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A Constituição Federal, em seu art. 145, II, definiu como possíveis fatos geradores das taxas, a prestação de serviço público e o poder de polícia. Dessa forma, são duas as espécies de taxas previstas em nosso Sistema Jurídico, as taxas de polícia e as taxas de serviço.
Referido dispositivo trata do tema de forma exaustiva, sendo implicitamente negada a possibilidade de instituição de taxas distintas daquelas elencadas, como bem remarca RENATO LOPES BECHO250:
249 “Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei; IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual; V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental; VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população; VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano; IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.”
250 BECHO, Renato Lopes. Lições de Direito Tributário, Teoria Geral e Constitucional. São Paulo: Saraiva,
“Como o constituinte foi expresso ao fixar as taxas que podem ser instituídas em nosso sistema tributário, ele implicitamente negou a possibilidade de instituição de outras exações semelhantes, como poderia (somente em tese, se não houvesse vedação constitucional implícita) ocorrer sobre o uso de coisas públicas ou sobre obras feitas pelo Poder Público.”
Na mesma linha, ROQUE ANTONIO CARRAZZA251 se preocupa em reforçar que em respeito à Constituição Federal, a pessoa política tributante que vise à cobrança de taxa deve editar lei trazendo como hipótese de incidência seja a prestação de um dado serviço público, ou a prática de um ato de polícia; não sendo possível a taxa versar sobre a utilização de bens de domínio público. Aborda, portanto, o cerne do presente estudo:
“Se a Constituição Federal tivesse apenas permitido que as pessoas políticas criassem taxas, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderiam criar quaisquer modalidades de taxas, inclusive as de uso e de obras. Na medida, porém, em que ela autorizou as pessoas políticas a criarem taxas de serviço e de polícia, implicitamente proibiuas de virem a instituir outras modalidades de taxas.”
De fato, as concessionárias que implantaram sua rede nos espaços públicos municipais não podem sofrer a cobrança de taxa pela mera ocupação do solo (taxa de uso), atividade que não foi vinculada às taxas pela Constituição.
Ou seja, em princípio há de se concluir que padece de inconstitucionalidade lei municipal que preveja a cobrança de taxa em razão da manutenção de bens nas áreas públicas, fato que não é suficiente para permitir cobrança tributária dessa natureza, pois distante da imposição constitucional, a qual limita a exigência de taxa às hipóteses fundamentadas no exercício do poder de polícia ou por serviços públicos.
Nesse sentido, mencione-se que Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso em Mandado de Segurança n° 11.412/SE252, reconheceu que a mera ocupação do solo não
251 CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 2009, p.
538 e p. 546.
252 “ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO - TAXA DE LICENÇA PARA PUBLICIDADE E PELA EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE EM LOGRADOUROS PÚBLICOS. 1. A intitulada "taxa", cobrada pela colocação de postes de iluminação em vias públicas não pode ser considerada como de natureza tributária porque não há serviço
viabiliza a cobrança de taxa, coforme excertos extraídos do voto condutor proferido pela Ex- Ministra Eliana Calmon:
“Impetrou a EMPRESA ENERGÉTICA DE SERGIPE S/A ENERGIPE mandado de segurança preventivo contra o PREFEITO DO MUNICÍPIO DE BARRA DOS COQUEIROS, objetivando afastar a exigibilidade da Taxa de Licença para Publicidade e pela Exploração de Atividade em Logradouros Públicos, uma vez que se incluía como atividade tributável a instalação de postes para serviços de energia elétrica e telecomunicações, no valor de 30 UFIR's mensais por cada poste instalado.
(...)
Eliminado um dos itens, temos o segundo deles e que está ligado à natureza jurídica da exação em cobrança, intitulada de "taxa de licença para publicidade e pela exploração de atividade em logradouros públicos", incluída, dentre a exploração de atividade pública, a instalação de postes para serviços de energia elétrica e telecomunicações.
O entendimento do Tribunal "a quo" direcionouse no sentido de considerar a exação como sendo de natureza administrativa, enquanto a impetrante afirma o seu caráter tributário.
Vejamos, a partir do conceito de TAXA, na sua acepção jurídica, identificando este tipo de tributo como sendo da espécie contraprestacional, pois corresponde a um serviço prestado pelo Estado, estando a ele vinculada a arrecadação.
Como define Hugo de Brito Machado, "taxa é espécie de tributo cujo fato gerador é o exercício regular do poder de polícia, ou o serviço público, prestado ou posto à disposição do contribuinte" (Curso de Direito Tributário, 19ª ed.).
Na espécie de que cuida os autos, não há serviço algum prestado pelo Município, nem o exercício do poder de polícia, o que descarta a idéia de que se trata de uma taxa, muito embora assim tenha sido nominada.
A cobrança pela utilização de postes pela companhia de energia elétrica, para o Tribunal de Justiça, é uma espécie de aluguel pelo uso do solo e, como tal,
algum do Município, nem o exercício do poder de polícia. 2. Só se justificaria a cobrança como PREÇO se se tratasse de' remuneração por um serviço público de natureza comercial ou industrial, o que não ocorre na espécie. 3. Não sendo taxa ou preço, temos a cobrança pela utilização das vias públicas, utilização esta que se reveste em favor da coletividade. 4. Recurso ordinário provido, segurança concedida.” (RMS 12081/SE, Rel. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 10/09/01)
situase no terreno do direito administrativo, constituindose em uma espécie de servidão, eis que se insurge no campo da tolerância do proprietário pela limitação que passa a sofrer em razão do encargo a suportar,levando a uma limitação das faculdades inerentes ao direito de propriedade. (...)”
O entendimento manifestado no voto acima, reconhecendo ser ilegítima a cobrança de taxa de ocupação do solo253 pela ausência de prestação de serviço ou mesmo do exercício de poder de polícia pelo Município, foi reiterado em diversos julgamentos sobre o tema, norteando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça254.
Com estas considerações, evidencia-se ser ilegítima a cobrança de taxa de uso (do solo), já que a Constituição Federal, ao dispor exaustivamente sobre o tema, previu apenas a possibilidade de cobranças de taxas de serviço público e de polícia.
Sem prejuízo do acima exposto, é cabível uma análise mais completa do tema, avaliando se, ainda que imposta sob alcunha imprópria na legislação municipal, seria legitima a cobrança de taxas de serviço ou de polícia atreladas à implantação de equipamentos de infraestrutura nas áreas públicas. A ideia é averiguar se existe alguma atividade estatal específica e divisível voltada à concessionária de serviços públicos em razão do uso do solo, que enseje o pagamento de taxa ao Município.