Portrait de groupe

De início cumpre observar que nos países democráticos, as constituições mais recentes, inseriram em seus textos preceitos de proteção ao trabalho e ao trabalhador. A Constituição do Brasil de 1988 dispôs no capítulo “Dos Direitos Sociais” regras e princípios17 que explícitos ou decorrentes implicitamente da Carta, aplicam-se aos trabalhadores em geral, irradiando-se para todo o sistema (SÜSSEKIND, 2010, p. 94). No que concerne ao tratamento isonômico dos trabalhadores em geral, os dispositivos capitais estão sob o agasalho do artigo 7º da CRFB que dispõe os seguintes direito e garantias que são assegurados, frise-se, a todos os trabalhadores:

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

Ressalte-se a lição de Arnaldo Süssekind o qual observa que outros “princípios, contudo, podem ser deduzidos do conjunto de normas adotadas pela Constituição a respeito dos direitos individuais e coletivos do trabalho e, bem assim, da CLT e de algumas leis trabalhistas complementares” (2010, p. 116). Lembra o autor, ainda, que o tratamento isonômico dos trabalhadores em geral é já fruto da irradiação sistêmica do princípio da igualdade fincado no inciso I, do artigo 5º, da CRFB. Igualdade cujo nascedouro mais significativo é encontrado da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, fruto da Revolução Francesa (2010, p. 445).

No que concerne aos servidores públicos, entende-se que o direito ao tratamento salarial isonômico, em razão do exercício de iguais funções, estaria garantido pela regra do inciso XXX do artigo 7º da Constituição que proíbe diferença de salários. Isso porque aos servidores públicos, em sentido amplo (servidor e empregado públicos: SILVA. 01.2010, p.

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Lembrando que se tomou o termo “princípio” após a discussão sobre sua efetividade. Ou seja, com o sentido de mandamento nuclear que se irradia por todo o sistema e sobre as diferentes normas, não podendo, validamente, ser contrariado.

439), a Carta deferiu no parágrafo 3º do artigo 39 “além das disposições especiais, que lhes concernem” o direito previsto no o inciso XXX (SÜSSEKIND, 2010, p.180).

Em suma, ninguém duvida, e também não é difícil compreender e concluir que, modernamente, é inadmissível que seja despendido tratamento remuneratório, ou qualquer outra questão, que coloque trabalhadores em igual situação fática um em vantagem ao outro.

Contudo, quando a questão volta-se especificamente ao trabalhador ocupante de cargo público (servidor público em sentido estrito), surgem dificuldades de ordem constitucional e legal para que possa ser dado igual tratamento remuneratório a dois ocupantes de cargo que, a despeito de estarem exercendo as mesmas funções, ocupam cargos diferentes, ainda que da mesma carreira.

No regime celetista, em consequência do desenvolvimento do arcabouço normativo que protege o trabalhador na iniciativa privada, atualmente, não se discute mais o direito a receber remuneração igual18_{, mas, apenas se as funções são (i) idênticas, realizando} (ii) trabalho de igual valor ao (iii) mesmo empregador, na (iv) mesma localidade e cuja (v) diferença de tempo de serviço não seja superior a dois anos na função19_{. O desvio de função} resta mais evidente, ou melhor, será mais facilmente caracterizado ainda, quando houver quadro de pessoal organizado, mas claro, mesmo que inexista tal quadro, desde que a atividade seja exercida de modo permanente e habitual o empregado deverá receber remuneração idêntica a quem exerça labor igual (SÜSSEKIND, 2010, p. 448-449).

O desvio de função caracteriza-se, sobretudo, quando há quadro de pessoal organizado em carreira; mas pode ocorrer mesmo quando não exista o quadro. Não se trata, porém, na hipótese, de equiparação salarial, pois o desvio de função, desde que não seja episódico ou eventual, cria o direito a diferenças salariais, ainda que não haja paradigma no mesmo estabelecimento (SÜSSEKIND, 2010, p.449). Disso conclui-se, sem medo de errar, que sempre que um empregado, contratado na iniciativa privada, estiver exercendo função idêntica a de outro empregado terá direito a perceber remuneração igual (desde que preenchidas as cinco condições antes mencionadas).

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Vide dispositivos constantes da CLT: Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.(Redação dada pela Lei nº 1.723, de 8.11.1952) § 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.(Redação dada pela Lei nº 1.723, de 8.11.1952) § 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento.(Redação dada pela Lei nº 1.723, de 8.11.1952).

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Destarte, as situações fáticas sobrepõem-se às contratuais. Por exemplo, na hipótese de dois empregados serem contratados para o cargo de motorista, um para conduzir uma carreta de transporte de carga e o outro para dirigir um veículo pequeno, de passeio, não há que se falar em direito a receber a mesma remuneração, pois, embora possam figurar, no contrato e na Carteira de Trabalho e Previdência Social, registrados com a mesma denominação para o cargo (motorista), as funções e as responsabilidades são diversas e, por via de consequência a remuneração também o será. Por outro lado, caso um tenha sido contratado para o cargo de motorista de caminhão e o outro para o de auxiliar, mas na realidade os dois estiverem exercendo a função de motorista de caminhão ambos deverão receber o mesmo salário (SAAD, 2011, p. 629).

Se nos contratos de emprego regidos pela legislação trabalhista é mais pacífica a possibilidade de reconhecer o desvio de função e o consequente direito às diferenças salariais decorrentes, no âmbito do Direito Administrativo, em que as relações não são contratuais, mas estatutárias (MELLO, 2001.2009, p. 253), como acima rapidamente mencionado, a situação anda mais tormentosa.

Na Administração Pública os cargos distribuem-se em classes e carreiras e, excepcionalmente criam-se cargos isolados. Na clássica explicação dada pela doutrina de Hely Lopes Meirelles, constata-se que o sistema de “cargos”, na Administração Pública, compõe-se de:

Classe – É o agrupamento de cargos da mesma profissão, e com idênticas

atribuições, responsabilidades e vencimentos. As classes constituem os degraus de acesso à carreira.

Carreira – é o agrupamento de classes da mesma profissão ou atividade,

escalonadas segundo a hierarquia do serviço, para acesso privativo dos titulares dos cargos que integram, mediante provimento originário. O conjunto de carreiras e de cargos isolados constitui o quadro permanente do serviço dos diversos Poderes e órgãos da Administração Pública. As carreiras iniciam-se e terminam nos respectivos quadros.

Quadro – É o conjunto de carreiras, cargos isolados e funções gratificadas de um

mesmo serviço, órgão ou Poder. O quadro pode ser permanente ou provisório, mas sempre estanque, não admitindo promoções ou acesso de um para o outro.

Cargo de carreira – É o que se escalona em classes, para acesso privativo de seus

titulares, até o da mais alta hierarquia profissional.

Cargo isolado – É o que não se escalona em classes, por ser o único de sua

categoria. Os cargos isolados constituem exceção no funcionalismo, porque a hierarquia administrativa exige escalonamento das funções para aprimoramento do serviço e estímulo aos servidores, através da promoção vertical. Não é o arbítrio do legislador que deve predominar na criação de cargos isolados, mas sim a natureza da função e as exigências do serviço (2010, p. 445-446).

Assim sendo, pode-se afirmar, que no serviço público seria objetiva a aferição do desvio de função. Isso tendo em vista que as funções, como não poderiam deixar de ser à luz do princípio da legalidade, que cada servidor deverá exercer estão previstas na organização do plano de cargos e salários e na lei que criou o cargo. Assim, seria suficiente verificar qual, ou quais, atribuições foram cominadas a determinado cargo; conferir se o ocupante dele está realizando suas funções dentro daquelas previstas e caso não esteja, verificar a qual cargo efetivamente competem as atribuições desenvolvidas.

Todavia, decorrente do comando constitucional que diz: “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público” (art. 37, II); e em virtude da falta de norma definidora da situação em estudo, tem havido decisões no sentido de não reconhecer o direito aos efeitos decorrentes do desvio, ou seja, a percepção das diferenças remuneratórias. Contudo, parece que decisão neste sentido também não presta a devida homenagem à Carta Constitucional, posto que a Administração obteve um serviço de mais valia por um gasto menor do que aquele que arcaria, caso houvesse criado o cargo necessário e investido nele o servidor correto.