5.2 Le protocole d’adjonction
5.2.3 Structuration du dispositif
no Brasil, a distribuição de energia elétrica constitui um serviço público de compe- tência da União Federal. Nesse sentido, o art. 21 da Constituição Federal de 1988 dispõe que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, con- cessão ou permissão, serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os estados onde estão os po- tenciais hidroenergéticos.6
Atualmente, o País conta com um total de 63 distribuidoras de energia elé- trica,7 em sua grande maioria8 controlada pela iniciativa privada por força de con-
tratos de concessão irmados com a União Federal, em decorrência de processos licitatórios, conforme previsão do art. 175 da Constituição Federal e demais legisla- ções em vigor.9
5 Fonte: Eletrobras. Disponível em: <http://www.eletrobras.com/elb/data/Pages/LUMIS-
F4721174PTBRIE.htm>. Acesso em: jun. 2012.
6 Constituição Federal. Art. 21 Compete à União: “[...] XII — explorar, diretamente ou mediante
autorização, concessão ou permissão: [...] b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; [...].
7 “Atualmente, o Brasil tem 63 concessionárias do serviço público de distribuição de ener-
gia elétrica, além de um conjunto de permissionárias (cooperativas de eletrificação rural que passaram pelo processo de enquadramento como permissionária de serviço público de dis- tribuição de energia elétrica).” Informação disponível em: <http://www.aneel.gov.br/area.cfm? idArea=77>. Acesso em: jun. 2012.
8 Merece menção que algumas distribuidoras permanecem estatais, como a Companhia Ener-
gética de Minas Gerais (Cemig), a Companhia Paranaense de Energia (Copel), assim como as distribuidoras que integram o grupo Eletrobras —Eletrobras Distribuição Roraima, Eletrobras Distribuição Alagoas, Eletrobras Distribuição Piauí, Eletrobras Distribuição Rondônia, Eletro- bras Distribuição Acre, Eletrobras Distribuição Amazonas.
9 Constituição Federal. Art. 175: “Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou
sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I —o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II —os direitos dos usuários; III —política tarifária; IV —a obrigação de manter serviço adequa- do.” Sobre as concessões de serviços públicos ver, dentre outros, na doutrina pátria, ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2006; JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviços públicos. São Paulo: Dialética, 2003; MONTEIRO, Vera. Concessão. São Paulo: Malheiros, 2010; SOUZA, Marcos Juruena Villela. Di-
reito administrativo das concessões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004; ZANELLA DI PIETRO,
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Por meio dos contratos de concessão, a União Federal outorga aos agentes eco- nômicos o direito de explorar, por sua conta e risco e por prazo determinado, o serviço público de fornecimento de energia elétrica. A concessionária, por sua vez, é remu- nerada unicamente por meio da tarifa paga pelo usuário do serviço, cujos limites são estabelecidos no contrato de concessão decorrente de procedimento licitatório.ÅÆ
Paralelamente ao processo de desestatização, foram editadas leis setoriais para reforçar a função regulatória do Estado, com esteio nos arts. 174, caput, e 175 da Constituição Federal.Å Å Nesse sentido, em 26/12/1996, por meio da Lei no 9.427,
criou-se a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), entidade autárquica em regime especial com função regulatória sobre o setor elétrico.12
A regulação apresenta-se como uma função de Estado, pois tem previsão constitucional e legal, de modo que não pode deixar de ser observada por qualquer que seja o governo.13
10 O art. 2o, II, da Lei no 8.987/95 apresenta uma definição legal de concessão de serviço públi-
co: “II —concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder conce- dente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.”
11 Constituição Federal. Art. 174, caput: “Como agente normativo e regulador da atividade
econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e plane- jamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. [...]”. Art. 175: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. [...]”
12 Trabalhos detalhados sobre os mais diversos aspectos da regulação do setor elétrico, com
ênfase em uma perspectiva jurídica, estão compilados em LANDAU, Elena (Coord.). Regulação
jurídica do setor elétrico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, v. 1 (2006) e v. 2 (2011). Ver também
SANTIAGO JUNIOR, Fernando Antonio. A regulação do setor elétrico brasileiro. Belo Horizon- te: Fórum, 2010.
13 Sobre a regulação da atividade econômica em geral, e dos serviços públicos em especial,
ver, dentre outros na doutrina nacional: ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços
públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2006; ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2003; ARAGÃO,
Alexandre Santos de. O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006; BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006; BRUNA, Sérgio Varella. Agências reguladoras: poder normativo, consulta pública e re- visão judicial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003; GUERRA, Sérgio. Agências reguladoras: da organização administrativa piramidal à governança em rede. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
Controle judicial dos atos regulatórios. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004; JUSTEN FILHO,
Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002; MAR- QUES NETO, Floriano de Azevedo. Agências reguladoras independentes: fundamentos e seu regime jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2005; Regulação estatal e interesses públicos. São Paulo: Malheiros, 2002; MATTOS, Paulo Todescan Lessa. O novo Estado regulador no Brasil: eficiência e legitimidade. São Paulo: Singular, 2006; PECI, Alketa. Regulação no Brasil: desenho, governança, avaliação. São Paulo: Atlas, 2007; PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo.
Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005; SALGADO, Lucia Helena; SEROA
DA MOTTA, Ronaldo. Marcos regulatórios no Brasil: o que foi feito e o que falta fazer. Rio de Janeiro: IPEA, 2005; SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica. São Paulo: Malheiros, 2001; SCHAPIRO, Mario Gomes (Coord.). Direito econômico regulatório. São Paulo: Saraiva. Série GVLaw, 2010; SCHAPIRO, Mario Gomes (Coord.). Direito e economia na regula-
ção setorial. São Paulo: Saraiva. Série GVLaw, 2009; SOUZA, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; SOUZA, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo da economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003; SUNDFELD, Carlos Ari.
MapeaMento dos Conflitos de ConsuMo de energia elétriCa 98
A adoção de um arranjo institucional que privilegiasse a criação de entidades autônomas no âmbito do Poder Executivo,Ç È
para exercício das funções regulatórias —em especial, normatização, iscalização e sanção dos agentes econômicos que se desviassem das condutas legal ou contratualmente previstas—, tinha por inalidade propiciar a atração de investimentos privados de longo prazo, com segurança jurí- dica e estabilidade do marco regulatório.
De fato, a autonomia reforçada era necessária, dado que, no exercício da função de regulação dos serviços públicos, a agência reguladora medeia ao menos três gru- pos de interesse potencialmente conlitantes, um deles o próprio Estado, atuando na qualidade de poder concedente das concessões e permissões de serviços públicos.
Assim, o surgimento das agências reguladoras caracterizadas como autarquias em regime especial insere-se nesse contexto de criação de um ente que, por ter autonomia reforçada, mostra-se capaz de lidar, de maneira isenta, com as diferentes demandas desses três grupos. No caso do setor elétrico, a ANEEL tem, dentre outras, atribuição legal para normatizar o setor, iscalizar as empresas, sancioná-las em caso de desvio de conduta, além de poder solucionar conlitos entre agentes regulados.