Na contramão da doutrina da eficácia mediata ou indireta, apareceu outra teoria que passou a defender a aplicação direta ou imediata dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Para esta teoria, não haveria necessidade de se valer de “pontos de entrada” encontrados nas cláusulas gerais e conceitos indeterminados do direito privado para fazer incidir os direitos fundamentais nos vínculos privados. Os direitos fundamentais recairiam, diretamente e sem intermediações, sobre os conflitos instaurados nas relações travadas entre particulares. A eficácia direta pressupunha que o sujeito, que postula a proteção de uma
299 UBILLOS, Juan María Bilbao. Op. cit., pág. 295. 300 UBILLOS, Juan María Bilbao. Ibid., pág. 297.
garantia ou direito constitucionalmente previsto, pode invocar diretamente a norma constitucional, se não houver norma legal que a concretize301.
A teoria da eficácia imediata ou direta dos direitos fundamentais foi formulada originariamente também pela doutrina alemã, sendo Hans Carl Nipperdey um de seus maiores entusiatas, assim expressado nas obras “Die Würde des Menschen” (1954) e “Grundrechte
und Privatrech” (1962) 302.
Na primeira obra escrita traduzida como “A dignidade do ser humano”, Nipperdey defende que algumas normas de direitos fundamentais não se aplicam unicamente às relações jurídicas entre indivíduo e Estado, mas também compreendem relações entre particulares e, notadamente, naqueles liames em que se verificam poderes sociais, nascendo daí posições jurídicas do particular frente a outros303.
Já, na segunda obra (Direitos Fundamentais e Direito Privado), Nipperdey rebate explicitamente a teoria de Dürig, asseverando que os direitos fundamentais modifica as normas de direito privado existentes, sem que se utilize de cláusulas gerais ou determinadas normas jurídicas, ou se criem outras pelo legislador, sejam proibições, mandados, direitos subjetivos, leis de proteção ou razões de justificação304.
A jurisprudência do Tribunal Federal do Trabalho alemão adotou, em alguns de seus julgados, essa concepção direta dos direitos fundamentais, sendo conhecido o famoso caso decidido em 1957, que reconheceu a invalidade de cláusula constante em contrato de trabalho de enfermeiras de um hospital privado, que previa a sua extinção, caso viessem a contrair matrimônio. Mesmo não havendo norma trabalhista específica, a Corte laboral assim entendeu
301 RIVERA, Julio César. El Derecho Privado Constitucional. Revista dos Tribunais. Ano 85. Volume 725. março de 1996, pág. 19.
302 STEINMETZ, Wilson. Op. cit., págs. 164/165.
303 NIPPERDEY, Hans Carl. Die Würde des Menschen, 1954. Apud STEINMETZ, Wilson. Ibid., Ibidem. 304 NIPPERDEY, Hans Carl. Grundrechte und Privatrech, 1962. Apud STEINMETZ, Wilson. Ibid, Ibidem.
com alicerce em preceitos constitucionais. Em outra situação mais recente, o mesmo tribunal anulou a demissão de um químico de uma instituição privada, que se recusara a participar de pesquisa de medicamento a ser utilizado em guerra nuclear, sob a alegação de liberdade consciência305.
Nipperdey chega a sustentar uma eficácia absoluta dos direitos fundamentais nas relações interprivadas, fundado na idéia de que seriam normas de valor a valer para toda a ordem jurídica, incluindo o direito privado, e, em caso de poderes privados, como verdadeiros direitos subjetivos. Na situação de relações jurídicas entre cidadãos “comuns” ou iguais, também se aplicariam diretamente, agora como valores comunitários, sem precisar se valer de regras de interpretação ou de preenchimento de cláusulas gerais do direito privado306.
No entanto, essa concepção absoluta (“forte”) de eficácia dos direitos fundamentais, como assinalou Wilson Steinmetz, terminou não prevalecendo na doutrina, por desconsiderar, por completo, o problema oriundo da colisão de direitos fundamentais, que requer a ponderação entre os direitos ou interesses constitucionalmente protegidos e a autonomia privada que se constitui em pilar fundamental do direito privado e também um bem constitucionalmente protegido307.
Somente as variações chamadas “intermediária” e “fraca” é que conquistaram a simpatia da doutrina. A corrente intermediária repousa na idéia de que a vinculação dos direitos fundamentais, embora imediata, não é ilimitada, incondicionada ou indiferenciada, devendo, neste caso, ser resolvida com base na ponderação de bens. Ao passo que, na corrente
305 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pág. 246.
306 VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Op. cit., págs. 252/253. 307 Op. cit., págs. 169/170.
considerada “fraca”, os direitos fundamentais só operariam eficácia imediata nas relações marcadas pela desigualdade produzida pelos poderes privados308.
A esta última variação é possível alinhar o pensamento de José Carlos Vieira de Andrade, que só aceita a transposição direta dos direitos fundamentais, enquanto direitos subjetivos, no âmbito privado, quando se trate de relações de poder – e não relações entre iguais - de pessoas coletivas (ou, excepcionalmente, indivíduos) sobre (outros) indivíduos que estão em posição vulnerabilidade. Mas, para cada situação e circunstância em particular, deve se precisar casuisticamente o grau e a medida da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, até para evitar que se trate da mesma maneira a relação de poder que existe dentro da família entre filhos e pais, e aquela que liga um empregador a um empregado numa empresa309.
De fato, Jorge Miranda pondera que a incidência direta dos direitos fundamentais deve se reconduzir à dialética liberdade-poder. Se se tratar de poder de grupo ou de uma entidade privada dominante, os direitos fundamentais deverão valer de modo direto e imediato, enquanto que, nos demais casos despidos daquela dialética, haverá graus de vinculatividade310.
Jesús Alfaro Aguila-Real considera a teoria imediata simples demais para resolver problemas práticos tão variados e complexos como os que envolvem os direitos fundamentais311.
Jorge Reis Novais também se posiciona no mesmo sentido, ao comparar que, se os direitos fundamentais se desenvolveram e demonstraram a sua aptidão, enquanto garantias jurídico-constitucionais na relação dos indivíduos com o Estado, quando presente um cenário
308 Ibid., Ibidem.
309 Op. cit., págs. 263/264. 310 Op. cit., págs. 287/288. 311 Op. cit., pág. 64.
de verticalidade e de assimetria nas relações jurídicas, da mesma forma, também estarão estruturalmente aptos a desempenhar as mesmas funções sempre que tais relações de poder, cada vez mais freqüentes nos dias de hoje, sejam reiteradas nas relações entre particulares312.
No Brasil, a vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais decorre, mesmo à míngua de norma expressa neste sentido, diretamente da Constituição. Inclusive na Alemanha, embora prevaleça a doutrina da eficácia mediata, já se reconheceu que a norma contida no art. 1º, inc. III, da Lei Fundamental de Bonn, ao enunciar expressamente a vinculação dos poderes públicos, não tem o condão de afastar uma vinculação dos particulares. Da mesma forma, se até na Alemanha, onde apenas a vinculação dos órgãos estatais está expressamente consignada na Lei Fundamental, mesmo assim tal previsão não pode ser interpretada como uma decisão impeditiva da vinculação dos particulares, também no caso da Constituição brasileira de 1988, que apenas enuncia de forma expressa o princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, não se poderia simplesmente afastar a vinculação direta às relações jurídico-privadas313.
Ainda que restringisse de forma simplista a vinculação dos particulares apenas às hipóteses de poderes privados, assume relevo a circunstância de que uma importação acrítica da posição majoritariamente adotada na Alemanha esbarra, também e desde logo, na evidência de que os pressupostos de uma certa igualdade fática e jurídica encontram-se gravemente comprometidos na realidade brasileira314.
312Os Direitos Fundamentais nas Relações Jurídicas entre Particulares. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de, SARMENTO, Daniel (Coords.). Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, págs. 368/369.
313 SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas considerações em torno da
vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituição
Concretizada: Construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, pág. 151.
Basta, para tanto, uma breve referência aos elevados índices de opressão socioeconômica e, portanto, a relevância maior dos assim denominados poderes sociais. Se mesmo em Estados desenvolvidos e que, de fato, assumem as feições de um Estado democrático de direito já se aceita a eficácia direta nas relações cunhadas pela desigualdade, como maior razão, tal vinculação deve ser reconhecida na ordem jurídica brasileira, onde, quando muito, fala-se na previsão formal de um Estado Social de Direito que, de fato, acabou sendo concretizado apenas para uma diminuta parcela privilegiada da população315.
Pietro Perlingieri rebate os argumentos que criticam a aplicação direta dos direitos fundamentais, pois, de qualquer forma, a norma constitucional acaba sempre por ser utilizada. Não importa tanto estabelecer se em um caso concreto se dê aplicação direta ou indireta, mas sim, confirmar a eficácia, com ou sem uma específica normativa ordinária, da norma constitucional frente às relações pessoais e sócio-econômicas. Os direitos fundamentais, nesta trilha, não devem ser considerados sempre e somente como mera regra hermenêutica, mas também como norma de comportamento, idônea a incidir sobre o conteúdo das relações entre situações subjetivas316.
Assim, pela teoria da vinculação direta, os direitos fundamentais não precisariam de transformação alguma para o sistema de regras de direito privado, antes estabelecendo, sem qualquer intermediação, proibições de intervenção no tráfico jurídico-privado e direitos de defesa em face de outros particulares. Em cada direito fundamental existiria uma proibição constitucional que vedaria, em princípio, a sua restrição por negócio jurídico. Contudo, ao radicalizar esta assertiva, levar-se-ia a conseqüências dogmáticas insustentáveis, pois toda
315Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares
aos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituição Concretizada: Construindo
pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, págs. 152/153.
316Perfis do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. 3ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, págs. 11/12.
cláusula contratual que restringisse direitos fundamentais seria considerada nula, o que se revelaria absurdo, já que o instrumento mais legítimo e idôneo de renúncia de direitos é justamente o contrato. Foi, pois, por esse temor que a teoria da eficácia imediata acabou por se não impor317.
Jorge Reis Novais alega que a aplicação dos direitos fundamentais como direitos subjetivos oponíveis aos outros particulares, “transformaria as nossas vidas num pesadelo de virtudes. Todo o excesso era inconstitucional, toda a desrazoabilidade era vedada pelos direitos fundamentais, toda a futilidade era proscrita por inapta ou dispensável. A participação num reality show seria inconstitucional, porque obviamente, a busca dos cinco minutos de fama não justificaria a perda de privacidade”318.
Aí uma das críticas que se faz à teoria da eficácia direta que, em casos extremos, simplesmente neutralizaria a mínima autonomia e liberdade do homem, imprescindível à autodeterminação da sua própria vida privada. Em seu lugar, surgem outras concepções mais ligadas ao dever do Estado de proteger possíveis violações de direitos fundamentais cometidos entre sujeitos de direito privado.