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Pode-se afirmar que o avanço dos conhecimentos em torno da interpretação do direito se deu de forma pendular entre, de um lado, tendências que abordavam primordialmente a questão da busca da segurança e da exatidão dos processos de aplicação das normas jurídicas, e, de outro, perspectivas que privilegiavam somente a adequação da decisão jurídica às situações concretas analisadas.

As soluções unilaterais atingidas por tais perspectivas jamais se mostraram, em tese, satisfatórias. A ênfase exclusiva na consistência da decisão, ou seja, no sentido de que a concretização normativa deveria se dar à luz somente dos parâmetros formais que lhe fossem impostos pelo sistema jurídico, isolaria o direito da realidade da vida, conduzindo-o a uma inevitável perda de legitimidade democrática. Nessa linha de raciocínio, as normas jurídicas, ao se desconectarem das expectativas reais de justiça que lhes são depositadas, passariam a depender, como mecanismo que afiançaria a sua vigência, somente da força coercitiva do Estado. Daí para um contexto de violência pura, no qual o direito não seria considerado na resolução dos conflitos sociais, o salto seria curto, na medida em que a sociedade passaria a refugar sistematicamente as decisões normativas tomadas pelos órgãos oficiais. Do ponto de vista teórico, o

desfecho desse processo seria absolutamente paradoxal: as preocupações exclusivamente com a consistência das decisões, com o isolamento formal do ordenamento jurídico, inspiradas em razões apenas de segurança, poderiam desaguar num contexto de caos social e de severa imprevisibilidade das decisões estatais.

Por outro lado, as abordagens que buscam transformar os atos de aplicação do direito em análises focadas apenas nas situações concretas a serem solvidas, igualmente se mostram insuficientes. A ênfase apenas no caso ignora uma das mais importantes funções do direito, que é a de servir de estabilização de expectativas sociais acerca das condutas que devam ser consideradas como lícitas ou ilícitas. Desse modo, a abordagem do direito como algo quase inteiramente desvinculado dos textos legais e precedentes jurisprudenciais em vigor deslocaria o eixo da decisão jurídica para a complexidade social atual, dissolvendo-o na pluralidade de valores, crenças e formas de vida que estruturam a esfera pública. O direito passaria a vagar sem rumo no mar revolto dos interesses conflitantes, dos dissensos acerca do que se deve entender como uma „boa vida‟, uma „boa sociedade‟, uma „boa humanidade‟, uma norma correta. Na inexistência de parâmetros seletivos, que servissem de fio condutor dos processos de concretização das normas, o Poder Judiciário ver-se-ia inundado em meio às expectativas conflitantes advindas da esfera pública, sem que os seus pronunciamentos pudessem ser metodicamente criticados pelos cidadãos, à míngua de critérios minimamente objetivos para tanto. O arbítrio, num tal contexto, assomaria como resultado mais que previsível. A ênfase somente na justiça concreta, enfim, curiosamente, geraria um outro paradoxo: conduziria, ao contrário do intento inicial que a inspirava, à injustiça.

Nesse passo, perspectivas opostas, que enfatizavam somente a forma em detrimento dos fatos (v.g., KELSEN), ou somente os fatos em detrimento da forma (como LASSALE), não se prestaram satisfatoriamente a servir de instrumental teórico para o tratamento racional do direito. Os resultados que ambas proporcionaram, com efeito, testados ao longo da história, e representados pelo decisionismo e pelo arbítrio, as desqualificaram e as tornaram superadas.

A metódica estruturante, desenvolvida por Friedrich MÜLLER, serve eficazmente de ponto de partida para a compreensão da interpretação do direito como a denotação de um sentido normativo que seja, simultaneamente, consistente e justo. A

perspectiva concretizadora, com efeito, leva a sério os textos legais, a Constituição escrita, os precedentes jurisprudenciais, o papel desempenhado pela dogmática jurídica e pelos métodos tradicionais de interpretação. Mas com eles não se satisfaz, na medida em que embute no interior da própria norma jurídica concretizada a construção lingüística do caso que deverá ser decidido, bem como da situação que o circunda. A „realidade‟ concreta e a abstração das fontes jurídicas formais se fundem, num processo de diálogo recíproco que intenta revelar, argumentativamente, o conteúdo adequado para a decisão jurídica. A consistência do ordenamento e a justiça do caso – ambos integrados através da hermenêutica simultânea de textos e fatos –, assim, se efetiva e recebe tratamento racional na metódica estruturante concretizadora.

Mas mesmo do processo de concretização sobejam resíduos de irracionalidade que ainda podem ser equacionados. Se, por um lado, a perspectiva de MÜLLER, que integra argumentativamente forma e conteúdo, já afunila o espectro de arbítrio deixado à autoridade que decide – na medida em que sua decisão deve cumprir, simultaneamente, requisitos emergentes não só dos textos, e nem só dos fatos, mas de ambos –, por outro a sua metódica ainda se ressente da ausência de critérios discursivos para a „medição‟ dos resultados normativos atingidos. Com efeito, mesmo a perspectiva concretizadora pode revelar várias decisões possíveis. E essa pluralidade de resultados viáveis, já menor que em KELSEN, subsiste à margem de qualquer controle racional. Seria esse o ponto limite, a linha divisória, até onde a razão pode oferecer seus préstimos à questão da interpretação do direito? A resposta é negativa. É, com efeito, possível a fixação de parâmetros racionais, e adicionais, de avaliação crítica dos julgamentos, mesmo quando estes já hajam sido efetivados sob a perspectiva metódica da concretização.

Marcelo NEVES (2006), neste contexto, propõe o teste dos resultados da concretização a partir da noção de “estranheza” da interpretação atingida pelos órgãos oficiais encarregados da aplicação do direito. Para o autor, não haveria a possibilidade, na sociedade moderna, marcada pelo pluralismo de valores e visões de mundo, de se aperfeiçoar qualquer consenso em torno do conteúdo correto das normas jurídicas. Todavia, seria possível se falar num consenso formal, de fundo, acerca das “regras do jogo” que envolvem a comunicação jurídica, de modo que concretizações normativas efetivadas fora daquelas regras poderiam ser tachadas de erradas; ou, nas palavras de

NEVES, “estranhas”, sendo assim qualificadas aquelas que representassem resultados hermenêuticos que não pudessem ser considerados como erigidos a partir do texto legal ou constitucional, à luz das mencionadas “regras do jogo”. E a perspectiva deste teste de “estranheza” seria aquela da esfera pública, na qual pululariam as mais diversas interpretações legais e constitucionais; ou seja, os órgãos oficiais encarregados de impor o direito, em sua função seletiva das expectativas normativas emergentes da esfera pública aberta, somente poderiam adotar interpretações que, à luz das regras do jogo formais da comunicação jurídicas, pudessem ser generalizadas àquela mesma esfera pública, em casos futuros que invocassem a aplicação dos mesmos dispositivos interpretados.

O consenso sobre “regras do jogo” de que fala Marcelo NEVES, contudo, ainda é insuficiente, na medida em que comunidades concretas podem estar de acordo sobre parâmetros formais de comunicação jurídica ancorados em formas de vida parcialmente arcaicas, promotoras da exclusão e renitentes à efetivação prática da Constituição. A interpretação, assim, poderia ser considerada como não sendo “estranha”, sem satisfazer os requisitos de segurança e justiça acima ventilados, produzindo, destarte, resultados insatisfatórios, capazes de dissolver o direito na eticidade de comunidades concretas. A possibilidade de decisionismo e de relativismo material exacerbado, assim, remanesce latente.

Nessa linha de raciocínio, é a teoria do discurso de HABERMAS que se mostra mais apta a retratar a complexidade da interpretação e da imposição do direito nas sociedades atuais. Demonstra o autor, com efeito, que a tensão entre faticidade e validade é inerente à linguagem instrumentalizada ao entendimento – portanto, a qualquer forma de discurso fundado em pretensões de validade. Projetando essa premissa para o discurso jurídico, tem-se que, aqui, essa tensão se manifesta entre pretensões de justiça e de segurança, entre intentos de adequação a situações concretas e de consistência, entre legitimidade e coerção. Assim, em qualquer ação voltada ao entendimento mútuo acerca da correção normativa de questões de direito, essas pretensões se encontrarão presentes, e em permanente tensão.

Numa sociedade altamente complexa, entretanto, é evidente que consensos acerca do que seja justo, injusto, consistente, inconsistente, legítimo, ilegítimo, enfim,

correto ou incorreto, são impossíveis. Isso não afasta, contudo, a realidade, lingüisticamente constatável, de que pretensões de justiça e segurança existem no direito, e que a coesão social da satisfação racional delas depende.

A democracia reivindica que as decisões jurídicas possam ser abstratamente generalizadas a todos os interessados como o produto de uma vontade autonomamente construída. Somente aqueles conteúdos erigidos intersubjetivamente, no processo de concretização normativa, que possam ser argumentativamente estendidos a toda a esfera pública, à luz de pretensões de segurança e justiça, podem ser tidos como normativamente corretos. E, num contexto de amplo dissenso acerca de conteúdos e valores, como se pode julgar uma determinada decisão como sendo extensível a toda a sociedade aberta de intérpretes da Constituição, segundo as idealizações de justiça e consistência que imantam qualquer comunicação jurídica assestada ao entendimento? A resposta está nas condições pragmáticas para que o procedimento de formação do discurso jurídico possa ser considerado como apto a gerar decisões racionais, ou seja, generalizáveis. Somente o procedimento que garanta concreta e pragmaticamente a posição de interlocutores efetivos a todos os interessados, que assegure que todos os argumentos, pertinentes à situação ser decidida, venham à tona, pode ser tido como apto a servir de fio condutor para discursos jurídicos construídos sobre pretensões de justiça e de segurança85. Só os resultados alcançados a partir de um procedimento assim cinzelado podem, ao cabo, ser abstratamente considerados como acolhidos por toda a esfera pública, impedindo, destarte, que produtos hermenêuticos calcados em formas de vida autoritárias, que admitem como compatíveis com as “regras do jogo” processos conduzidos sob condições pragmáticas desfavoráveis à comunicação, possam ser reconduzidos à categoria de um direito autonomamente produzido pela sociedade.

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“Mas o que é certeza jurídica hoje? A certeza ou previsibilidade do conteúdo das decisões, como se o

Direito pudesse ser mecanicamente aplicado? Não. Deveríamos, então, renunciar à nossa pretensão cotidiana de certeza e de segurança em prol de um uso alternativo (ou nenhum uso!) do Direito? Também não.

Numa sociedade lingüisticamente estruturada, plural e sem a possibilidade de fundamentos absolutos, a única certeza pela qual podemos lutar é a de que os melhores argumentos, em uma situação de participação em simétrica paridade entre as partes que serão afetadas pelo provimento jurisdicional, sejam levados corretamente em consideração, ao longo do processo e no momento da decisão, por um juiz que demonstre a sua imparcialidade. Tal é, inclusive, a noção que considero a atual do princípio do

A partir do exposto ao longo do presente capítulo, extraem-se, assim, as conclusões sintéticas de que a interpretação do direito é incerta, mas não é arbitrária; de que direito não é só forma, nem só matéria, mas sim a conjugação discursiva e procedimental de ambos; de que os ideais de consistência pura, ou de justiça pura, desaguaram em fórmulas teóricas testadas e fracassadas; de que não se pode falar em direito sem se remeter a pretensões ideais de justiça e de segurança, mesmo quando o dia-a-dia nos impinja desigualdade, violência e incerteza; de que a concretização das normas é dinâmica e mutante, sendo falha como o homem que a produz, mas que não escapa ao crivo da crítica racional intersubjetiva, mesmo num contexto de amplo pluralismo social e axiológico; de que a noção de constitucionalismo, mesmo com toda a incerteza que envolve os sentidos concretos que a Constituição deva receber aqui e agora, permanece íntegra como a mais forte promessa de igualdade e liberdade que se legará às gerações vindouras.