Plusieurs classifications des principes généraux du droit ont été proposées704, mais
dans le cadre spécifique du DIH, il s’agit essentiellement des principes généraux contenus dans la clause de Martens, insérée dans le Préambule du Règlement de La Haye et repris plus
tard dans l’article 3 commun aux quatre CG de 1949 et le PA I705. Nous verrons que si rien ne
permet d’affirmer que la charia a inspiré ces principes, en revanche, on retrouve dans les
702 VIRALLY (M), « Le rôle des principes dans le développement du droit international », Mélanges P.
GUGGENHEIM, Genève, 1968, p. 251.
703 FAVRE (A), « Les principes généraux du droit : fonds commun du droit des gens », Mélanges P.
GUGGENHEIM, op. cit., p. 283.
704 Pour Von VERDROSS (A), tenant de la doctrine du droit naturel, in « Règles générales du droit international
de la paix », RCADI, t. 30, 1929, pp. 271-518, spéc. 275 et s.), il existe trois catégories de principes généraux du droit :
- les principes tirés directement de l’idée du droit (le principe de bonne foi par exemple)
- les principes donnés implicitement par une institution juridique déterminée tel que le principe selon lequel une convention ne peut jamais avoir un contenu contraire aux bonnes mœurs.
- les principes généraux de droit affirmés par le droit positif des nations civilisées.
Pour sa part, WOLFF (C), (auteur de tendance positiviste), il distingue aussi trois catégories de principes généraux dans Principes du Droit De La Nature Et Des gens, Presses Universitaires de Caen, 2012, pp. 54 et s., il s’agit de :
- les premiers dérivent des notions de droit et d’Etat (par exemple les limites du territoire) - les seconds sont issus d’un « certain droit positif »
- les derniers sont ceux reconnus dans les divers droits positifs internes.
705 La clause de Martens selon laquelle en situation de conflit armé, les populations et les belligérants restent
sous la sauvegarde et l’empire des principes du droit des gens est insérée dans le Préambule de la Convention IV de La Haye de 1907 concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, dans les quatre CG de 1949 (CG I art. 63 ; CG II art. 62 ; CG III art. 142 ; CG IV art. 158), PA I (art. 1 § 2), PA II (Préambule), Convention des Nations Unies de 1980 relative à certaines armes classiques (préambule).
siyar et le jihad, des principes sinon identiques du moins très proches. Toutefois, il faut préciser que J. PICTET les classe selon qu’ils relèvent du droit de Genève ou du droit de La Haye. Nous ne traiterons ici que des principes qui appartiennent au droit de La Haye. Ils sont considérés comme les principes « constitutionnels » du DIH, s’appliquent pendant les conflits et sont soit des directives précises pour les combattants soit des principes généraux applicables à tout conflit armé, et sont ainsi des principes cumulatifs et sans condition (Sous- section 1). Tous ces principes permettent par ailleurs de souligner la première importance du principe de distinction entre les combattants et les non-combattants (Sous-section 2).
Sous-section 1. Les principes cumulatifs et sans conditions
« Le droit international humanitaire est dominé par deux principes apparemment contradictoires, mais qui concourent au même résultat, la protection des personnes (principalement) et des biens (accessoirement) : d’une part, l’affirmation du principe d’un traitement égal et non discriminatoire, […] et d’autre part, la distinction fondamentale entre les combattants et les non-combattants, entre les civils et les militaires, qui implique une
stricte discrimination dans les régimes et les règles qui leur sont applicables »706.
Pour sa part, J. PICTET réserve une des catégories qu’il identifie, aux principes propres au droit de La Haye. Il s’agit du principe de limitation ratione personae (la population civile et les personnes civiles jouissent d’une protection générale contre les dangers résultant d’opérations militaires), du principe de limitation ratione loci (les attaques doivent se limiter strictement aux objectifs militaires) et du principe de limitation ratione conditionis (sont proscrites envers quiconque les armes et méthodes de guerre de nature à causer des pertes inutiles ou des souffrances excessives).
Ces trois principes – ratione personae, ratione loci et ratione conditionis peuvent être
synthétisés en principe de nécessité militaire707 (I) valable pour les deux premiers, puis en
principe de proportionnalité (II) valable pour les trois principes de PICTET, et surtout le troisième. Quant aux principes spécifiques aux comportements des combattants, ils sont 706 FAVRE (A), op. cit., p. 109.
707 L’expression « nécessité militaire » ou ses divers synonymes (nécessité de la guerre ou impérieuses raisons
militaires) est utilisée notamment dans le langage courant pour désigner l’idée selon laquelle une situation de guerre peut justifier des actions inaccepatables en temps de paix. (HENRY (E), « Le principe de nécessité militaire en droit international public », Di STEFANO (G) et KOLB (R) (sous la dir. de), Programme doctoral
surtout liés au principe de limitation ratione conditionis. Toutefois, ces principes contenus dans les Conventions de Genève de 1949 et les deux PA de 1977 sont-ils également présents dans la charia (Coran et Sounna) ou droit musulman (droit positif des Etats musulamns) ? Ou bien, y a-t-il des principes « musulmans » pouvant autoriser un rapprochement entre le DIH et le droit musulman ?
I. Le principe de nécessité militaire
Le principe de nécessité est un principe source d’interprétation en droit international humanitaire. Il s’agit d’un « concept fondateur du DIH, il en porte les stigmates et en traduit
l’équivoque »708. Ces spécificités du principe de nécessité militaire en DIH suffisent pour
souligner la délicatesse nécessaire pour procéder à un rapprochement avec un principe analogue, comparable ou complémentaire contenu dans un autre système comme le droit musulman s’inspirant de la charia. Pourtant on verra qu’il existe des similarités entre ce principe dans tel qu’il est défini en DIH et dans la charia (A), même si on note quelques spécificités en ce qui concerne la charia (B).
A. Une convergence absolue entre le droit de La Haye et la charia
Ce principe va de l’interdiction de toute destruction inutile à la cessation des opérations une fois l’objectif militaire atteint en imposant entre ces deux extrémités
l’obligation de lien entre la destruction et un avantage militaire certain709. Il consiste donc à
fixer un but légitime à la guerre, mais le DIH ne se préoccupe pas des justifications politiques
de la guerre comme l’ont fait les théoriciens de la guerre juste710.
Le premier aspect qui rapproche ce principe tel qu’il est conçu en droit islamique du DIH est souligné par le professeur H. SULTAN qui indique que la nécessité est un des trois
facteurs qui ont eu une influence décisive sur l’établissement des règles de la guerre711. Les
deux autres facteurs sur lesquels nous allons revenir sont ceux relatifs à la chevalerie et à
708 BETTATI (M), Droit humanitaire, op.cit., p. 96. 709 Le principe rationae loci selon J. PICTET.
710 BUGNION (F), « Guerre juste, guerre d’agression et droit international humanitaire », RICR, 2002, N° 847,
pp. 523-546.
711 SULTAN (H), « Etude de la guerre dans le cadre du droit international », in La Revue égyptienne de droit
l’humanité712. Ces trois facteurs ont notamment permis d’établir des bornes à la violence légale et implique l’interdiction de toute destruction inutile non destinée à procurer un
avantage relatif au but du jihad713 comme c’est le cas également en DIH, et plus précisément
en droit de La Haye. Cette exigence découle du fait que la guerre en Islam doit être conduite
« dans les limites du droit et de l’équité »714. De même, « le combat et les moyens utilisés
[doivent] se limit[er] au besoin effectif et à l’intérêt »715.
Par ailleurs, la place de ce principe au sein des principes du DIH peut surprendre. En effet, mal interprété, il va à l’encontre de presque tous les autres, ceux cités dans cette section et ceux qui le seront dans le reste du travail. Critiqué principalement par les tenants de la science socialiste du droit international et par certains représentants de la science bourgeoise, le principe de « nécessité militaire » engendre de légitimes inquiétudes concernant sa
compréhension « dans le contexte des normes du DIH contemporain »716. En effet, ce principe
est intimement lié à celui de limitation dans le choix des moyens et méthodes de guerre et on ne peut pas les séparer sans compromettre l’objectif principal d’humanité qui est l’essence
même du DIH717. C’est pourquoi la IVème convention de La Haye de 1907 et les IIIème et IVème
Conventions de Genève de 1949 (respectivement relative au traitement des prisonniers de guerre et à la protection de la population civile), ainsi que le PA I de 1977 restreignent le
recours au principe de nécessité militaire718. De plus, la limitation du choix des moyens et
méthodes de guerre qui, en vertu de la Règle 17, relève désormais du DIH coutumier est prévue dans les législations internes de plusieurs Etats musulmans dont le Nigéria, l’Irak et l’Indonésie (comme nous l’avons vu supra) auxquels on peut ajouter l’Iran qui, dans le respect des nécessités militaires, « a toujours veillé à limiter les dommages dans la population civile
irakienne »719 pendant la guerre Iran-Irak (1980-1988).
712 Ibid.
713 ZEHILI (W. M), « Dispositions internationales relatives à la guerre … », op. cit., p. 393.
714 Ibid.
715 Ibid., p. 415.
716BLISHCHENKO (I), « Les principes du droit international humanitaire » dans Etudes et essais sur le droit
international humanitaire et sur les principes de la Croix- Rouge, en l’honneur de Jean Pictet, La Haye/Boston :
Martinus Nijhoff, CICR, Genève 1984, p.299.
717 Ibid., pp. 292 et s.
718 L’art. 27 du Règlement annexé à la Convention IV de 1907 prévoit une protection des biens culturels dont le
non respect ne peut être justifié par les nécessités militaires. Il ressort des articles : 76, 126 et 130 de la CG III ; 49, 53, 55, 108,112, 143 et 147 de la CG IV ; et 54, 62, 67 et 71 du PA I notamment qu’il ne peut être dérogé à une règle de DIH en invoquant la nécessité militaire que lorsqu’une telle possibilité est expressément prévue par la règle en question. Ainsi, la nécessité militaire repose sur quatre principes : l’urgence, les mesures limitées à l’indispensable, le contrôle (dans l’espace et dans le temps) de la force employée et le recours à des moyens et méthodes licites.
L’analyse des siyar et du jihad – de même que les principales sources de la charia – montre que, la charia, ni dans son esprit, ni dans sa lettre, n’est contraire à cette notion du jus
in bello. Les dispositions de la charia qui permettent de soustraire certaines cibles et certaines
personnes des manœuvres militaires720 plaident en faveur d’une telle interprétation. Mais,
même s’il est difficile, voire impossible de les considérer comme identiques, il est incontestable que ces points de la charia favorisent tout au moins l’établissement de passerelle entre les deux disciplines et les Etats cités ici contribuent à renforcer cette convergence spécifique.
B. Une convergence confirmée par la place des exigences d’humanité au sein de la charia Pour des raisons de différence entre les époques, le principe de nécessité militaire a
une portée qui peut être contextualisée au VIIème siècle étant donné le caractère
« rudimentaire » des armes et des méthodes de combat de l’époque au pouvoir de destruction limité. En cette époque, le corps à corps et l’affrontement physique l’emportent de très loin
sur les affrontements lointains des XIXème, XXème et XXIème siècles que le droit de La Haye
est destiné à régir. Et c’est cette capacité à utiliser des missiles et d’autres moyens d’affrontements à distance en faisant des milliers de fois plus de dégâts et de victimes (que dans les guerres médiévales) qui implique les particularités du principe de nécessité militaire prévu par le DIH.
L’on peut tout de même raccorder ledit principe à la charia suite à des combinaisons et interprétations d’une part et par la comparaison avec des dispositions expresses des Etats musulmans cités ici d’autre part. Le constat est identique dans l’étude du principe de proportionnalité comme développé infra.
Il est intéressant de noter que la charia autorise l’attaque d’un bouclier humain constitué de personnes protégées comme les femmes et les enfants si les nécessités militaires l’exigent, et notamment si une telle attaque a pour conséquence, de procurer un avantage militaire certain tel que l’anéantissement des combattants ennemis. En effet, « il est autorisé de tirer sur les combattants s’ils prennent, pendant la guerre, des femmes et des enfants
720 La charia (Coran et Sounna notamment) prévoient des protections aux enfants, vieillards, invalides, malades
comme boucliers humains »721. En revanche, il est recommandé d’éviter de blesser ou de tuer
les personnes protégées constituant le bouclier humain dans la mesure du possible722.
Ainsi, même si les textes internationaux accordent une précellence morale aux exigences d’humanité qui permettent de restreindre le principe de nécessité militaire, ce dernier est une preuve de la nécessité d’adaptation de la charia et « la légitimité » de cette adaptation passe par un recours aux principales sources de ses normes – telles que présentées dans l’introduction de ce travail – à travers une lecture spécifique qui mettent en évidence la compatibilité de la charia avec le principe de nécessité militaire tel qu’il est défini en droit de La Haye.
En effet, les exigences d’humanité qui se traduisent notamment à travers le principe d’humanité figurent dans les principes moraux définis par M. ZEHILI, comme fondamentaux
dans tout système islamique723, y compris celui relatif aux conflits armés. En effet la charia
exige de respecter l’humanité de l’Homme, de l’honorer et d’avoir un sentiment sincère de fraternité humaine, « le musulman a le sentiment d’être membre d’une grande famille
humaine […] car tous les hommes sont fils d’un seul père »724, comme cela est affirmé dans le
Coran « Craignez votre Seigneur qui vous a créé d’un seul être »725.
Par conséquent, si en vertu du droit de La Haye, le principe de nécessité militaire justifie l’emploi de la violence pour atteindre le but de la guerre en dehors de toute considération sur la légitimité de celle-ci, « la réduction de l’adversaire à l’impuissance, à
l’impossibilité de prolonger la résistance »726 doit tenir compte des exigences d’humanité
exprimées notamment dans le principe d’humanité qui occupe une place essentielle dans la
721 Al-MAQDISSI (Abou M), Al-charkh al kabir ‘ala matn al-mouqne’, Vol. 10 p. 395 (l’intégralité des 10
volumes est disponible en ligne : http://almeshkat.net/books/open.php?cat=41&book=1865 (en langue arabe).
722 En cas d’utilisation de bouclier humain par l’armée ennemie, la charia recommande le contournement de ce
bouclier composé de personnes protégées telles que les femmes, les enfants, les viellards pour atteintre les combattants. En effet, Mouhammad « les [infidèles] a battus par la catapulte et il y avait des femmes et des enfants avec eux, parce que si les musulmans cessent de les combattre [à cause du bouclier humain] […], les infidèles vont répéter cette technique chaque fois qu’ils ont peur d’être vaincus […]» (Ibn QUDDAMA, Al
Moughni, réalisation Al-Turky Abdallah et Al-Helou Abdel-Fatah, Dar ‘alam al kotob, 3ème édition, Ryad, 1997,
Vol. 13, p. 141, disponible en ligne :
http://ia340918.us.archive.org//load_djvu_applet.php?file=1/items/elmounie/mourni.djvu (en langue arabe).
723 ZEHILI (W. M), « Dispositions internationales relatives à la guerre … », op. cit., pp. 410-415.
724 Ibid., p. 411.
725 S. 3 V. 1.
charia et contribue au renforcement de la compatibilité de la charia avec le DIH en ce qui concerne le principe de nécessité militaire.
De plus, puisque ce principe concerne davantage l’application et le respect du DIH – se situant dans un même laps de temps que la conduite des hostilités et le déroulement des opérations militaires –, la pratique des Etats musulmans sera d’une importance capitale lorsqu’il faudra examiner l’effet de ce principe sur les conflits armés internationaux et non internationaux de ces Etats. A l’instar de ce principe dont les Etats musulmans contribuent à renforcer la convergence avec le droit musulman, le principe de proportionnalité trouve également son équivalent dans le droit musulman.
II. Le principe de proportionnalité
Le principe de proportionnalité est étudié ici sous l’angle du jus in bello, mais il
importe de préciser que dans le jus ad bellum, ce principe joue un double rôle727. D’une part,
la proportionnalité sert à identifier les situations dans lesquelles l’utilisation unilatérale de la force est « permissible ». D’autre part, elle sert à déterminer l’intensité et l’ampleur des opérations militaires.
Dans le jus in bello, objet de notre réflexion, l’exigence du respect de proportionnalité est inspirée par une logique différente. « La réglementation juridique de l’emploi de la force repose sur le principe d’un droit supérieur de l’Etat attaqué vis-à-vis de son assaillant. Par contre, la réglementation juridique des moyens et méthodes de guerre est dominée par le principe de la parité entre belligérants ainsi que le principe concomitant du respect dont chacun des belligérants doit faire preuve vis-à-vis des intérêts et des valeurs de caractère
humanitaire »728.
On verra que des points de convergence existent entre la charia et le droit de La Haye en ce qui concerne ce principe. Cette convergence concerne aussi bien les sources de la charia (A) que la pratique et le droit des Etats musulmans (B).
727 KOLB (R), « Sur l’origine du couple terminologique jus ad bellum et jus in bello », RICR, 1997, N° 827,
pp .593-602
A. Une convergence matérialisée par la présence de la proportionnalité dans les sources de la charia
Le principe de proportionnalité implique la nécessité d’une adéquation entre les méthodes utilisées et le résultat recherché en vue d’éviter des victimes collatérales excessives. Il s’agit du principe ratione conditionis. Il contient l’interdiction de lancer des attaques dont on peut attendre qu’elles causent incidemment des pertes en vies humaines dans la population civile, des blessures aux personnes civiles, des dommages aux biens de caractère civil, ou une combinaison de ces pertes et dommages, qui seraient excessifs par rapport à l’avantage militaire concret et direct attendu.
Ce principe de proportionnalité est clairement énoncé au verset 90 de la Sourate 4729.
De plus, lors de la bataille de Badr, Mouhammad aurait insisté sur le respect de méthodes
spécifiques auprès des combattants dans le but de limiter les dégâts dans le camp adverse730. Il
a même conseillé aux combattants de faire preuve de patience731 pour ne pas commettre des
attaques « disproportionnées », puisque comme le souligne le juriste hanéfite, Al Kamal Ibn
Al Houmam, « le but du combat est de sauver le monde de la corruption »732.
Par ailleurs, ce principe contient essentiellement l’obligation de respecter « une certaine mesure » dans les attaques au cours des conflits armés. Cette signification du principe de proportionnalité contribue à le rapprocher de manière intime de la charia. En effet, de tout temps et en tout lieu, la mesure en toute chose devrait être une préoccupation de tout « bon »
musulman (selon les propos mêmes de Mouhammad)733, car, la plupart des obligations et des
rites de la religion comportent la mesure et la retenue734.
729 « […] Lorsque vos adversaires se joignent à un groupe (de civils) avec lequel vous avez conclu une alliance
…, il ne vous est plus permis de les attaquer ». Cette interdiction a pour but d’éviter des victimes collatérales dans les civils. Il correspond donc au principal objectif du principe de proportionnalité.
730 RICHARD (A. G), Mouhammad : Islam’s first great General (Compaigns and commander), University of
Oklahoma Press, 2007, Vol. 11, 255 p.
731 Hadith d’Abou Houraira consigné dans les Recueils de MOUSLIM, op. cit. et de BOUKHARI, op. cit.
732 CHAWKHANI (M. Ibn A), Fath al Qadir al jami’i bayna fanay riwâyat wa dirayat min ilm tafsir, Eitions
Dar Ibn Jawzi, 1966, vol. 4, pp. 277 et 279.
733 Selon le Prophète, un « bon musulman » est celui qui en toute circonstance réunit trois principales qualités
« la dignité, la patience et surtout la retenue ». Rapporté par Al-TABARSÎ, Makârim al-akhlâq, éd. Mo’assassat al-A’lamî il-l-Matbû’at, Liban, Beyrouth, 1997 p. 434. Les trois qualités citées ici sont les principales ramifications de la « mesure » et de la modération qui se confondent avec le principe de proportionnalité.