La souveraineté juridique et la remise en cause de l’absolutisme

240. D’un point de vue du titulaire et donc sur le plan politique, les théories doctrinales apportent des risques de fragmentation de la souveraineté sans pour autant abolir la dimension absolue. D’un point de vue du contenu, et donc sur le plan juridique, la souveraineté est bien davantage menacée dans sa dimension absolue. En effet, les réflexions mettant en avant la souveraineté juridique et la possibilité théorique de concevoir la souveraineté comme une addition de compétences pouvant être réparties, conduisent naturellement à envisager une fragmentation de la souveraineté. Une conception de la souveraineté fondée uniquement en terme de compétences et de contenu, qui n’avait été qu’effleurée par Bodin pour être écartée, a des incidences majeures.

§ 1. La mise en cause de l’existence même du concept de souveraineté politique

241. Les auteurs qui mettent en cause la souveraineté politique, refusent d’accepter un mode d’organisation politique fondé sur l’existence d’un pouvoir absolu, qu’elle que soit l’autorité à laquelle il est confié. Duguit est l’un des auteurs qui combattra avec le plus d’intensité la théorie de la souveraineté et surtout, le pouvoir confié à l’Etat au nom de la Nation.

242. Duguit estime que la souveraineté n’est qu’un mythe, une fiction indémontrable, qui impose un pouvoir sans véritable légitimité et aboutit à un anéantissement de l’individu par l’Etat200.

Duguit analyse la souveraineté comme une propriété du souverain qui ne connaît pas de limites et en cela, soit la souveraineté n’est rien, soit elle est « le droit d’une volonté de ne se déterminer que par elle-même »201. Au contraire de la doctrine majoritaire202, Duguit envisage donc la souveraineté comme un droit subjectif impliquant la négation de l’Etat, et la négation du droit ; il existerait un droit objectif préexistant à l’Etat et qui doit gouverner l’exercice du pouvoir.

243. À sa suite, Scelle contestera la pertinence de la souveraineté absolue en considérant que la société est régie par une multitude d’individus, d’institutions et de facteurs qui ne peuvent qu’avoir une partie des compétences, à un moment donné. Aucune de ces entités ne dispose 200 Il considère que le concept de souveraineté nationale et la personnalité de l’Etat ne sont que des notions archaïques, résidus de la conception féodale et princière de l’Etat. Voir L. Duguit, l’Etat, le droit objectif et la loi positive, Dalloz 2003 (réédition), p. 326.

201 L. Duguit, traité de droit constitutionnel, édition de Bocard, 1911, T1, p. 405.

202 On peut citer ici M. Hauriou, ou A. Esmein qui considèrent que la souveraineté traduit une puissance publique au service de l’intérêt général.

du pouvoir suprême d’imposer sa volonté, et le pouvoir souverain ne constitue qu’une utopie qui ne peut être atteinte203.

244. Il existe chez ces auteurs une dimension sociale et internationaliste204 du pouvoir politique différente de la conception purement juridique de la souveraineté. Toutefois, ces analyses sont un nouveau pas dans la mise en cause de la souveraineté politique par la souveraineté juridique. Ce qui est contesté, c’est l’existence d’un titulaire légitime d’un pouvoir absolu qui n’existe pas. En effet, la tendance à définir la souveraineté comme un principe juridique suppose de mettre l’accent sur son contenu au détriment de son titulaire ; l’étape ultime étant de nier également tout contenu absolu à la souveraineté.

245. À l’évidence, contester la pertinence du concept, c’est mettre son utilité, et son caractère absolu en cause. Dans toutes ces théories de la négation de la souveraineté, il ressort clairement un dénominateur commun qui est l’assujettissement de l’Etat au droit, et la volonté de réduire le pouvoir de l’Etat à une compétence205. Ces théories constituent finalement l’élément déterminant qui ouvre la possibilité de concevoir, non pas la souveraineté comme un pouvoir politique, mais comme une capacité à exercer des compétences206.

§ 2. L’affirmation théorique d’une souveraineté compétence et l’émergence de la souveraineté juridique

246. Avec le retour de l’Etat au premier plan, une partie de la doctrine a progressivement mis en avant l’idée que la souveraineté désigne l’ensemble des pouvoirs dont dispose l’Etat, reprenant ainsi les prérogatives de souveraineté dégagées par Bodin207. Le terme de

203 Voir en ce sens B. Cubertafond, lasouveraineté en crise, RDP 1989, p. 1277.

204 Scelle considère par exemple que la souveraineté, si elle pouvait exister, n’aurait sa place qu’à l’échelle mondiale, et s’imposerait à tous les Etats.

205 On partage ici l’opinion de B. Cubertafond qui estime que dans les théories de Duguit et de Scelle, il y a clairement une volonté de réduire la souveraineté de l’Etat à une série de compétences. Voir B. Cubertafond, la souveraineté en crise, RDP 1989, pp. 1300 et 1301.

206 Elles peuvent parfois aller plus loin, jusqu’à la négation de toute souveraineté.

207 On notera ici que J. Bodin avait déjà envisagé la souveraineté comme une compétence de la compétence lorsqu’il a tenté de recenser les prérogatives de souveraineté telles que le droit de battre monnaie, de lever l’impôt ou de décider d’une guerre. Il a cependant considéré que toutes ses compétences pouvaient se retrouver sous l’idée de puissance de l’Etat. C’est cette approche qui est contestée par la souveraineté juridique. Voir la conclusion générale de M. David, la souveraineté et les limites juridiques du pouvoir monarchique en France du IXe au XVe siècle, Dalloz, 1954.

souveraineté ne désigne pas la qualité de la puissance étatique mais s’identifie en réalité au contenu positif de cette puissance208.

247. La distinction faite par les auteurs allemands entre souveraineté et puissance étatique a permis l’émergence de la conception juridique de la souveraineté. Ainsi, en séparant la souveraineté abstraite de la puissance de l’Etat, elle effectuait le premier pas vers l’idée qu’il est possible de séparer la qualité de la puissance souveraine, de son contenu209. La souveraineté, essentiellement politique, est alors transformée en un concept juridique qui traduit l’ensemble des compétences contenues dans la puissance d’Etat et qui renseigne sur les pouvoirs de l’Etat210. Ce sont d’ailleurs des auteurs allemands qui ont théorisé cette notion de souveraineté comprise comme compétence211.

248. La compétence est un pouvoir attribué à l’Etat qu’on peut définir par l’habilitation juridique en vertu de laquelle les organes de l’Etat sont autorisés à agir212. Et c’est le regroupement de l’ensemble de ces pouvoirs qui permet de définir la souveraineté, conçue comme une addition des compétences. Une fois établie comme pertinente l’idée de concevoir les pouvoirs de l’Etat comme des successions de compétences, il est aisé pour la doctrine d’entendre la souveraineté de l’Etat comme la compétence de sa compétence. La souveraineté de l’Etat entretient dès lors une relation avec le droit puisque c’est par le droit que l’Etat détermine sa compétence, et donc sa souveraineté.

249. Dans la théorie de Jellinek, la souveraineté s’analyse comme « la capacité exclusive de déterminer l’étendue de son propre ordre juridique »213. Elle constitue pour l’Etat un monopole de détermination de sa compétence, qui s’impose à toutes les autres instances. Ainsi, Carré de Malberg définira également la souveraineté comme « la faculté pour l’Etat d’étendre indéfiniment ses compétences »214.

208 Voir J. Laferrière, manuel de droit constitutionnel, Domat 1947, p. 347.

209 C’est l’idée d’une possible division de la souveraineté, ainsi que la volonté de fragmenter le concept qui permet l’émergence de la réflexion doctrinale sur la souveraineté juridique.

210 Sur le passage du concept de souveraineté politique au concept de souveraineté juridique, voir A. Hauriou, droit constitutionnel et institutions politiques, Montchrestien, 1970, p. 137.

211 La théorie de la Kompetenz-Kompetenz est d’abord conceptualisée par H. Böhlau, dès 1869 dans un ouvrage reprenant dans son intitulé cette appellation. Elle sera ensuite développée par G. Meyer et A. Hänel dans des ouvrages consacrés au même thème. Pour les références, voir A. Vahlas, souveraineté et droit de retrait au sein de l’Union européenne,RDP 2005, p. 1574 et 1575.

212 Selon une définition retenue par J. Chevalier, l’état de droit, RDP 1988, p. 318.

213 Jellinek, Allgemeine Staatslehre, p. 482, cité par O. Beaud, la souveraineté dans la contribution à la théorie générale de l’Etat de Carré de Malberg, RDP 1994, p. 1259.

250. Initialement, la souveraineté reste dans cette conception juridique, l’expression d’un pouvoir suprême mais elle acquiert un contenu concret, une forme de matérialité, plus propice à une remise en cause que la souveraineté abstraite. Ce sont les nouveaux horizons que la souveraineté juridique ouvre qui peuvent influencer la conception absolue de la souveraineté en France. La conception juridique de la souveraineté, conçue comme la compétence de sa compétence, apporte un questionnement doctrinal majeur sur la pertinence des critères de souveraineté tels que dégagés par Bodin. Il devient en effet envisageable de fragmenter la souveraineté.

§ 3. Les incidences de la souveraineté juridique : un potentiel sans précédent de fragmentation de la souveraineté

251. La théorie de la souveraineté juridique est beaucoup plus souple que celle de la souveraineté politique dans le sens où elle admet comme possible une divisibilité de la souveraineté215. Puisque la souveraineté est constituée de compétences, alors on peut les repartir entre diverses autorités au sein d’un Etat, mais aussi entre divers Etats ou organisations internationales. Le dogme fondateur de la souveraineté absolue, basé sur son indivisibilité s’écroule avec une conception juridique de la souveraineté, qui admet son partage ou son démembrement.

252. Avec cette conception théorique, qui écarte la notion de pouvoir indivisible au profit de la notion de compétence, la souveraineté peut être découpée selon une logique de blocs de compétences ou même selon des délégations ponctuelles de compétences. Elle suppose une répartition des pouvoirs par le droit, au sein d’une Constitution définissant les rôles de chacun216. La souveraineté juridique sert de point de départ au développement du constitutionnalisme.

253. En fondant le pouvoir sur des compétences et non plus sur la puissance du titulaire, la divisibilité de la souveraineté devient donc théoriquement possible, puisque les marques de souveraineté peuvent être réparties entre différents titulaires217. La souveraineté est divisible dans son contenu, au même titre qu’elle peut l’être quant à son titulaire mais cela n’est pas une obligation.

215 Voir en ce sens A. Hauriou expliquant le concept de souveraineté compétence. Droit constitutionnel et institutions politiques, Montchrestien, 1970, p. 137.

216 C’est en ce sens que la compétence est souvent définie par les auteurs, comme l’exercice d’un pouvoir juridique prévu ou encadré par une autre norme de droit positif.

254. Dans ce contexte, le caractère absolu de la souveraineté ne peut se maintenir que sous l’angle de la capacité d’un organe à maîtriser l’intégralité de sa compétence, et à la faire respecter. La souveraineté absolue pourrait donc néanmoins être considérée comme maintenue dans certains domaines dès lors que la compétence serait exercée sans concurrence, par des autorités différentes218. La souveraineté acquiert alors, au stade de cette réflexion, un nouveau sens ; le pouvoir souverain est celui qui maîtrise la compétence de la compétence dans son domaine défini par la Constitution.

255. Cependant, cette conception occulte volontairement le fait que la souveraineté, même juridique, suppose la maîtrise générale de la compétence de sa compétence, et que, dans ce cadre l’Etat joue un rôle essentiel219. C’est d’ailleurs en ce sens qu’admettre la divisibilité des marques de souveraineté, c’est naturellement mettre le caractère suprême en cause220, d’autant que l’imbrication croissante des Etats au cours du XXe siècle, ainsi que la volonté de soumettre l’Etat au droit et aux règles internationales, ont contribué à appuyer le questionnement sur la pertinence du concept absolu de la souveraineté.

256. De nombreux auteurs se sont engagés dans cette perspective en tentant de clarifier, grâce à la notion de compétence, le rapport entre la souveraineté de l’Etat, sa personnalité juridique et sa soumission au droit.

La notion de souveraineté juridique permet ainsi de poser la question de la soumission de l’Etat souverain au droit et sur cette base, la doctrine constitutionnaliste considère l’Etat comme un sujet de droit qui est dépendant à l’égard de la Nation souveraine. Or comment peut-on concilier le fait que l’Etat est une personne morale soumise au droit et qu’il est en même temps souverain.

257. A. Haquet estime que la conciliation de la personnalité morale de l’Etat, sujet de droit avec la souveraineté est impossible et que le débat doit être tranché ; soit l’Etat est une personne morale soumise au droit et il n’est donc pas souverain, soit il est souverain mais il

218 C’est la position que soutient Le Fur dans son ouvrage : état fédéral et confédération d’états, édition Panthéon Assas, 2000, pp. 484 et suiv. Chacun dans son cercle de compétences dispose de la puissance la plus élevée. Le souverain est donc l’organe qui maîtrise la compétence de sa compétence.

219 Si un Etat a la capacité d’étendre sa compétence comme il le souhaite, alors il est juridiquement souverain car les autres entités n’ont aucun pouvoir pour l’empêcher d’étendre cette compétence. Dans chaque cadre territorial déterminé, cette capacité à étendre sa compétence ne peut dépendre que d’un seul organe. Toute autre possibilité aboutirait à un conflit insoluble pour détenir la souveraineté.

S’il peut exister plusieurs organes capables de définir et délimiter les compétences, elles ne peuvent le faire que sur des échelons territoriaux distincts. Toutefois, dès lors que, sur un même territoire, plusieurs organes déterminent la compétence de la compétence, l’absolutisme est aboli.

220 En effet, on ne peut considérer d’un côté, que la souveraineté peut être confiée à différentes entités, et qu’elle revêt un caractère partagé, et de l’autre qu’elle garde son absolu. La suprématie est intrinsèquement liée à l’indivisibilité de la souveraineté.

est exempté de respecter le droit221. Il en déduit qu’il n’existe aucune solution pertinente à cette question mais pourtant, la notion de souveraineté juridique peut apporter une explication plausible à cette impasse.

L’Etat personne morale serait soumis au droit parce qu’il ne disposerait que de la souveraineté juridique, et que dès lors, il ne pourrait sortir des limites des compétences qu’il s’est lui-même fixé. La Nation, quant à elle serait politiquement souveraine, détachée de toute personnalité morale, en non soumise au droit.

Selon cette analyse, la Nation serait alors le réel titulaire de la souveraineté, maitrisant totalement son exercice par l’intermédiaire de l’Etat, personne morale.

258. Cette interprétation, qu’il apparaît opportun d’adopter, remettrait avant tout en cause l’absolutisme de la souveraineté de l’Etat sans porter atteinte à l’absolutisme de la souveraineté nationale. Si le pouvoir de l’Etat s’analyse en terme de compétences, cela signifie que sur le plan interne, il détermine les contraintes internationales qu’il souhaite accepter et que sur le plan international, il participe à l’élaboration et la mise en œuvre des règles communes. En ce sens, l’Etat est souverain juridiquement, il peut librement choisir d’exercer on non certaines compétences222. Sa souveraineté juridique suppose un ensemble de pouvoirs et d’obligations223 qui s’imposent de manière identique à tous les Etats224.

259. Cette interprétation, rendue possible par la souveraineté compétence, ouvre donc manifestement une brèche dans le caractère absolu de la souveraineté et déjà probablement un pas vers la distanciation du lien entre souveraineté de l’Etat et souveraineté nationale. Toutefois, cette souveraineté compétence est aussi un socle qui permet une réflexion accrue quant au lien entre la souveraineté et le droit international émergent, fin XIXe siècle et début XXe siècle.

260. Tout au long du XXe siècle, le caractère absolu de la souveraineté, en tant qu’elle signifie l’indépendance à l’égard des autres Etats, est malmené par le développement croissant du droit international. Or réduire la souveraineté au rang de compétence permet également de mieux comprendre comment l’Etat peut se soumettre au droit international, car cette

221 Voir A. Haquet, le concept de souveraineté en droit constitutionnel français, PUF, 2004, p 132.

222 En acceptant la souveraineté de l’Etat comme une compétence, il devient possible d’adhérer à l’ordre juridique international, l’indépendance s’exerçant alors dans les limites des compétences attribuées aux Etats. Ainsi, « l’Etat n’a au dessus de lui aucune autorité, si ce n’est celle du droit international », in Avis consultatif sur le régime douanier entre l’Allemagne et l’Autriche, 1931, CPJI, série A/B, n° 41, p. 57.

223 Pour un recensement des droits et obligations des Etats traduisant la souveraineté juridique, voir B. Cheng, la jurimétrie : sens et mesure de la souveraineté juridique et de la compétence nationale, JDI 1991, pp. 583 et suiv. 224 C’est ce qui permet d’affirmer en droit international l’égalité souveraine des Etats. Charte des Nations Unies, article 2, § 1.

conception permet d’accepter que le droit international « détermine les limites de la compétence de chacun »225.

261. Dans un contexte international, la notion de souveraineté développe également un nouveau sens, différent de la souveraineté dégagée par les droits internes. La souveraineté au sens international s’analyse comme « une compétence générale de production et d’exécution du droit international »226, elle est « le reflet nécessaire de sa puissance intérieure suprême »227.

La notion de souveraineté juridique succéderait donc à la forme politique de la souveraineté, et en se soumettant au droit, la souveraineté de l’Etat aurait changé de nature228. Le pouvoir de l’Etat serait donc une volonté, une capacité d’action qui s’intègre dans un cadre juridique déterminé. D’un côté, son pouvoir ne serait plus suprême car nécessairement encadré par des compromis multiples ; mais de l’autre, son pouvoir bénéficierait de garanties permettant de maintenir son caractère unique, qui ne connaît aucun équivalent229.

262. La souveraineté juridique est un facteur de remise en cause de la conception absolue de la souveraineté mais dans le même temps, la souveraineté juridique permet d’expliquer le fait que la souveraineté reste un concept central du droit international dans la mesure où elle définit l’Etat, et donc sa participation à l’ordre international230. Elle justifie de manière paradoxale la permanence du concept de souveraineté de l’Etat et sa possible limitation.

263. En revanche, la souveraineté juridique a laissé de côté la question de la souveraineté de la Nation, s’attardant non plus sur le titulaire comme les théoriciens de la souveraineté politique, mais sur l’entité qui l’exerce : l’Etat. La souveraineté compétence modifie la conception du pouvoir de l’Etat, sans véritablement impliquer une modification du pouvoir de la Nation. C’est l’apparition de l’Etat fédéral qui achève le mouvement de mise en cause de 225 Selon une définition du droit international proposée par M. Combacau, in Mélanges Burdeau, sur une définition restrictive du droit international, LGDJ, 1977, p. 1042.

226 Définition de L. Favoreu, droit constitutionnel, précis Dalloz, 6ème édition, p. 36.

227 Définition de la souveraineté internationale par Jellinek qui considère que la souveraineté internationale a essentiellement une portée négative et qu’elle nie la possibilité pour un Etat de dominer un autre Etat. Voir L. Le Fur citant Jellinek, in état fédéral et confédération d’états, édition Panthéon Assas, 2000, p. 444.

228 Voir en ce sens l’opinion doctrinale de B. Cheng, la jurimétrie : sens et mesure de la souveraineté juridique et de la compétence nationale, JDI 1991, p. 583.

229 On pense ici à la possibilité pour l’Etat de dénoncer un traité, au fait pour l’Etat de n’être engagé qu’avec son consentement, ou encore à la clause de réciprocité qui suppose que chaque droit d’un Etat correspond à une obligation pour un autre et réciproquement. Voir M. Virally, panorama de droit international contemporain, RCADI 1983, T 18-5, p. 77.

230 Voir en ce sens M.-J. Aglaé qui estime que la souveraineté « est bel et bien une donnée essentielle des