No vocabulário jurídico corriqueiro, o uso do termo “sistema” para se referir ao ordenamento jurídico é algo comum. O próprio Bobbio, em tópicos anteriores já aqui trabalhados, faz uso às vezes da expressão “sistema normativo”, ao invés de empregar o termo “ordenamento jurídico”, mais frequentemente usado. Mas qual é exatamente o significado da palavra “sistema”, usada para se referir ao ordenamento jurídico, geralmente não é esclarecido, segundo Bobbio403. Levemos em consideração, para esclarecer o sentido da palavra “sistema”,
dois dos autores italianos mais conhecidos e prestigiados, Giorgio Del Vecchio e Perassi. Lê- se, no ensaio de Del Vecchio, “Sobre a estatalidade do Direito”, o seguinte trecho:
Cada proposição jurídica em particular, mesmo podendo ser considerada também em si mesma, na sua abstratividade, tende naturalmente a se constituir em sistema. A necessidade de coerência lógica leva a aproximar aquelas proposições que são compatíveis ou respectivamente complementares entre si, e a eliminar as contraditórias ou incompatíveis. A vontade, que é uma lógica viva, não pode desenvolver-se também no campo do Direito, a não ser que ligue as suas afirmações, à guisa de reduzi-las a um todo harmônico404.
Perassi, por sua vez, em sua Introdução às ciências jurídicas, consigna o seguinte:
As normas, que entram para constituir um ordenamento, não ficam isoladas, mas tornam-se parte de um sistema, uma vez que certos princípios agem como ligações, pelas quais as normas são mantidas juntas de maneira a constituir um bloco sistemático405.
Quando se passa das declarações programáticas ao exercício da atividade do jurista, depara-se com outra prova da tendência constante da jurisprudência de considerar o Direito como sistema: a consideração comum entre as várias formas de interpretação, da
402 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Tradução Maria Celeste C. J. Santos; revisão
técnica Claudio de Cicco; apresentação Tercio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, p. 74.
403 Idem, ibidem, p. 75.
404 O ensaio, de 1928, encontra-se no Studi sul Diritto, 1958, v. I, p. 89-115. O trecho citado acima está na p. 97.
Consulte-se, ainda, VECCHO, Giorgi Del. O Estado e suas fontes do Direito. Tradução Henrique de Carvalho. Belo Horizonte: Líder, 2005, p. 7-40.
denominada interpretação sistemática. Denomina-se como interpretação sistemática aquela forma de interpretação que tira os seus argumentos do pressuposto de que as normas de um ordenamento, ou, mais precisamente, de uma parte do ordenamento (por exemplo, o Direito Penal) constituam uma totalidade ordenada (mesmo que depois se deixe um pouco no vazio o que se deva entender com esse termo), e, por conseguinte, seja adequado esclarecer uma norma obscura ou diretamente integrar uma norma deficiente recorrendo ao chamado espírito do sistema, mesmo que, desse modo, termine-se, por vezes, indo no sentido contrário daquilo que resultaria de uma interpretação meramente literal406.
Também aqui, nesta passagem, apenas com o escopo de exemplificar, convém lembrar que o artigo 265 do Código Civil italiano admite somente a violência, e não o erro, entre os vícios do reconhecimento do filho natural. Um intérprete, que sustentou que se deveria aceitar entre os vícios do reconhecimento do filho natural também o erro, contra a letra da lei, teve que apelar para a chamada “vontade objetiva da lei”, ou seja, para “aquele comando que, por ser fundado sobre a lógica do inteiro teor do sistema, pode dizer-se realmente definitivo para o intérprete”407. Que o ordenamento jurídico, ou pelo menos parte dele, constitua um
sistema é um pressuposto da atividade interpretativa, um dos ossos do ofício do jurista408.
Mas, é preciso esclarecer, a existência de um sistema normativo também não significa que se saiba exatamente que tipo de sistema é esse. O termo “sistema”, adverte Bobbio, é um daqueles termos de muitos significados, que cada um usa conforme as suas próprias conveniências409.
No uso consolidado ao longo da história da linguagem jurídica, seja nos domínios da Filosofia do Direito, seja nos meandros da Jurisprudência (entendida como sinônimo de Ciência do Direito), é possível afirmar, segundo Bobbio, que três diferentes significados podem ser atribuídos à palavra sistema410. O primeiro, o mais próximo ao
significado de “sistema”, pode ser observado na expressão “sistema dedutivo”. Esse primeiro significado, é possível dizer, é baseado nessa expressão, repita-se, “sistema dedutivo”. Em tal acepção diz-se que um dado ordenamento é um sistema enquanto todas as normas jurídicas daquele ordenamento são deriváveis de alguns princípios gerais (denominados como
406 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Tradução Maria Celeste C. J. Santos; revisão
técnica Claudio de Cicco; apresentação Tercio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, p. 76.
407 SALVI, F. L’errore nell’accertamento dela filiazione naturale. Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ, VI, 1952, p. 24. 408 BOBBIO. Op. cit., p. 76.
409 BOBBIO. Op. cit., p. 76. 410 BOBBIO. Op. cit., p. 77.
“princípios gerais de direito”), concebidos do mesmo modo que os postulados de um sistema científico.
Essa acepção muito difundida do termo “sistema” foi referida historicamente somente ao ordenamento do Direito Natural (jusnaturalismo moderno). Uma das mais constantes pretensões dos jusnaturalistas modernos (Pufendorf, por exemplo), pertencentes à escola racionalista, foi a de construir o Direito Natural como um sistema dedutivo. E uma vez que o exemplo clássico do sistema dedutivo era a Geometria de Euclides, a aspiração dos jusnaturalistas resolvia-se na tentativa (realmente desesperada) de confeccionar um sistema jurídico geometrico more demonstratum. Acerca disso, convém citar um trecho bastante relevante da obra de Leibniz:
De qualquer definição podem-se tirar consequências seguras, empregando as incontestáveis regras da lógica. Isso é precisamente o que se faz construindo as ciências necessárias e demonstrativas, que não dependem dos fatos, mas unicamente da razão, como a lógica, a metafísica, a geometria, a ciência do movimento, a Ciência do Direito, as quais não são de modo nenhum fundadas na experiência e nos fatos, mas servem para dar a razão dos fatos e regulá-los por antecipação: isso valeria para o Direito ainda que não houvesse no mundo uma só lei411.
A teoria do Direito faz parte do número daquelas ciências, pelo menos para Leibniz, que não dependem de experiências, mas, sim, de definições. Para aquele filósofo, como exalta Bobbio412, a ciência do direito não depende daquilo que aprendemos com os sentidos,
mas do que demonstra a razão.
O segundo significado que pode ser atribuído à palavra sistema, que não tem nada a ver com o que foi pontuado na passagem anterior, é encontrado na Ciência do Direito Moderno, a qual surge, pelo menos na Europa Continental, a partir da Escola Pandectista alemã e das contribuições de Savigny, ícone maior da Escola Histórica do Direito. Aliás, não por acaso, Savigny é o autor da célebre obra “Sistema do Direito Romano Atual”. Pois bem, é preciso dizer, desde já, que é muito difundida entre os juristas a opinião de que a ciência jurídica moderna surgiu a partir da passagem da Jurisprudência Exegética à Jurisprudência Sistemática413 ou, em outros termos, que a Jurisprudência alcançou o nível de Ciência quando
411 LEIBNIZ. Riflessioni sulla nozione comune di giustizia. In: Scritti politici e di diritto naturale. Turim: Ed.
Utet, 1951, p. 219.
412 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Tradução Maria Celeste C. J. Santos; revisão
técnica Claudio de Cicco; apresentação Tercio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, p. 77- 78.
413 Traduzindo: quando o Direito deixou de ser visto como um mero saber ou técnica que dá ao jurista a capacidade
se tornou sistemática414. É como se afirmasse, com outras palavras, que a Jurisprudência não
merece o nome de ciência enquanto não galga a qualidade de sistema. Ou seja, quando a Jurisprudência não atingiu o status de sistema, ela é apenas uma arte hermenêutica, técnica ou comentário a textos legislativos.
Muitos são os tratados de diversos juristas que são intitulados como Sistema, o que é feito, com toda certeza, para sinalizar que se desenvolveu ali um trabalho científico sobre o Direito. A questão é: o que significa, nessa acepção, a palavra “sistema”? Os juristas não pretendem certamente dizer, segundo Bobbio, que a Jurisprudência sistemática consista na dedução de todo o Direito de alguns princípios gerais, como sustentou Leibniz. Aqui o termo “sistema”, ainda com respaldo na explicação de Bobbio415, é usado, ao contrário, para indicar
um ordenamento da matéria, realizado através do processo indutivo. Ou seja, tomando como ponto de partida o conteúdo das normas singularmente consideradas, chega-se à construção de conceitos sempre mais gerais, e classificações ou divisões da matéria inteira. A consequência dessas operações será o ordenamento do material jurídico do mesmo modo que as trabalhosas classificações que a Zoologia confere aos animais na tentativa de ordenar o reino animal416.
Na expressão “jurisprudência sistemática”, usa-se a palavra “sistema” não no sentido das ciências dedutivas, mas no das ciências empíricas ou naturais, ou seja, como ordenamento desde baixo, da mesma que se fala de uma zoologia sistemática. O procedimento típico dessa forma de sistema não é a dedução, mas a classificação417. A sua finalidade não é
mais a de desenvolver analiticamente, por meio de regras preestabelecidas, alguns postulados iniciais, mas a de reunir os dados fornecidos pela experiência, com base nas semelhanças, para formar conceitos sempre mais gerais até alcançar aqueles ditos conceitos “generalíssimos” que permitam unificar todo o material dado (o conjunto de normas).
Ter-se-á plena consciência do significado de sistema como ordenamento desde sua base, próprio da jurisprudência sistemática, caso se leve em consideração, como ressalta Bobbio, uma das maiores conquistas de que se orgulha essa jurisprudência, qual seja, a teoria
414 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Tradução Maria Celeste C. J. Santos; revisão
técnica Claudio de Cicco; apresentação Tercio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, p. 78.
415 Idem, ibidem, p. 78. 416 Idem, ibidem, p. 78. 417 Idem, ibidem, p. 79.
do negócio jurídico418. O conceito de negócio jurídico é, inequivocamente, o resultado de um
empenho construtivo e sistemático no sentido do sistema empírico, que organiza por meio da generalização e da classificação. Ele, o negócio jurídico, surgiu da reunião de fenômenos vários e talvez aparentemente distantes, mas que tinham em comum a característica de serem manifestações de vontade com repercussões jurídicas. O conceito mais amplo confeccionado pela jurisprudência sistemática é, muito provavelmente, o do relacionamento jurídico. Trata-se de conceito que permite a redução de grande parte dos fenômenos jurídicos a um esquema único, e propicia, por conseguinte, a elaboração de um sistema no sentido de sistema empírico ou indutivo (a partir de dados singulares, perceber entre eles algo em comum que possa ser elevado à categoria de princípio geral que possa ser útil a construir um sistema). O conceito de relacionamento jurídico é o conceito sistemático por excelência da ciência jurídica moderna, de acordo com Bobbio419. Contudo, é preciso advertir que a sua função não é a de iniciar um
processo de dedução, mas a de permitir melhor organização da matéria.
O terceiro significado do sistema jurídico é, indubitavelmente, o mais interessante deles. E será a ele que se dedicará especial atenção neste capítulo. Afirma-se que um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nele normas incompatíveis420. Aqui, portanto, a palavra “sistema” equivale à validade do princípio que
exclui a incompatibilidade das normas. Se em um ordenamento vêm a existir normas incompatíveis, uma das duas ou ambas devem ser excluídas. Se isso é verdade, forçoso é concluir que as normas de um ordenamento mantêm um certo relacionamento entre si, e esse relacionamento é o relacionamento de compatibilidade, o que acarreta, por sua vez, que se elimine a incompatibilidade.
Note-se, contudo, que afirmar que as normas devam ser compatíveis não quer dizer que se encaixem umas nas outras, ou seja, que constituam um sistema dedutivo perfeito. Neste terceiro sentido de sistema, o sistema jurídico não é um sistema dedutivo, segundo Bobbio421, como no primeiro sentido já apresentado. Aqui, o sistema se apresenta de modo
menos incisivo ou, se se preferir, ele se apresenta com um sentido negativo, ou seja, uma ordem que exclui a incompatibilidade entre cada uma de suas partes simples. Imagine-se as seguintes proposições: a) “o quadro negro é negro”; e b) “o café é amargo” são compatíveis, mas não se
418 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Tradução Maria Celeste C. J. Santos; revisão
técnica Claudio de Cicco; apresentação Tercio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, p. 79.
419 Idem, ibidem, p. 79. 420 Idem, ibidem, p. 80. 421 Idem, ibidem, p. 80.
encaixam uma na outra. Por conseguinte, não é correto falar, como se faz corriqueiramente, de coerência do ordenamento jurídico no seu conjunto422. Pode-se falar de exigência de coerência
somente entre as suas partes simples. Em um sistema dedutivo, caso surja alguma contradição, todo o sistema cairá por terra423. Em um sistema jurídico, a aceitação do princípio que prescreve
a exclusão da incompatibilidade tem como consequência, em caso de incompatibilidade de duas normas, não mais a queda de todo o sistema, mas somente de uma das duas normas envolvidas ou, no máximo, das suas424.
De outra banda, comparado com um sistema dedutivo, o sistema jurídico é a alguma coisa a menor. Confrontado com um sistema dinâmico, sobre o qual se falou no item anterior, é algo a maior. De fato, caso se admita o princípio de compatibilidade, para se considerar o enquadramento de uma norma no sistema não será suficiente mostrar a sua derivação de uma das fontes autorizadas, mas se fará necessário também mostrar que ela não é incompatível com outras normas. Nesse sentido, nem todas as normas produzidas pelas fontes autorizadas seriam normas válidas, mas somente aquelas compatíveis com as outras. Cumpre descobrir, por outra banda, se esse princípio que exclui a incompatibilidade existe e qual é a sua função425.
3.5. DA COERÊNCIA DO SISTEMA