O Estado democrático de Direito, calcado em um sistema de direitos fundamentais e na garantia da legalidade da atividade administrativa estatal, só faz
226 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O futuro do Direito Administrativo no policentrismo de suas
fontes – O Direito Administrativo global e os rumos do ordenamento jurídico pós-moderno. In BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio;; FERRAZ, Sérgio;; ROCHA, Silvio Luis Ferreira da;; SAAD, Amauri feres. (Coords.). Direito Administrativo e Liberdade. Estudos em homenagem a Lúcia Valle de Figueiredo. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 241.
227 BONAVIDES, Paulo. Curso e Direito Constitucional. 28 ed., atual. São Paulo: Malheiros, 2013, p.
595.
228 GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. A situação jurídica do usuário dos serviços públicos In
OSÓRIO, Fábio Medina;; SOUTO, Marcos Juruena Villela (Org.). Direito Administrativo: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 309-342.
sentido se complementado com a legitimidade democrática, isto é, com a participação direta e indireta dos cidadãos sobre o processo de formação da vontade administrativa229 e, ainda, sobre o exercício das funções estatais.
A responsabilidade pública, atualmente, funciona como um elo entre o Estado e a sociedade, promovendo uma ponte entre ambos, que Pedro Antônio P. Costa Gonçalves identifica como uma responsabilidade “after privatization”, construída com base no tópico da garantia, que, segundo sua concepção, tem a função de promover a articulação entre o Estado e a sociedade.230
Vale dizer, ao Estado incumbe a tarefa de assegurar que o mercado se desenvolva para atender determinados objetivos e finalidades de interesse público previamente formulados.231 Nesse contexto, a gestão das empresas prestadoras de serviços (públicos ou privados stricto sensu) também deve se conformar para atender a essas finalidades pré-determinadas.
Ao Estado coube o fornecimento dos serviços essenciais como telecomunicações, energia, transportes, radiodifusão. Entretanto, por vontade política e administrativa preferiu não fornecê-los diretamente, mas por meio de concessão ou permissão a empresas privadas;; remanesce, no entanto, o seu dever de garantir esse fornecimento, garantindo também os direitos dos que os utilizam, bem como o dever de assegurar que esses serviços sejam prestados de modo adequado.
Como sustentamos no Capítulo 4, esse dever de garantia constitui uma função pública. E para tanto, a Administração Pública lança mão, atualmente, de um sistema regulatório estatal, desempenhado pelas agências reguladoras, em cujo processo de governança e gestão a participação popular é fundamental, porque constitui o componente de legitimação da atividade regulatória;; é a responsividade administrativa, como desdobramento da responsabilidade administrativa.
229 PINTO E NETTO, Luísa Cristina. In PINTO E NETTO, Luísa Cristina. BITENCOURT NETO,
Eurico. Direito Administrativo e direitos fundamentais: diálogos necessários. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 217.
230 GONÇALVES, Pedro Antônio P. Costa. Estado de Garantia e Mercado In PINTO E NETTO, Luísa
Cristina. BITENCOURT NETO, Eurico. Direito Administrativo e direitos fundamentais: diálogos necessários. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 252.
O Princípio da Responsabilidade pressupõe responder pela legalidade;; isto é, significa que o Estado ou seus agentes recebem competências e atribuições para agir, e a cada um desses “poderes-deveres” de agir, corresponde uma responsabilidade, inclusive a de não deixar de agir, quando a lei assim o exija. E esse poder-dever gera, por um lado o dever de prestar contas e por outro o de tomar contas.232
O Princípio da Responsividade pressupõe a legitimidade, ou seja, as decisões democráticas, baseadas na noção de soberania popular, devem levar em consideração as preferências de todos cidadãos. Nesse sentido, a responsividade encarrega-se de “conciliar a expressão da vontade popular, democraticamente recolhida, com a racionalidade pública.”233
A Teoria da Responsividade ou da accountability tem origem norte- americana e está diretamente ligada ao princípio da transparência, da informação, da moralidade e da responsabilidade do administrador de prestar as contas de sua gestão. Mas não se restringe à moralidade ou à probidade administrativa;; ela compreende também o dever de responder às demandas dos administrados.
No âmbito das agências reguladoras, a responsividade refere-se à participação dos cidadãos no processo regulatório, além de constituir uma obrigação para o ente regulador, qual seja, a de solucionar as questões que se colocam no âmbito de suas atribuições legais, de dar uma resposta às demandas dos usuários e consumidores, de assumir a responsabilidade de, ao menos, empreender meios para auxiliá-los e informá-los, e, principalmente, para dirimir dúvidas quanto à
232 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte
geral e parte especial. 16 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 89. O autor observa que “este princípio da responsabilidade, de natureza substantiva, gera um dever derivado para todos que recebem cometimentos de natureza pública, que é o de prestação de contas, o que pressupõe, por sua vez, o dever de tomar contas, que, por seu turno, está no núcleo do princípio da sindicabilidade” (grifo nosso). Ibidem.
233 Ibidem, p. 89. “[…] pode-se afirmar que nas democracias contemporâneas tem-se hoje a
responsividade como um dever jurídico autônomo dos agentes do Poder Público, sempre que disponham de competência para fazer escolhas discricionárias para atenderem (responderem) adequadamente às demandas da sociedade. Efetivamente a responsividade democratica é devida pelos agentes públicos desde os estamentos legislativos do Estado até os executivos, pois a partir da formulação da lei as manifestações já devem ser legítimas, embora seja nos meandros e nos graus da aplicação discricionária que se faz mais particularmente exigente o dever de legitimidade administrativa, o que representa um formidável desafio para o desenvolvimento coerente da responsividade, como um novo tipo de controle específico de legitimidade a ser aperfeiçoado, profundamente imbricado no controle da discricionariedade.” Ibidem.
qualidade e à adequação do serviço prestado pelas concessionárias ou pelas empresas privadas que desenvolvem atividades econômicas de relevância social, como é o caso da saúde suplementar. Ela se concretiza, ainda, na abertura de espaço para a coleta de informação ou reclamação do público em geral (cidadãos, usuários ou não, consumidores ou não), no fornecimento de informações e documentos necessários para o exercício da participação democrática e no desempenho de sua atividade fiscalizatória que pode ou não culminar com a imposição de sanção aos regulados.
Em ambos os sentidos (como dever de prestar contas e como resposta às demandas), a responsividade é igualmente uma exigência do direito fundamental à boa Administração Pública que, segundo Juarez Freitas, constitui um plexo de princípios, regras e direitos, ou seja, “o somatório de direitos subjetivos públicos”, em cujo conceito abrigam-se, como “standards mínimos”, os seguintes direitos: o direito à Administração Pública transparente;; o direito à Administração Pública dialógica (no sentido de garantir-se em sua plenitude o devido processo legal, o que implica em resguardar o direito à ampla defesa e ao contraditório);; o direito à Administração Pública imparcial (aquela que não discrimina negativamente e também “promove discriminações inversas ou positivas”, que reduzem as desigualdades injustas);; o direito à Administração Pública proba;; o direito à Administração Pública respeitadora da legalidade temperada, “ou seja”, sem a ‘absolutização’ irrefletida das regras”;; o direito à Administração Pública não apenas eficiente, mas “preventiva, precavida e eficaz”.234
O princípio da responsabilidade é complementado pelo princípio da responsividade e ambos se encontram entrelaçados a todos os princípios acima
234 FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à Boa Administração
Pública: a sindicabilidade aprofundada dos atos administrativos;; os vícios de arbitrariedade por excesso ou omissão;; a era da motivação administrativa;; a responsabilidade do Estado por ações e omissões. A releitura de institutos à luz do direito à boa administração;; os princípios da prevenção e da precaução;; o Estado-Administração, os objetivos fundamentais e o desenvolvimento humano;; a valorização das carreiras de Estado. 2 ed., São Paulo: Malheiros, 2009, p. 22-23. Celso Antônio Bandeira de Mello, calcado nas lições do italiano Guido Falzone, segundo o qual o princípio da “boa administração” é o dever de desenvolver a atividade administrativa “do modo mais congruente, mais oportuno e mais adequado aos fins a serem alcançados, graças às escolhas dos meios e da ocasião de utilizá-los concebíveis como os mais idôneos para tanto”,234 assinala esse caráter de “dever jurídico”, averbando que “nas hipóteses em que há discrição administrativa, ‘a norma só quer a solução eficiente’”. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 31 ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 125-126.
mencionados, vinculando a Administração Pública como um todo. Por conseguinte, cabe às agências reguladoras, como entes administrativos cujas atribuições são a de disciplinar, controlar, fiscalizar e sancionar, encarregados da garantia da adequada prestação do serviço e da proteção dos usuários e consumidores, a obediência a tais princípios e o dever jurídico de “fazer escolhas discricionárias para atenderem (responderem) adequadamente às demandas da sociedade”.235
5.3 Os instrumentos de participação democrática mais comuns no âmbito das