5.3 Expansion d’un plasma dans le vide
5.3.3 Simulations numériques
A primeira delas consiste na teoria da eficácia mediata ou indireta dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Como o próprio nome já a denuncia, seria permitida a incidência dos direitos fundamentais no âmbito privado, porém de forma indireta, mediante cláusulas gerais do direito civil, que atuariam como “pontos de entrada” daqueles direitos nas relações jurídicas entre particulares.
A projeção axiológica dos direitos fundamentais incorporam-se ao mundo das relações interprivadas, dando sentido e conteúdo às cláusulas e aos princípios abertos do direito privado, tais como, por exemplo, a ordem pública, a boa-fé, os bons costumes, a função social, interesse público, abuso de direito, dentre outras expressões de textura semântica fluida e indeterminada. Somente através da transformação em normas de direito civil é que poderiam os direitos fundamentais obrigar as pessoas nas suas vidas jurídico- privadas e só através da sua irradiação sobre os conceitos indeterminados ou as cláusulas gerais privatísticas poderiam os correspondentes conceitos tornar-se operativos286.
Um dos principais defensores na Alemanha da teoria da eficácia mediata dos direitos fundamentais foi Günther Dürig, que, na sua obra escrita em 1956, chamada de “Grundrechte
und Privatrechtsprechung” (traduzido como “Direitos Fundamentais e Relações Jurídicas
Privadas”), assentou que os direitos fundamentais operariam no âmbito privado através das cláusulas gerais e dos conceitos jurídicos preenchidos valorativamente287.
Dürig partiu da idéia de que o princípio da dignidade da pessoa humana, inserto no art. 1º da Lei Fundamental de Bonn, além de se destinar a estabelecer uma obrigação negativa ao Estado (liberdades públicas), também impõe um dever de proteção e de tutela frente aos valores que os direitos fundamentais sedimentam na base da ordem jurídica. Entretanto, Dürig percebeu que esse último fenômeno ocorria de forma diversa se fosse dirigida contra o Estado ou contra terceiros. Frente a terceiros, o direito privado conta com a limitação da autonomia privada. Por isso, o meio idôneo para a realização dos direitos fundamentais no tráfico jurídico privado é a incorporação de seu conteúdo nas cláusulas gerais do direito privado288.
Consoante o pensamento de Dürig, o princípio constitucional da liberdade (e do livre desenvolvimento da personalidade) deve continuar a ser o postulado básico, o valor fundamental a ter em conta na solução dos problemas no campo do direito privado. Para ele, submeter a atividade dos sujeitos privados aos mesmos direitos fundamentais, que limitam a ação do Estado, significaria transformar os direitos em deveres, invertendo o seu sentido. Neste contexto, os princípios constitucionais apenas serviriam como vetores axiológicos de interpretação das cláusulas gerais suscetíveis de concretização, seja para clarificá-los, seja para acentuar ou desacentuar determinados elementos do seu conteúdo, ou, em casos extremos, suprir as lacunas existentes, mas sempre dentro do “espírito” do direito privado289.
Na decisão proferida em 1958 no caso Lüth, o Tribunal Constitucional Federal alemão sufragou a teoria da eficácia mediata, ao dizer que as cláusulas gerais deveriam
287 ESTRADA, Alexei Julio. Op. cit., pág. 109.
288 DÜRIG, Günther. Grundrechte und Privatrechtsprechung. München: Beck, 1956. Apud ESTRADA, Alexei Julio. Op. cit., págs. 110/111.
funcionar como “pontos de entrada” dos direitos fundamentais no direito civil290, e que a ordem de valores por eles gerada seria fortemente considerada na interpretação das relações privadas. Os direitos fundamentais não se destinariam a solver diretamente conflitos de direito privado, devendo o próprio sistema jurídico infraconstitucional cuidar de desvencilhá-los291.
Wilson Steinmetz sintetizou as principais características da doutrina da eficácia indireta dos direitos fundamentais nos seguintes termos: a) as normas de direitos fundamentais produzem efeitos nas relações interprivadas, mediatamente, por intermédio de cláusulas e parâmetros dogmático hermenêutico-aplicativos próprios do direito privado; e b) compete ao legislador concretizar os direitos fundamentais, através da criação de regulações normativas especifícas que delimitem o conteúdo, as condições de exercício e o alcance nas relações entre particulares. Steinmetz ainda arremata que, para a teoria da eficácia mediata, os direitos fundamentais seriam tão-somente princípios objetivos, correspondente a um sistema de valores ou ordem objetiva de valores292.
Demais disso, Steinmetz relata a existência de variações teóricas acerca da teoria da aplicação indireta dos direitos fundamentais nas relações privadas. Segundo ele, haveria, pelo menos, quatro correntes diferentes que se afirmariam mediata dos direitos fundamentais293.
A primeira variação sinalizaria que a eficácia dos direitos fundamentais apenas se realizaria na hipótese de concretização legislativa. Na falta dela, os direitos fundamentais não vinculariam os particulares. A segunda estaria traduzida na idéia de que a eficácia dos direitos fundamentais deveria ser protagonizada, preferencialmente, pelo legislador, porém, na sua inércia, caberia ao juiz decidir o caso concreto com base na interpretação valorativa das cláusulas gerais do direito privado. Mas não se resolvendo adequadamente o caso, concluir-
290 SCHWABE, Jürgen. Op. cit., pág. 388. 291 MENDES, Gilmar. Op. cit., pág. 125. 292 Op. cit., págs. 137/138.
se-ia pela não incidência nas relações interprivadas. A terceira teria os mesmos elementos da segunda, mas, ao contrário dela, não sendo possível uma solução adequada, excepcionalmente, quando se estivesse diante de uma desigualdade fática relevante, o juiz deveria aplicar diretamente os direitos fundamentais. E, por fim, a última corrente considera que, na ausência de concreção legislativa e na impossibilidade de decidir baseado nas cláusulas gerais, incidiriam diretamente os direitos fundamentais, independentemente de se tratar de relação fática desigual294.
Todavia, como se vê claramente, as variações doutrinárias nada mais expressam do que as várias teorias acerca da vinculação dos direitos fundamentais nas relações privadas e, não propriamente, em diferenciações da doutrina da eficácia indireta. Ao que parece, somente as duas primeiras é que se aproximariam da teoria da eficácia mediata, sendo que as duas últimas restantes, a bem da verdade, corresponderiam à teoria da eficácia imediata ou direta, como será visto mais adiante.
Konrad Hesse defende a eficácia indireta ou mediata dos direitos fundamentais nas relações privadas, por entender que cabe ao legislador do direito privado a tarefa constitucional de transformar o conteúdo dos direitos fundamentais em direito imediatamente vinculante para os particulares. O legislador compete cristalizar as múltiplas modificações resultantes da influência dos direitos fundamentais no direito privado, não podendo, portanto, mutilar a autodeterminação e a responsabilidade individuais, sob pena de esvaziar a autonomia privada295.
Jorge Reis Novais também rejeita qualquer tentativa de conferir primazia ao juiz em detrimento do legislador democrático. A prioridade das tarefas de realização dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares deve continuar a ser da alçada do legislador
294 Op. cit., págs. 149/150.
democrático. E deve ser assim, sobretudo, quando se reconhece que os problemas decididos pelo Estado são, em regra, aqueles em que os interesses de liberdade não se situam apenas de um dos lados da relação jurídica, como acontece nos conflitos entre indivíduo e Estado, mas alcançam ambos os lados do conflito entre indivíduos, o que acaba por exigir a realização de juízos complexos, inclusive políticos, de avaliação, valoração e ponderação dos interesses em confronto296.
A doutrina da vinculação mediata, contudo, não se sustenta, como bem demonstra Claus-Wilhelm Canaris, por razões de lógica jurídica. Segundo ele, é impossível controlar, do ponto de vista intelectual, a conformidade de uma norma de direito privado com os direitos fundamentais sob a perspectiva de uma outra norma de direito privado (cláusula ou conceito do direito privado). Isso porque as duas normas estarão, em termos de lógica normativa, situadas no mesmo nível297.
Ao enriquecer em termos jurídico-constitucionais uma das normas de direito privado, mediante a interpretação de cláusula geral à luz dos direitos fundamentais, ou ela permanece uma norma de direito ordinário – e então lhe falta, ainda e sempre, a superioridade de nível de que necessita como padrão de controle; ou ela é elevada ao nível do direito constitucional – e então chegar-se-ia à conseqüência, contraditória, de o seu conteúdo, justamente na medida em que pertence realmente ao direito ordinário, adquirir agora, de repente, nível constitucional298.
Ademais, a atividade reguladora dos direitos fundamentais desempenhada pelo legislador não é exaustiva. As leis não contemplam todas as situações nem todos os conflitos possíveis, mormente em uma sociedade caracterizada pela complexidade das relações
296Os Direitos Fundamentais nas Relações Jurídicas entre Particulares. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de, SARMENTO, Daniel (Coords.). Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pág. 381.
297Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2006, pág. 29. 298 CANARIS, Claus-Wilhelm. Ibid., pág. 30.
jurídicas e pela pluralidade de interesses eventualmente colidentes299. E mais do que isso, um direito fundamental cujo reconhecimento depende, para ser efetivado, do legislador, não pode ser reputado como direito fundamental. Os direitos fundamentais caracterizam-se justamente pela indisponibilidade de seu conteúdo pelo legislador, não sendo, portanto, compatível com essa idéia a afirmação de que só operariam nas relações entre particulares quando este assim o decidisse300.
Por estas e outras razões, vários doutrinadores posicionaram-se contrários à vertente indireta dos direitos fundamentais nas relações interprivadas, por condicionar a eficácia da Constituição à vontade do legislador. Surge, então, outra corrente que se apoiou na idéia da supremacia constitucional, para advogar a vinculação direta dos direitos fundamentais nos vínculos entre particulares.