Definiu-se antinomia, com apoio na lição de Bobbio, como aquela hipótese na qual são colocadas em existência duas normas, das quais uma obriga e a outra proíbe, ou uma obriga e a outra permite, ou, ainda, uma proíbe e outra permite a mesma conduta444. Contudo,
essa definição não está completa. Para que possa restar caracterizada uma antinomia, são necessárias duas condições, as quais, mesmo sendo óbvias, precisam ser explicitadas.
441 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Tradução Maria Celeste C. J. Santos; revisão
técnica Claudio de Cicco; apresentação Tercio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, p. 85.
442 Idem, ibidem, p. 86.
443 Se o leitor quiser fazer uma incursão sobre a lei como fonte do direito a partir da perspectiva dos Direitos
Socialistas, apesar de este não ser o foco desta pesquisa, vale a pena tomar contato com a obra de René David. Nesse sentido, consulte-se DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 4. ed. Tradução Hermínio A Carvalho. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 253-255.
A primeira pode ser resumida do seguinte modo: as duas normas jurídicas devem pertencer ao mesmo ordenamento445. O problema de uma antinomia entre duas normas
pertencentes a diferentes ordenamentos surge quando eles não são independentes entre si, mas se encontram em um relacionamento qualquer que pode ser de coordenação ou de subordinação. Sobre esse problema específico, Bobbio discorre no último capítulo de sua Teoria do Ordenamento Jurídico446, o qual é dedicado aos relacionamentos entre ordenamentos. Não nos
deteremos sobre o tema, por entendermos que ele já escapa ao propósito desta tese e, também, deste segundo capítulo, razão pela qual remetemos, nesta passagem, o leitor à obra do professor italiano.
No momento, basta fazer alusão à tradicional discussão acerca da compatibilidade das normas de um ordenamento positivo com as do Direito Natural. Um problema real de antinomias entre Direito Positivo e Direito Natural (ou seja, entre dois ordenamentos distintos) subsiste desde que se considere o Direito positivo como ordenamento subordinado ao Direito Natural. Nessa hipótese, o intérprete será obrigado a eliminar não apenas as antinomias no interior do ordenamento positivo, mas também as subsistentes entre ordenamento positivo e ordenamento natural447.
Falou-se, até agora, convém lembrar, do ordenamento jurídico como sistema. Mas nada impede, segundo Bobbio, que o sistema decorra da relação entre alguns ordenamentos dentro de um ordenamento mais geral. A mesma passagem da norma inferior à norma superior, que aqui foi constatada no interior de um ordenamento simples, pode vir a se dar de um ordenamento inferior a um ordenamento superior, até que se alcance um ordenamento supremo que os abarca a todos (ao Direito Natural foi atribuída, geralmente, a função dessa coordenação universal de todo o Direito)448.
A segunda condição para que haja uma antinomia é: as duas normas envolvidas devem ter o mesmo âmbito de validade. Pode-se falar em quatro âmbitos de validade de uma norma: o temporal, o espacial, o pessoal e o material. Não caracteriza antinomia duas normas que não coincidem no que toca a: a) validade temporal: “é proibido fumar das cinco às sete” não é incompatível com: “é permitido fumar das sete às nove”; b) validade espacial: “é proibido
445 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Tradução Maria Celeste C. J. Santos; revisão
técnica Claudio de Cicco; apresentação Tercio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, p. 87.
446 BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. 2. ed. rev. Tradução Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno
Sudatti; apresentação Alaôr Caffé. Bauru: Edipro, 2003, p. 161-184.
447 BOBBIO. Op. cit., p. 87. 448 BOBBIO. Op. cit., p. 87.
fumar na sala de teatro” não é contraditório com a norma que prescreve que “é permitido fumar na sala de espera”; c) validade pessoal: “é proibido, aos menores de dezoito anos, fumar” não é incompatível com “é permitido aos adultos fumar”; d) validade material: a norma que prescreve “que é proibido fumar charutos” não entra em conflito com a norma que prescreve é “permitido fumar cigarros”449.
Apresentadas essas especificações, é possível definir novamente a antinomia jurídica como aquela situação que ocorre entre duas normas incompatíveis, que fazem parte de um mesmo ordenamento e que integram um mesmo âmbito de validade. As antinomias, deste modo definidas, podem ser, por sua vez, distinguidas em três tipos diferentes, de acordo com a maior ou menor extensão do contraste entre as duas normas450.
A primeira categoria de antinomia é aquela que se tem quando as duas normas incompatíveis têm igual âmbito de validade. Nesse caso, a antinomia pode ser denominada, caso se adote a terminologia de Alf Ross451, que destacou esse tipo de antinomia, como total-
total452. Em nenhum caso uma das duas normas pode ser aplicada sem entrar em atrito com a
outra. Retorne-se ao exemplo mencionado acima: “é proibido, aos adultos, fumar das cinco às sete na sala de cinema” é incompatível com “é permitido aos adultos fumar das cinco às sete na sala de cinema”. Entre os exemplos mencionados anteriormente, um caso de antinomia total- total é a oposição entre a proibição da greve e a permissão da greve453.
Um segundo tipo de antinomia se dá se as duas normas incompatíveis têm âmbito de validade em parte igual e em parte diferente. A antinomia subsiste somente para a parte comum e pode ser denominada como parcial-parcial. Nesse caso, cada uma das normas tem um campo de aplicação em conflito com a outra, e um campo de aplicação no qual o conflito não existe. Observe-se o seguinte exemplo: “é proibido, aos adultos, fumar cachimbo e charuto das cinco às sete na sala de cinema” e “é permitido, aos adultos, fumar charuto e cigarro das cinco às sete na sala de cinema”454.
449 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Tradução Maria Celeste C. J. Santos; revisão
técnica Claudio de Cicco; apresentação Tercio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, p. 87- 88.
450 Idem, ibidem, p. 88.
451 ROSS, Alf. Direito e Justiça. Tradução Edson Bini; revisão técnica Alysson Leandro Mascaro. Bauru: Edipro,
2003, p. 129-130.
452 BOBBIO. Op. cit., p. 88. 453 BOBBIO. Op. cit., p. 88-89. 454 BOBBIO. Op. cit., p. 89.
Uma terceira espécie de antinomia é aquela que ocorre se, de duas normas incompatíveis, uma tem um âmbito de validade igual ao da outra, porém mais restrito, ou, em outras palavras, se o seu âmbito de validade é, na íntegra, igual a uma parte do da outra. Nesse caso, a antinomia é total por parte da primeira norma com respeito à segunda, mas somente parcial por parte da segunda no que toca à primeira. Logo, ela pode ser denominada como total- parcial. E as coisas são assim porque a primeira norma não pode ser em nenhum caso aplicada sem entrar em conflito com a segunda, ao passo que a segunda tem um raio de aplicação que não entra em conflito com a primeira. Exemplo, “é proibido, aos adultos, fumar das cinco às sete na sala de cinema” e “é permitido, aos adultos, fumar, das cinco às sete, na sala de cinema, somente cigarros”455.
Relacionado ao sentido aqui apresentado de antinomia como situação produzida pelo conflito entre duas normas incompatíveis456, diz-se, na linguagem jurídica, sobre
antinomias jurídicas, fazendo-se referência a outras situações. Aqui, por razão de conveniência, limitar-nos-emos a listar outros significados para palavra antinomia, advertindo, porém, que o problema clássico das antinomias jurídicas é aquele em torno do qual se explanou até agora457.
Com o escopo de distinguir estes outros sentidos atribuídos à palavra antinomia, se irá denomina-las aqui como antinomias impróprias458. Emprega-se o termo “antinomia” no
Direito para se fazer alusão ao fato de que um ordenamento jurídico pode ser inspirado em valores contrapostos (em ideologias459 contraditórias). Consideram-se, por exemplo, o valor da
liberdade e o da segurança como valores antinômicos, porque acredita-se que a garantia da liberdade provoca danos, frequentemente, à segurança, e a garantia da segurança, por sua vez, tende a restringir a liberdade. Em consequência, um ordenamento inspirado em ambos os valores se diz que repousa sobre princípios antinômicos. Numa situação como essa, é possível falar em antinomias de princípios. De acordo com Bobbio460, as antinomias de princípio não
são antinomias jurídicas propriamente ditas, mas podem acabar resultando em normas
455 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Tradução Maria Celeste C. J. Santos; revisão
técnica Claudio de Cicco; apresentação Tercio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, p. 89.
456 KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Tradução José Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris, 1986, p.
263-271.
457 BOBBIO. Op. cit., p. 89-90.
458 A lista que aqui será apresentada foi extraída da obra de Karl Engisch. ENGISCH, Karl. Introdução ao
pensamento jurídico. 6. ed. Tradução J. Baptista Machado. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1988, p. 275- 342.
459 Sobre a ideologia na doutrina de Santi Romano, consulte-se BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos
estudos de teoria do direito. Tradução Daniela Beccaccia Vesiani. Barueri: Manole, 2007, p. 159-180.
incompatíveis. É lícito supor que uma fonte de normas incompatíveis possa ser o fato de o ordenamento encontrar-se minado por antinomias de princípio.
Outro significado de antinomia é a chamada antinomia de avaliação461, a qual
se verifica no caso em que uma norma pune um delito menor com uma pena mais grave do que a infligida a um delito maior. É evidente que nesse caso não existe uma antinomia em sentido próprio, porque as duas normas, a que pune o delito mais grave com penalidade menor e a que pune o delito menos grave com penalidade maior, são perfeitamente compatíveis. Não se deve falar de antinomia nesse caso, mas de injustiça. O que antinomia e injustiça têm em comum é que ambas dão lugar a uma situação que pede uma correção. Contudo, a razão pela qual se corrige a antinomia é diferente daquela pela qual se corrige a injustiça. A antinomia produz incerteza, a injustiça produz desigualdade462, e, portanto, a correção obedece nos dois casos a
diferentes valores, lá ao valor da ordem, aqui ao da igualdade.
Um terceiro sentido de antinomia diz respeito às chamadas antinomias teleológicas, de acordo com Bobbio. Esse tipo de antinomia ocorre quando existe uma oposição entre a norma que prescreve o meio para alcançar o fim e a que determina o fim. De modo que, se faço aplicar a norma que prevê o meio, não estou em condições de alcançar o objetivo, e a recíproca é verdadeira. Nesse caso, a oposição nasce, quase sempre, da insuficiência do meio. Mas, se é assim, se o meio é insuficiente, então, nesse caso, a situação é mais do que uma antinomia, sendo antes uma lacuna463 (sobre as lacunas, mais adiante se falará a respeito).