Captura, também conhecida como Escola de Chicago, idealizada e desenvolvida por George Stigler e Claire Friedland na década de 60, questiona essa visão benigna da intervenção estatal nas relações entre empresas e consumidores. Investiga se essa teoria de regulação do Estado, que tem por objetivo “superar as falhas de mercado, promover os interesses comuns dos consumidores e dos investidores”, alcança empiricamente os resultados almejados, isto é, se os efeitos dessa política regulatória atendem aos dois agentes do mercado (empresários e consumidores) ou a apenas um deles. Note-se que a captura é entendida como a ação e interação estratégica dos políticos individuais, no interesse de grupos organizados, de capturar os entes regulatórios e promover uma regulação que seja de seu interesse. Stigler tentou demonstrar, com a sua Teoria da Captura, que a regulação estatal num “modelo institucional de agencia independente”, mas subordinado ao Executivo ou ao Legislativo, está muito mais vulnerável à captura, possibilitando que a regulação seja pró-indústria, especialmente por dois motivos: (i) pelo fato de haver, na arena regulatória, o que Monique Menezes chamou de “assimetria de informações” entre os envolvidos - ente regulador, políticos, empresas e consumidores - o que favoreceria a desigualdade e o desequilíbrio nas relações entre uma e outra parte;; (ii) pelo fato de os consumidores não contarem com uma estrutura organizacional que os entes reguladores tem, o que favoreceria indústria. Outra base argumentativa da teoria de Stigler, apoia-se no fato de que, para as empresas, a regulação é benéfica e, por isso mesmo, por elas fomentada. Sinteticamente podemos apontar quatro fatores que, segundo ele, contribuem para isso: (i) as empresas contam com os entes regulatórios para obter recursos públicos em suas diversas formas;; (ii) a regulação serviria para controlar a competição no mercado de consumo, impedindo a entrada de novas empresas no mercado, uma vez que as empresas já estabelecidas seriam detentoras de informações estratégicas que as novas não teriam;; (iii) a política regulatória evitaria a substituição de produtos já existentes no mercado, por produtos oferecidos por outras empresas, impedindo o aumento da competição;; (iv) o controle de preços feito por regulação é uma necessidade para garantir a lucratividade das empresas já estabelecidas no mercado.
específica), para exigir da concessionária que o usuário tenha um serviço público eficiente, para garantir que o ente regulado adote práticas que assegurem ao usuário um serviço de qualidade;; que abandone práticas lesivas ao usuário e a seu patrimônio, que afaste qualquer prática que viole seus direitos enquanto cidadão (usuário e/ou consumidor), destinatário dos bens e serviços que devem ser prestados pelas concessionárias (prestadoras de bens e serviços públicos) ou por qualquer outra empresa regulada (como é o caso dos planos de saúde, telefonia, etc.). Isso não significa perder a prefalada posição neutral.
A atribuição de proteção é das agências reguladoras, ainda que não exclusivamente delas, já que existem órgãos de defesa do consumidor que também fazem o controle das empresas privadas prestadoras de bens ou serviços públicos ou das demais atividades reguladas. Mas esses órgãos nem sempre são articulados ou não têm força suficiente para fazer a gestão eficiente de suas reivindicações.
O papel das agências reguladoras é também preventivo, no sentido de evitar que as condutas das empresas reguladas, nocivas aos interesse dos usuários e consumidores, possam irradiar seus efeitos na esfera individual ou coletiva.
Se a defesa do usuário é uma função pública e se a defesa do consumidor é um direito fundamental (art. 5º, XXXII, da CF), então incumbe às agências reguladoras, como entes estatais com poder de normatização, controle e fiscalização dos serviços, o dever de exercer essa proteção. Ainda que existam órgãos de defesa do consumidor e de usuários criados para esse fim específico, não se pode afastar o papel de proteção e defesa dos usuários e consumidores que as agências reguladoras devem desempenhar justamente em razão dos deveres constitucionais e legais que lhe são conferidos.
Antônio Carlos Cintra do Amaral destaca que o objetivo da concessão de serviço público no Direito Brasileiro é o de satisfazer o interesse público, porquanto seu papel principal não pode ser outro senão o de defender esse interesse “quer perante a concessionária, quer perante o poder concedente”. (grifo nosso)200
200 AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Concessão de serviços públicos: novas tendências. São
Nesse sentido, a função básica das agências reguladoras é a de “articular e coordenar as ações do poder concedente e da concessionária sempre com a finalidade precípua de garantir a prestação de ‘serviço adequado’ ao usuário.”201 E vai mais longe: apesar de entender que as agências não regulam o setor, mas apenas a execução dos contratos de concessão, no caso dos serviços públicos,202 entende que as agências devem fazer a defesa do usuário/consumidor (ambos inconfundíveis, tecnicamente, mas igualmente sujeitos à proteção e defesa estatal).
Eis o entendimento que esposa:
A defesa do usuário de serviço público não é atribuição dos órgãos de defesa do consumidor, e sim da respectiva agência reguladora, cujo desafio é – e continua sendo até hoje – organizar-se adequadamente para isso. Como a lei prevista no art. 27 da Emenda Constitucional nº 19 não foi aprovada pelo Congresso Nacional, o usuário de serviço público tem tido sua defesa baseada em uma Lei (Lei 8.078) adequada, não à relação do serviço público, mas sim à de consumo, conceitualmente diversa daquela. 203
A independência que se espera das agências reguladoras refere-se à sua posição de neutralidade em relação aos interesses da concessionária e aos do poder concedente, quando estes venham a colidir com os interesses dos usuários.204
Na perspectiva do usuário/consumidor, não se pode conceber uma regulação econômica que seja exclusivamente voltada para a prevenção e repressão do abuso do poder econômico ou de defesa da concorrência, ou ainda para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, no interesse da concessionária prestadora do serviço. Todo o sistema deve funcionar para que esse equilíbrio leve em consideração tanto os interesses das partes contratantes (Poder Público e empresa prestadora do serviço ou bens), como também, e primordialmente, o
201 AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Concessão de serviços públicos: novas tendências. São
Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 161
202 Ibidem, p. 102. No caso de serviços concedidos, trata-se de exercer a gestão do contrato em
busca da eficiência que é a sua meta. A concessionária de serviço público age em nome do poder concedente, “mas por sua conta e risco”;; exerce função pública, e, portanto, “tem o dever de prestar adequadamente o serviço a ela concedido”(grifos nossos).
203 Ibidem.
204 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 31 ed., rev. e atual. São
interesse social. No Estado Democrático de Direito o interesse público justifica o exercício do poder do Estado, e este a ele se vincula.
Como podemos observar, quando se trata da neutralidade (equidistância), a maioria dos autores se refere à independência das agências em face dos interesses das empresas reguladas e do Poder Público. Nessa relação triangular (ente regulador, Poder Público e empresas reguladas), espera-se das agências reguladoras uma postura neutral, de consenso, tendente a conciliar os interesses do Poder Público (que em regra deveria ser o interesse público, mas que na prática nem sempre é), e os interesses das empresas reguladas, sempre com vistas aos princípios que regem o regime jurídico administrativo. Nessa senda, é inquestionável que as agências reguladoras devem desempenhar papel de proteção dos interesses dos usuários (e dos consumidores, conforme o caso), já que é de sua natureza, como destaca Marçal Justen Filho, “propiciar a realização de certos valores de natureza política ou social”.205 Nessa busca pelo equilíbrio no setor regulado não se pode olvidar que os interesses dos usuários (ou consumidores, efetivos ou potenciais de bens econômicos, como enfatizado pelo autor acima mencionado), merece especial atenção;; antes disso, é um de seus objetivos.
Então por que não proteger mais diretamente o usuário?
O art. 170 da Constituição Federal,206 inserido no Capitulo I (que trata dos princípios gerais da atividade econômica), do Título VII que disciplina a ordem econômica e financeira, dispõe que a ordem econômica tem por finalidade assegurar a todos os indivíduos uma existência digna, conforme os ditames da
205 JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo:
Dialética, 2002, p. 24-25.
206 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional;; II - propriedade privada;; III - função social da propriedade;; IV - livre concorrência;; V - defesa do consumidor;; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;; VII - redução das desigualdades regionais e sociais;; VIII - busca do pleno emprego;; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
justiça social, segundo vários princípios, dentre os quais destacam-se o da defesa do consumidor e da redução das desigualdades regionais e sociais.
Nesse sentido, aproximar-se dos consumidores não é perder a independência ou a imparcialidade, e sim equilibrar, compensar a relação usuário/consumidor- concessionária/empresa privada. Trata-se de proteger o lado mais fraco, que é sensibilizado pela sua vulnerabilidade, diante das grandes empresas que prestam serviços públicos (como muitas empresas estrangeiras – telefonia, energia elétrica – ou grandes grupos privados, como é o caso dos planos de saúde ou de saúde suplementar) ou ainda, as megaempresas que desempenham atividades econômicas como a exploração do petróleo.
A decantada equidistância deve ser uma postura adotada pela agência reguladora na solução dos conflitos que se originarem das relações entre os entres regulados e o Poder Público, não se aplicando com relação aos conflitos envolvendo o direito dos usuários, uma vez que a ele se dirige a prestação do serviço público, e agir em seu benefício é incumbência do ente regulador.
As agências reguladoras, no exercício do seu papel de disciplinar, fiscalizar e controlar as atividades desenvolvidas pelas empresas reguladas, deve se empenhar em se aproximar dos usuários, uma vez que essa relação direta com os usuários e/ou consumidores é uma imposição constitucional, como demonstrado acima.
Além de ser recomendação constitucional, a aproximação das agências reguladoras com os usuários e/ou consumidores permite uma tomada de providências mais rápida e eficaz, e uma forma mais ágil de solucionar a deficiência do serviço prestado. Útil, também, para encurtar o caminho que seria percorrido pelos demais órgãos do sistema, encarregados de salvaguardar os direitos dos usuários e ou consumidores, bem como de fazer recrudescer efeitos negativos aos usuários/consumidores, evitando a judicialização de demandas para a correção de falhas, via pela qual, comumente, apenas se repara o mal já praticado ou quando já irradiados os efeitos negativos da ação ou omissão do ente regulado.
A função das agências reguladoras é, antes de tudo, atender ao interesse público, este considerado não o interesse geral, amplo, mas o interesse efetivo,
primário, concebido por Renato Alessi,207 segundo o qual o interesse coletivo se sobrepõe ao interesse individual ou ao do próprio Estado, que são interesses públicos secundários.
Fica evidente que entre a vontade do Poder Público, as vicissitudes do sistema econômico regulador e os direitos dos usuários, cidadãos para os quais tais serviços e comodidades existem, estes têm a primazia da proteção estatal.
Celso Antônio Bandeira De Mello, discorrendo sobre o dever de proteção ao usuário que incumbe ao Poder Público, previsto no inciso II, do parágrafo único do art. 175 da CF, enfatiza que o usuário é a figura “estelar” no serviço público e, em nota de rodapé, tece a seguinte crítica à atuação das agências reguladoras:
Esta é a lógica que preside juridicamente o assunto, embora não seja minimamente a realidade. As agências reguladoras que na linguagem oficial foram supostamente criadas para assegurar os direitos dos usuários comportam-se como se fossem inteiramente desinteressadas disto e muito mais interessadas nos interesses das concessionárias, a ponto de se poder supor que foram introduzidas entre nós com este deliberado propósito. A situação calamitosa dos serviços aéreos serve de excelente demonstração da nulidade das agências reguladoras na defesa dos usuários. As telecomunicações telefônicas são disparadamente as campeãs brasileiras em reclamações dos consumidores, sem que daí resultem as presumidas sanções supostas na legislação.208
A ressalva que se faz, todavia, é que essa aproximação com os usuários e/ou consumidores há de ter um limite dentro do próprio sistema, a fim de que não restem desvirtuados os objetivos e as finalidades da atividade regulatória desempenhada pelas agências reguladoras.
Valiosa a observação do jurista Silvio Luís Ferreira da Rocha no sentido de que as agências reguladoras devem ter um “forte” compromisso com os
207 ALESSI, Robert. Principi di Diritto Amministrativo. Milano: Giuffrè, 1978, passim.
208 Nota de rodapé no 20. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 31
ed., rev. e atualizada até a emenda Constitucional 71, de 29.11.2012. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 693.
consumidores, “mas não pode transformar-se num simples e incondicional defensor do interesse do consumidor”,209 sob pena de acarretar as seguintes consequências:
a) descurar a proteção do interesse do indivíduo que não pode usufruir o serviço, chamado de ‘consumidor potencial’, como no exemplo que uma tarifa módica pode atender ao interesse do consumidor efetivo do serviço, mas, certamente, não atende ao interesse do consumidor potencial, que não terá a rede de serviços expandida, de modo a atingi-lo, se a tarifa não permitir investimentos na expansão dos serviços pelo prestador;; (b) levar, em situações- limites, ao aniquilamento de parcela dos exploradores, e, com isso, acarretar a monopolização do mercado específico;; (c) ceder a pressões de grupos específicos de consumidores, errar e criar pleitos indenizatórios dos prestadores de serviços que via equilíbrio econômico-financeiro acarretarão gastos públicos.
Essencial, portanto, como veremos, que aliado ao papel de proteção do usuário e do consumidor que é conferido às agências reguladoras, que a tutela dos cidadãos (usuários e/ou consumidores), seja reforçada pelos mecanismos de proteção e de participação democrática, para que eles possam influenciar na gestão dos serviços prestados pelas empresas reguladas, na gestão da própria atividade das agências reguladoras e nos compromissos e pautas que foram e que deverão ser adotados pelo Poder Público.
Esses mecanismos de participação democrática e o atendimento das demandas dos usuários e consumidores serão abordados no capítulo seguinte.
209 ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Manual de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2013, p.
171.
5 A PARTICIPAÇÃO DEMOCRÁTICA NA ATIVIDADE REGULATÓRIA E A