Striving for justice

Razoável e proporcional têm, sem sombra de dúvidas, ligações históricas com a idéia de justiça, de eqüidade109. Falar de razoabilidade, de proporcionalidade, é, então, expressar uma idéia de raciocínio, de uma busca de meios para o alcance de determinado fim (justo), através de um labor intelectual, de forma que se tenha uma solução compatível com os valores da dignidade da pessoa humana, igualdade, liberdade, etc.

Todo texto se constitui de uma estrutura lingüística que envolve, fundamentalmente, o raciocínio. Atento à importância do elemento lógico na interpretação dos elementos componentes do Direito, procurou-se superar uma postura lógico-formal, matemática mesmo, de interpretação jurídica através de uma nova racionalidade que ficou conhecida como “lógica do razoável”.

A idéia de lógica do razoável é desenvolvida logo após a Segunda Grande Guerra Mundial em face do dogmatismo exacerbado do positivismo normativo, cuja lógica formal afastava qualquer idéia de valoração no campo da hermenêutica jurídica. A hermenêutica ganha, assim, um apoio filosófico em busca de uma forma adequada de interpretação.

Não se deixa de perceber, com isso, como ressalta Margarida Maria Lacombe Camargo, uma tensão entre os ideais de certeza e segurança, de um lado; e a proposta de interpretação e aplicação do Direito conforme a própria complexidade social – e com vistas à necessidade natural de ordem e estabilidade110 _{–, do outro.}

De fato, a lógica comumente utilizada no Direito, inclusive pelo positivismo jurídico-normativo, era a lógico-formal, ou lógica das inferências, não sendo instrumento eficaz no trato de problemas humanos. Era importante, pois, o desenvolvimento de uma lógica própria à análise de tais questões, uma lógica que

109

Cf. CRETON, Ricardo Aziz. Os Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade e sua Aplicação no Direito Tributário. Rio de Janeiro, Lumen Júris, 2001, p. 15.

110

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. 2 ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 167.

procurasse compreender e entender os fenômenos, antes de meramente explicar conexões de idéias, para melhor resolver problemas.

O razoável de Recaséns Siches não se contenta com o mero juízo de verdade ou falsidade sobre as regras jurídicas, devendo as mesmas serem analisadas sob outras perspectivas, isto é, sob juízos axiológicos (justiça, dignidade do ser humano, etc.)111. Trata-se de uma forma coerente de raciocínio que se embasa na idéia de interpretar para aplicar com justiça.

Dessa forma, vale repetir que as limitações de uma interpretação apegada tão-somente aos elementos internos da lei são evidentemente incompatíveis com a solução de problemas humanos (objeto do Direito). Sua utilização absoluta no Direito traz soluções destoantes da realidade social, não conseguindo, como conseqüência, a solução das controvérsias de forma adequada.

Sobre isso, Juan Fernández Carrasquilla avisa que transplantar as regras técnicas, elaboradas com base na experiência e nas ciências naturais, para o comportamento social, para o mundo normativo da moral ou, mesmo, para o Direito, culmina em “efeitismo” pragmático que “coisifica” o homem ao invés de encará-lo como pessoa112.

Constata-se, hoje, a falência de um modelo silogístico de interpretação que o Positivismo Jurídico não foi capaz de superar. Conforme Marcelo Campos Galuppo, “nenhum paradigma mostrou-se tão pouco adequado a um determinado ramo do conhecimento quanto o Positivismo em relação ao Direito”113.

Verifica-se, dessa forma, que o método lógico-formal não consegue, de maneira eficaz, estabelecer uma decisão compromissada com o valor da justiça, sobretudo porque nenhuma conclusão pode, em matéria jurídica, ser atingida apenas com um processo silogístico puro de raciocínio.

111

Cf., neste sentido, FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. São Paulo, Malheiros, 2000, p. 181. 112

CARRASQUILLA, Juan Fernández. Acerca de Los Principios del Derecho Penal: nociones generales, op. cit., p. 80.

113

GALLUPO, Marcelo Campos. A Epistemologia Jurídica entre o Positivismo e o Pós-Positivismo. In: BRANDÃO, Cláudio; ADEODATO, João Maurício (orgs.). Direito ao Extremo. Rio de Janeiro, Forense, 2005, p. 202.

Se essa nova visão pode indicar uma perda da idéia de segurança, antes se deve afirmar que a busca do critério de justiça é que a indica de fato ou, pelo menos, evidencia uma probabilidade maior em sua consecução. O apego irrestrito à letra da regra é que pode sim, nos casos concretos, trazer interpretações e soluções injustas por anacrônicas ou totalmente incompatíveis com as finalidades sociais. Tratando o Direito de condutas humanas, e sendo essas essencialmente complexas, é de se assum ir a insegurança a fim de controlá-la. Isso só pode ser feito, entende-se, através de uma interpretação razoável, proporcional, vinculada à prática e compatível com a natureza da conduta do homem.

O Direito vincula-se à hermenêutica de tal forma que só pos sui significado, ao menos de um ponto de vista dinâmico – sem excluir sua perspectiva estática114 –, quando devidamente concretizado através de sua compreensão e de sua aplicação. De fato, não se há de encontrar sentido ao Direito sem a sua aplicação, isto é, sem observância de seus elementos à realidade fática. Como diz Margarida Maria Lacombe:

No estudo em exame, é dada significativa ênfase à questão da concretização do direito. As obras humanas não existem na sua virtualidade; é-lhes intrínseca uma finalidade de caráter concreto. Possuem, portanto, um sentido que deve ser compreendido por quem delas venha a fazer uso.

Em tal processo de conjugar os componentes jurídicos, com toda a sua carga valorativa, à realidade fática, é imprescindível uma interpretação que conduza à necessidade de se compreender, de fato, a problemática dessa mesma realidade. Tal compreensão não se pode efetivar através de uma relação de causalidade absoluta, como, aliás, pretendiam os adeptos da vetusta hermenêutica de cunho lógico-formal, mas sim, através de uma argumentação que ocasione a abertura de várias possibilidades das quais se deve escolher a mais razoável, proporcional, compatível

114

As perspectivas estática e dinâmica são, em verdade, faces da mesma moeda, de tal forma que não se poderia falar em ordem jurídica se não houvesse a possibilidade de compreender e interpretar suas regras em direção de uma aplicação efetiva (Cf., neste sentido, SALDANHA, Nelson. Ordem e Hermenêutica: sobre as relações entre as formas de organização e o pensamento interpretativo, principalmente no direito. Rio de Janeiro, Renovar, 1992, p. 244).

com os sentimentos de justiça, de dignidade da pessoa humana, de igualdade e de liberdade.

Dessarte, verifica-se que a interpretação, e conseqüente concretização da norma, não se deve efetivar através de um mero processo lógico-dedutivo de incidência da norma ao caso concreto, mas, sobretudo, observando-se valores, o pluralismo inerente às questões humanas, a intersubjetividade e a experiência histórica. Compreende-se o Direito, antes de meramente explicá-lo numa relação de causa e efeito própria das ciências naturais.

Como visto, a idéia de adequação e necessidade de um determinado mecanismo à obtenção do fim maior do Direito, ou seja, a justiça no caso concreto é, sem dúvida, o cerne do princípio da proporcionalidade. De plano, fica evidente a relação desse tão importante princípio com a idéia de se aplicar uma racionalidade razoável na interpretação do Direito, sobretudo porque tal princípio procura sempre ultrapassar a letra fria da lei, incidindo sempre sobre questões como a legitimidade, nível de invasão na esfera de liberdade, ferimento à dignidade da pessoa humana. O princípio da proporcionalidade é fruto, aliás, de tal racionalidade. Há, por parte dele, também um compromisso com o equilíbrio entre segurança e justiça.

Dir-se-ia, inclusive, que é esse princípio a própria identificação do imperativo da ordem jurídica tendente a vedar, de maneira veemente, a interpretação e aplicação das regras jurídicas de forma meramente matemática, exigindo-se antes uma razoabilidade da interpretação e da aplicação a fim de se garantir uma maior probabilidade nessa incessante tentativa de se galgar justiça.

Sendo o princípio da proporcionalidade, dessa forma, um instrumento indispensável ao desenvolvimento do raciocínio razoável, limita, decerto, os efeitos das regras jurídicas. Contudo, sua carga valorativa impede o estabelecimento de uma essência imutável, uma vez que variável, realmente, no tempo e no espaço. Mas uma característica, entretanto, não se perde, o compromisso efetivo com a aplicação justa do Direito. Uma aplicação, diríamos, verdadeiramente prudente.

Em tal contexto, é interessante ressaltar-se, assim como o faz Raimundo Bezerra Falcão115, que dentre toda a gama de valores a serem observados como forma de se trazer uma coerência e justiça à interpretação e aplicação do Direito, está o valor da prudência, que, dentre outros sentidos, assume a adequaç ão da interpretação à natureza do problema. Sobre esse valor, tratar-se-á no próximo tópico.

3.3. A DERROCADA DE UMA PERSPECTIVA LÓGICO-FORMALISTA NA HERMENÊUTICA