Un sentiment du bonheur passé

Inicialmente importa explicar o termo confisco no sentido literal e, posteriormente,

no sentido jurídico tributário. Para Silva,207 o termo “confisco” possui o seguinte significado:

“Confisco, ou confiscação, é vocábulo que se deriva do latim confiscatio, de confiscare, tendo

o sentido de ato pelo qual se apreendem e se adjudicam ao fisco bens pertencentes a outrem,

por ato administrativo ou por sentença judiciária, fundados em lei”.

Na concepção jurídico-tributária de Castilho,208 o confisco tributário corresponde a

uma ação do estado, empreendida pela utilização do tributo, a qual retira a totalidade ou parcela considerável da propriedade do cidadão contribuinte, sem qualquer retribuição econômica ou financeira por tal ato.

De forma sintética, Luciano Amaro define que “confiscar é tomar para o Fisco,

desapossar alguém de seus bens em proveito do Estado”.209 E quando ocorre esta apropriação

desmesurada do Estado contra a propriedade do particular em matéria tributária este tributo torna-se inconstitucional e abusivo.

Na ordem dessa discussão, Machado210 define tributação com efeito de confisco:

Tributo com efeito de confisco é tributo que, por ser excessivamente oneroso, seja sentido como penalidade. É que o tributo, sendo instrumento pelo qual o Estado obtém os meios financeiros de que necessita para o desempenho de suas atividades, não pode ser utilizado para destruir a fonte desses recursos.

Vale recordar que o princípio da vedação ao confisco deriva do princípio da capacidade contributiva e a lógica indica que o contribuinte só pode pagar até o limite imposto pela sua capacidade econômica, pois seria criminoso atentar contra o indivíduo além de suas possibilidades. Porém, para se falar em capacidade contributiva é necessário conhecer

207 _{(SILVA, 2006, p. 242).} 208 _{(CASTILHO, 2002, p. 39).} 209 _{(AMARO, 2008, p. 144).} 210 (MACHADO SEGUNDO, 2010, p. 298).

a quem se destina o postulado do não confisco na seara tributária, bem como delimitar a confiscatoriedade nos casos concretos.

Pacheco211 entende que, o tributo terá efeito confiscatório se este for excessivamente

oneroso, isto é, sentido como penalidade. Logo, depreende-se que o princípio da vedação ao confisco se dirige ao legislador infraconstitucional e também ao intérprete, bem como ao aplicador da lei - o Poder Judiciário, pois será este último que terá o encargo de dizer se no caso concreto haverá ou não o confisco. Assim, pode-se afirmar que o dispositivo do Art. 150,

IV da Constituição212 está direcionado primeiramente ao legislador infraconstitucional e,

subsidiariamente, ao intérprete e ao aplicador da lei.

Para Goldschmidt,213 a tributação confiscatória seria aquela que absorvesse 100% do

bem tributado, todavia o “efeito de confisco” ocorreria antes, desde o momento em que a

tributação soasse como penalização injustificada, por exagerada e irrazoável.

Ichihara214 depreende que, nos casos da tributação com efeito de confisco, a exação

fiscal deve limitar-se a participar de um percentual ou de uma parte da riqueza produzida pelo contribuinte e não confiscar toda a renda ou patrimônio, pois isso desvirtua a própria natureza do tributo.

É oportuno tecer comentários acerca dos efeitos do confisco para o contribuinte, pois isso está intimamente ligado à aferição tributária entre Estado e contribuinte, uma vez que a lei não proíbe o confisco e sim o efeito deste.

Horvath215afirma que, a expressão “efeito”, descrito na Constituição Federal, amplia

o alcance do princípio, tornando-o aplicável não apenas aos tributos que absorvam totalmente um bem, mas também na sua parcialidade. Afinal, confisco é confisco. Igualmente, disserta o estudioso sobre os casos de tributos não previstos em lei, ou seja, inconstitucionais, e que assumem caráter de tributo com efeito de confisco, posto que, ao não observarem o princípio da legalidade, invadem vorazmente o bolso do contribuinte que será obrigado a pagar

211

(PACHECO, 1965, p. 397-398).

212 _{Constituição Federal - Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à} União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] IV - utilizar tributo com efeito de confisco. 213

(GOLDSCHMIDT, 2003, p. 50). 214 _{(ICHIHARA, 2009, p. 67).}

215 _{HORVATH, Estevão. O Princípio do Não-confisco no Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2002. p. 40} e 41: “[...] se a vedação genérica do confisco está a proibir que a tributação seja onerosa a ponto de retirar 100% da renda ou do patrimônio de alguém (o que, de per si, é suficientemente óbvio para prescindir de jurisprudência que o diga), ao vedar-se a ‘utilização de tributo com efeito de confisco’ se estaria ampliando o alcance do princípio, na medida em que não seria confiscatório somente quando se priva a pessoa das suas rendas ou bens por meio da tributação, mas também quando restasse comprovado que a imposição de que se cuida produziu esse indesejado efeito”.

determinada exação, diminuindo o seu patrimônio. Depreende-se que essa não deixa de ser

uma forma de confisco216.

Daí se dizer que pode assumir a fisionomia de confisco a privação patrimonial em si e a situação na qual se produziu este indesejado efeito. É nesse ponto que entra o papel do

Judiciário, tanto para delimitar o efeito do confisco, como para resguardar e zelar pela

dignidade do contribuinte que, ao identificar tributo não regulamentado, em lei deverá

provocar este órgão, pois qualquer exigência econômica na seara tributária, não previsto em lei, também será uma forma de confisco.

Essa é uma questão complexa tendo em vista que, a grande maioria dos estudiosos traz uma idéia de per si do efeito confiscatório, embora nenhuma pessoa ainda tenha ousado delimitar, dizer, demonstrar o quantum confiscatório. Por este motivo, é que Carvalho (2004) afirmou que ainda está para ser elaborada uma doutrina que trate sobre esse tema.

Quando o Art. 150, IV da CF veda a utilização do tributo com efeito de confisco, surge uma dúvida: será que o efeito confiscatório deve ser feito em função da carga tributária

total do contribuinte ou poderá ser tão somente sobre o tributo individualizado? Machado217

posiciona-se dizendo que, “o caráter confiscatório há de ser avaliado em função do sistema,

vale dizer, em face da carga tributária resultante dos tributos em conjunto”.

Igualmente, o STF já se posicionou acerca do tema e concluiu que o caráter confiscatório do tributo deve ser avaliado à luz de todo o sistema tributário, isto é, em relação à carga tributária total, resultante dos tributos em conjunto, exigidos por certa pessoa política e não em função de cada tributo isoladamente analisado. Tal posição está bem clara,

consoante trecho da ADIMC n. 2.010 - DF.218

216 _{É o que se observa nas palavras HORVATH: “Seja como for, ‘utilizar tributo com efeito de confisco’ é} expressão (não a única), desdobramento, da proibição de confisco. Em outras palavras, ela está abrangida pela proibição genérica de confisco. Assim, mesmo quando um tributo não estiver sendo usado com ‘efeito de

confisco’, poderá ele ser reputado confiscatório por outras razões. É o que ocorre, por exemplo, ao criar-se um

tributo inconstitucional, de forma não autorizada pelo texto constitucional [...]. Assim, cada vez que se fuja dos contornos constitucionais no sentido de se criar tributo não autorizado ou que exceda no seu montante aquilo que razoavelmente se pode presumir como sendo, estaremos diante de exação confiscatória” (HORVATH, 2002, p. 50).

217 _{(MACHADO SEGUNDO, 2010, p. 46).}

218 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Inconstitucionalidade. Matéria Tributária.} Tributação. ADI MC 2.010/DF.Rel. Min. Celso de Mello.Julgamento em. 30-09-1999, Pleno, STF, DJU 12-4- 02. p. 302.

Ementa: “[...] A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade que dispõe o contribuinte – considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) – para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de um determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico – financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de

Assim, a Constituição Federal de forma expressa proíbe a tributação com efeito de

confisco, sob todos os aspectos e, a esse respeito, o Ministro Oscar Dias Corrêa (1986)

defende que no Brasil, os contribuintes já estão no limite da capacidade contributiva, não sendo aconselhável onerá-los ainda mais.

No mesmo sentido, Difini219 recorda que a Constituição Federal não excepciona a

incidência do princípio do não confisco. Nela “o limite é mais além do que na tributação com

finalidade fiscal; mas um limite existe, pois a proibição constitucional é de utilizar tributo com efeito de confisco e não apenas de utilizar tributo com finalidade exclusivamente fiscal

com efeito de confisco”.

Por fim, seguindo a interpretação dada pelos autores destacados, tem-se queo tributo

não pode gerar uma penalização pelo exercício da atividade pelo contribuinte, pois não há dispositivo constitucional que permita o exercício da tributação sancionatória ou que anule o exercício de direitos constitucionalmente assegurados. Apesar das vedações constitucionais, cabe ao Judiciário dizer, em cada caso, se o tributo tem ou não efeito de confisco.