DEROULEMENT DU PROCES D'AMIENS 8-22 MARS 1905
B. Soutenir Alexandre Jacob
O Governo tem obrigação constitucional de fornecer, de acordo com as bases estabelecidas pelo Sistema Único de Saúde - de universalidade, igualdade de condições e não onerosidade - amparo médico integral e gratuito à sociedade.
Os Ministros de Estados possuem, de acordo com o artigo 87, inciso II, da Constituição Federal, competência para a edição de instruções, a exemplo de Portarias, que facilitem a execução de leis, decretos e regulamentos. É imprescindível a análise desse tipo de ato dentro do ordenamento jurídico, atentando-se especialmente quanto a sua validade e eficácia perante a norma constitucional e os direitos que a compõe. Agustini (2009) ensina ser de suma importância o entendimento da Teoria das Fontes do Direito para a compreensão das Portarias como instrumentos legais.
Kelsen (1999) entende que as Fontes possuem mais de um significado: de inovação jurídica em geral ou o de comando de norma superior a uma inferior – fazendo com
que as fontes sejam entendidas como alicerces de validade de um ordenamento, em que a norma fundamental figura como último grau de legitimidade.
No entanto, efetivamente, só costuma designar-se como “fonte” o fundamento de validade jurídico-positivo de uma norma jurídica, quer dizer, a norma jurídica positiva do escalão superior que regula a sua produção. Neste sentido, a Constituição é a fonte das normas gerais produzidas por via legislativa ou consuetudinária; e uma norma geral é a fonte da decisão judicial que a aplica e que é representada por uma norma individual. Mas a decisão judicial também pode ser considerada como fonte dos deveres ou direitos das partes litigantes por ela estatuídos, ou da atribuição de competência ao órgão que tem de executar esta decisão. Num sentido jurídico- positivo, fonte do Direito só pode ser o Direito (KELSEN, 1999, p. 163).
Miguel Reale (2004) utilizando o termo Fontes do Direito para todos os processos relativos à produção da regra jurídica, tanto do aspecto sociológico quanto do formal (leis, decretos e jurisprudência), e estabelece a seguinte definição:
Por “fonte do direito” designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa. O direito resulta de um complexo de fatores que a Filosofia e a Sociologia estudam, mas se manifesta como ordenação vigente e eficaz, através de certas formas, diríamos mesmo de certas fôrmas, ou
estruturas normativas, que são o processo legislativo, os usos e costumes jurídicos,
a atividade jurisdicional e o ato negocial (REALE, 2004, p. 140).
O doutrinador (2004) explica que toda fonte de direito - obrigatória, vigente e eficaz - decorre de uma estrutura normativa de domínio, onde um centro de poder opta, dadas as circunstâncias de fatos e valores, por uma certa solução: a norma; isso acaba por excluir a doutrina como fonte, pois esta, apesar de elaborada por um grande estudioso da área, não emana de uma estrutura de poder .
Dentro desse contexto, Reale (2004) conclui que são quatro as fontes de direito, cada uma proveniente de uma forma de poder: do Poder Legislativo deriva o processo legislativo; do Poder Judiciário, a jurisdição; do Poder Social, os usos e costumes; e do Poder Negocial, ou da autonomia da vontade, exsurge a Fonte Negocial.
Chama atenção a diferença entre as duas formas de ordenamentos jurídicos, os de tradição romanísticas (civil law) e o de tradição anglo-americana - common law. Aquela se refere aos Estados latinos, como o Brasil, e aos germânicos, e se caracteriza por conferir grande importância ao processo legislativo, aferindo às outras fontes menor grau de importância dentro do ordenamento; a common law, por sua vez, atribui importância máxima aos costumes e à jurisdição, em que o direito se consolida por séries de decisões judiciais (REALE, 2004).
Agustini (2009), com base nas teorias de Kelsen (1998) e Diniz (2000), trata da divisão das normas legais em primárias (lei constitucional, lei complementar, lei ordinária, lei delegada, medida provisória, decreto legislativo) e secundárias (classificação chamada de Decretos por Kelsen, por serem editadas por autoridade administrativa, a exemplo de decretos regulamentares, instruções ministeriais, ordens de serviços, ou portarias), que possuem como fonte autorizativa primordial a Constituição.
Além disso, há que falar da teoria da estrutura escalonada da ordem jurídica de Kelsen (1999), a qual divide o ordenamento de forma hierarquizada, e que a Constituição figura como lei máxima:
O escalão imediatamente seguinte ao da Constituição é constituído pelas normas gerais criadas pela legislação ou pelo costume. As Constituições dos Estados modernos instituem sempre especiais órgãos legislativos que são competentes para a produção das normas gerais a aplicar pelos tribunais e autoridades administrativas, por forma tal que, ao escalão da produção constitucional, se segue o escalão legislativo e, a este, o escalão do processo judicial e administrativo. No entanto, esta organização em três escalões não é inevitável. É possível que a Constituição não institua qualquer órgão legiferante especial, por forma a que os tribunais e autoridades administrativas sejam considerados pela Constituição imediatamente competentes para criarem eles próprios as normas que considerem adequadas ou justas para aplicar nos casos concretos (KELSEN, 2009, p. 157).
Podemos depreender que as Portarias se situam em posição hierarquicamente inferior às leis complementares, às leis ordinárias, às medidas provisórias e aos decretos legislativos, além da norma constitucional, que é superior a todas as demais.
Tais documentos legais não podem, portanto, desrespeitar o conteúdo das normas que lhes são hierarquicamente superiores. Neste sentido, há dois aspectos trabalhados por Agustini (2009) que cabem ser trazidos à baila: o primeiro surge do princípio da legalidade e a possibilidade em se realizar portarias que venham a delimitar o acesso à saúde; o segundo, por sua vez, diz respeito à desobrigação de o Poder Legislativo vir a analisar todas as inovações técnicas de maneira célere, podendo ser locupletado por meios como as Portarias Ministeriais. Neste sentido, acentua o professor:
No momento atual, o princípio da legalidade, no sentido clássico de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei permite, tem sofrido críticas, sob alegação de que impede ou dificulta um gerenciamento efetivo da Administração Pública. A implantação, no Brasil, da forma norte-americana de Agências Reguladoras, a partir da década de 90, tem fortalecido a concepção de afastamento da estrita legalidade e a ampliação da possibilidade discricionária, principalmente sob a argumentação da necessidade do conhecimento e da técnica.A lei, no sentido formal, não representa mais a manifestação da sociedade e deixou de ser a garantia do exercício de direitos e obrigações. Não há mais necessidade que atos inovadores
do direito e reguladores do poder passem pelo Parlamento (AGUSTINI, 2009, p. 114).
A concessão de substâncias farmacológicas por parte da Administração Pública tem sido regulada pela recente Lei n.º 12.401, de 28 de abril de 2011, com vigência desde 26 de outubro de 2011, e por Portarias do Ministério da Saúde, como as que tratam da Política Nacional de Medicamentos ou mesmo os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas.
Deve-se realizar prévia introdução ao panorama do tema: além da Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME), onde o Estado deve provê-los às enfermidades mais comuns, há também as listas de Excepcionais, destinadas às doenças com rara incidência e com tratamentos extremamente onerosos. Há também aqueles que sofrem de moléstias que nem sequer se encontram nas relações colacionadas pelo governo. Em todos esses casos – substâncias essenciais, excepcionais e não incluídos em listas – a administração pública muitas vezes falha no provimento, obrigando o acionamento do Poder Judiciário.
Apreciar os pedidos judiciais de remédios acaba por questionar os limites da norma constitucional, pois esta não define especificamente quais casos serão ou não apreciados pelo Poder Público. O governo deve prestar indistinto tratamento a toda a sociedade, desde simples casos até medidas experimentais ou de eficácia não atestada? A Administração Pública só deve auxiliar aos hipossuficientes, ou até mesmo aqueles que poderiam, por seus próprios meios, prover seu tratamento?
Embora exista a regulação da prestação por meio da lei (como a Lei n.º 12.401/11, que altera a Lei n.º 8.080/90) ou normas legais secundárias - para Kelsen (1999), ou de escalão inferior, para Reale (2004) –, a exemplo das Portarias, o Poder Judiciário vem utilizando unicamente o artigo 196 da Constituição Federal, além de critérios estabelecidos jurisprudencialmente, para a dispensação de fármacos.
Esse cenário de controvérsias entre a Administração Pública e o Poder Judiciário, com diferentes formas de se abordar a concessão de tópicos, repercute de maneira séria na sociedade, que é diretamente afetada com as divergências entre os entes federativos.
A dispensação judicial de medicamentos, abordada nos capítulos subsequentes, carece de regulação e postura firmes, fatores que se corrigidos viriam a melhorar a saúde nacional por completo. A delimitação do Direito à Saúde e a concepção de integralidade do atendimento salutar vêm sendo constantemente abordadas pela doutrina, jurisprudência e pela legislação – o que será abordado no próximo capítulo.