Na concepção liberal, a tese voluntarista define o contrato acentuando como aspecto fundamental a vontade, que não pode ser modificada porque é autônoma. Uma vez aperfeiçoado o contrato, por ser fruto da vontade livre, as partes não podem mais se rebelar contra ela, exceto se algum vício macule a vontade100. Em conseqüência, vale a máxima pacta sunt servanda e a vinculação do juiz às determinações contratuais. Nessa concepção, o contrato é visto como causa de obrigações, um fenômeno de auto-regulação, um ato jurídico bilateral de efeito relativo, etc. No entanto, o pressuposto na concepção moderna do Direito dos Contratos é o contrário: a autonomia privada diz muito pouco sobre o contrato nos tempos modernos.
Na atualidade prepondera a convicção de que a vontade, desde seu surgimento ou formação até a concretização, está infiltrada de regulamentações que lhe dão um sentido. O próprio contrato é uma abstração jurídica. As obrigações podem ter origem na “vontade comum”, mas, na maioria das vezes, advêm das cláusulas predispostas unilateralmente, ou da lei. Nem sempre quem emite voluntariamente a oferta e a aceitação são os sujeitos responsáveis pelo contrato; por exemplo, as implicações da representação, da “aparência”, da
99
Cf. NORONHA, 1994, p. 221. Nem tudo está perdido, como assinala Ronaldo Porto Macedo, “a produção teórica nacional tem refletido a inquietação com o paradigma clássico e neoclássico, tendo surgido obras salientando o papel dos novos princípios do direito contratual”. Por outro lado, “também a jurisprudência tem ampliado consideravelmente o espaço e a importância dos conceitos supramencionados e se posicionado criticamente em relação ao paradigma contratual clássico e neoclássico”. Um bom exemplo se dá com a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (cf. MACEDO JUNIOR, 1998, p. 135).
100 Cf. SILVA, Luiz Renato Ferreira da. Revisão dos contratos: do Código Civil ao Código do Consumidor. Rio
de Janeiro: Forense, 2001. p. 24. Segundo Lorenzetti, na concepção clássica, dois fundamentos assinalavam o
status jurídico da autonomia da vontade e de um Direito contratual que tinha função apenas “facilitadora”,
suplementar ao que as partes não previram: “a) a soberania da vontade é um princípio de Direito natural, anterior inclusive à organização do Estado. Essa pré-estabilização não impede um controle mínimo, mas reconhece-se que tudo está deixado à auto-responsabilidade; b) não há uma soberania pré-estatal, mas uma declaração do Estado à autonomia privada e, em conseqüência, pode ser controlada em seus excessos. O controle é apenas formal”. Nesse sentido, o contrato em si tem a função de ordenação social. As partes sabem o que lhes convém, e deve-se deixá-las agir livremente, pois dessa atuação desordenada e caótica se desenvolverá a ordem social mais eficiente. Assim, a lei deve cumprir uma função formal, apenas colocando regras que garantam o justo jogo, pouco importa a justiça substantiva, pois é impossível de realizar (cf. LORENZETTI, Ricardo Luis.
responsabilidade por produtos, etc. Freqüentemente, ainda que as partes decidam a entrada e saída do contrato, poderão sofrer restrições sobre responsabilidade pré-contratual e pós-contratual, decorrentes da boa-fé.
Também, como assinala Ricardo Luis Lorenzetti, fala-se em efeito relativo, mas indiretamente o contrato beneficia e prejudica um grande número de pessoas. Na verdade, influencia materialmente terceiros. Fala-se no “livre” consentimento, mas se os contratos são padronizados e de adesão, a situação de “pegar ou largar” em que se encontram os aderentes conduz a um consentimento que traz subjacente um caráter quase “coercitivo”, ainda que perante a lei tenha o mesmo valor de um acordo plenamente consentido101.
Ademais, como averba o mesmo autor, no caso de um conflito dificilmente a solução do juiz poderá vir da leitura da obra das partes, nem assim poderia ser, uma vez que se trata das “declarações de vontade” do predisponente. Enfim, até mesmo para realizar um contrato é preciso atentar para a multiplicidade de normas e princípios de origens e hierarquias diversas que pré-constituem ou limitam o seu conteúdo. Tudo isso demonstra quão ultrapassada está a tese voluntarista. Mostra-se evidente uma conclusão: “o contrato é um fenômeno que não é unicamente a expressão da autonomia privada”102.
a) A função social do contrato e a boa-fé como fundamento da vinculatividade
A função social dos contratos engloba não só a submissão da liberdade contratual aos “valores
maiores da sociedade, supracontratuais”, como também àqueles do âmbito “estritamente contratual (ou intracontratual)”. As partes estão adstritas a cooperarem, para que, na realização dos seus interesses, sejam
respeitados os recíprocos interesses da outra (ou das outras) e ainda para que, transcendendo a esfera dos interesses das partes intervenientes, não sejam afetados valores maiores da sociedade, como explica Fernando Noronha103.
A concepção moderna dos contratos evidencia o valor da função social do contrato para estabelecer que a liberdade não se justifica, e deve cessar, quando conduzir a iniqüidades atentatórias de outros valores sociais de mesmo peso, como a justiça e a igualdade substancial104. É necessário buscar um ponto de equilíbrio entre a liberdade e a justiça, pois mesmo os direitos subjetivos orientados pelo agir estratégico têm em vista atender também à realização de finalidades sociais, como deixa claro o art. 5º da Lei de Introdução ao
101 Cf. LORENZETTI, 1998, p. 534 et seq. 102 LORENZETTI, 1998, p. 538.
103 Cf. NORONHA, 2002, p. 190-192. 104
Cf. NORONHA, 1994, p. 81 et seq. A uma possível objeção liberal, de que os direitos subjetivos não podem ser suplantados por qualquer fim social, a lição de Habermas fornece elementos para rechaçá-la: “Nem todos os direitos subjetivos valem de forma absoluta, porém cada direito coloca barreiras ao cálculo do proveito e dos
Código Civil: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que se dirige e às exigências do bem comum”. E o Código Civil completa, no artigo 421, que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
Nessa linha, ensina Fernando Noronha: “Todo direito só pode ser legitimamente exercido em harmonia com a finalidade para a qual é reconhecido aos particulares, que é sempre e necessariamente social”. Significa que o exercício de um direito de modo contrário ao interesse geral é antijurídico, caracterizando abuso
de direito. Assim, a sanção para o desrespeito pela função social há de ser procurada no âmbito do instituto do
abuso de direito. Conforme declara o Código Civil no art. 187: “também comete ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Na verdade, a lei vem confirmar a preocupação com a justiça social do texto constitucional, que se apresenta tanto no capítulo 2º do Título II, visando proteger os “mais fracos” (trabalhadores, consumidores, etc.), como no art. 170, exigindo que a autonomia privada (“livre iniciativa”) atenda aos “ditames da justiça social”. Por isso, a apreciação da função social do contrato justifica a intervenção nos contratos comutativos sempre que haja grave desequilíbrio entre direitos e obrigações das partes105.
Nesse sentido, é possível afirmar que o novo posicionamento do Estado encontra a sua justificação na necessidade de amparo ao economicamente mais fraco e no restabelecimento do equilíbrio nas relações privadas106. Como diz Luiz Edson Fachin: “A possibilidade de tutelar um dos pólos da relação jurídica obrigacional sugere que a igualdade seja apta a informar duas categorias fundamentais: sujeito e norma”107. Assim, após o reconhecimento da “desigualdade real” e da crise da noção clássica de autonomia privada, o exercício da liberdade contratual pode ser lido em um novo corte transversal, pela função social e pelo princípio da igualdade108. Uma das repercussões da noção de igualdade material nas relações contratuais é a procura de “equilíbrio entre interesse individual e interesse exterior ao liame jurídico”109.
Essa nova postura exige adequação teórica. Um dos aspectos de mais importante mudança diz respeito ao fundamento da vinculatividade do contrato. Na concepção clássica o fundamento básico da
custos na realização de fins coletivos, os quais se justificam, em última instância, a partir do princípio do igual respeito por cada um” (HABERMAS, 1997, v. 1, p. 253).
105 Cf. NORONHA, 1994, p. 84-86; cf. também LORENZETTI, 1998, p. 544.
106 BITTAR, 1980, p. 239-256. No mesmo sentido afirma Caio Mário da Silva Pereira: “Em suma, o
intervencionismo tomando corpo, em nome do conceito altruísta de proteção ao economicamente fraco, e sob invocação da idéia de boa-fé e da regra moral, diminui à sua vez o conceito de autonomia da vontade, que perde terreno em favor do interesse coletivo” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Lesão nos contratos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 187).
107 FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 292. 108 Cf. FACHIN, 2000, p. 253 e 314.
vinculatividade do contrato estava na autonomia da vontade: “a força vinculativa dos contratos traduziria apenas o respeito à vontade criadora dos interessados”110. Na concepção moderna, conforme explica Noronha, o contrato não obriga propriamente porque tenha sido “querido”, porque se deva dar relevância à vontade livre das partes, “mas basicamente porque é necessário, do ponto de vista social, tutelar a confiança dos agentes econômicos e, com essa finalidade, do ponto de vista jurídico, garantir a segurança ao negócio celebrado”111. Dito de outro modo, significa que “a razão fundamental da obrigatoriedade do contrato está na necessidade de tutelar a legítima confiança da contraparte na estabilidade e no adimplemento do contrato, ou seja, no princípio da boa-fé, e não no da autonomia privada”112.
Lorenzetti também encontra esse fundamento na chamada concepção “obrigacionista”, afirmando que, “não há um fundamento na vontade, mas no intercâmbio, nas expectativas criadas, e na confiança depositada. Isso implica examinar a causa, a correspondência entre as prestações”113. Nessa perspectiva, as obrigações resultantes dos contratos só valem juridicamente, são tuteladas pela lei, não apenas porque as partes assumiram, mas principalmente porque interessa à sociedade a tutela da situação criada, por causa das conseqüências econômicas e sociais que produz114.
b) O princípio do efeito relativo dos contratos e o princípio do consensualismo
O clássico princípio do efeito relativo postula o isolamento da relação contratual, circunscrevendo seus efeitos aos contratantes. Ao partir do substrato básico de que a autonomia da vontade é o fundamento da força obrigatória dos contratos, estes só podem produzir efeitos entre as partes, não prejudicando ou beneficiando os terceiros cuja vontade não tenha participado da formação do vínculo115. Por isso, afirma-se que é próprio do contrato ser res inter alios em face de quem não consentiu para a sua formação. Na interpretação individualista da concepção clássica, o princípio é exacerbado ao ponto extremo de se tornar razão para que os
110 NORONHA, 2002, p. 194. 111 NORONHA, 1994, p. 82. 112 NORONHA, 1994, p. 16 e p. 86 et seq. 113 LORENZETTI, 1998, p. 544. 114 Cf. NORONHA, 1994, p. 88.
115 O princípio tem no Código Civil francês a sua mais célebre consagração legislativa: “Art. 1.165. Les
conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévus par l’article 1.121” (a exceção refere-se à ‘stipulation au profit d’un tiers’)”.
Em tradução livre, esse artigo dispõe que as convenções só têm efeito entre as partes contratantes; elas não prejudicam terceiros, e só lhes trazem benefícios nos casos previstos pelo artigo 1.121.
terceiros possam ignorar inteiramente a existência do contrato. Dessas premissas decorre “uma concepção ainda predominantemente subjetivista do princípio da relatividade”, como ensina Teresa Negreiros116.
Entretanto, o princípio da função social pode alterar esse quadro, pois, ao revelar os contornos sociais do contrato, isto é, “aqueles que o tornam um fato social diante do qual os terceiros não estão, nem devem estar, indiferentes”117, acaba desafiando as categorias da dogmática clássica. O princípio da função social revela, por si só, que o contrato é “um fenômeno transcendente dos interesses dos contratantes individualmente considerados”118.
Outros princípios também ajudam a contestar a soberania da autonomia da vontade e destruir a base na qual se apóia o subprincípio do efeito relativo, para proceder a uma renovação dos conceitos clássicos. É preciso deixar de lado a ótica voluntarista e buscar fundamento na nova principiologia que, muito além da liberdade individual, destaca como fundamento da axiologia contratual a justiça, a igualdade, a solidariedade, a boa-fé e demais valores que são essenciais para a proteção da dignidade humana e da tutela do contratante vulnerável nas relações econômicas. Desse modo, o processo de “socialização do contrato” exige que se proceda a uma nova qualificação de partes e terceiros, a ser elaborada à luz dos novos princípios que se contrapõem à concepção clássica119.
A vinculação da liberdade contratual ao atendimento da função social do contrato exige o cumprimento de deveres que vão além das obrigações consentidas expressamente pelos contratantes. É possível gerar responsabilidade solidária, responsabilidade para além do âmbito intracontratual e muitos outros efeitos, sem que as partes tenham pactuado. Conforme ressalta Fernando Noronha:
Efetivamente, se um contrato deve ser considerado como fato social, como
temos insistido, então a sua real existência há de impor-se por si mesma, para
poder ser invocada contra terceiros, e, às vezes, até para ser oposta por
terceiros às próprias partes. Assim é que não só a violação de contrato por
terceiro pode gerar responsabilidade civil desse (como quando terceiro destrói
a coisa que devia ser prestada, ou na figura da indução ao inadimplemento de
negócio jurídico alheio), como também terceiros podem opor-se ao contrato,
quando sejam por ele prejudicados (o instituto da fraude contra terceiros é
exemplo típico disso)
120.
Nessa linha de raciocínio, Teresa Negreiros lembra que o conceito de parte e terceiro terá que incluir outros critérios que não os exclusivamente subjetivos, referentes ao consentimento. No conceito de partes deve-se incluir pessoas que não consentiram na formação do contrato, mas que estão sujeitas a serem afetadas
116 Cf. NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 216. 117 Cf. NEGREIROS, 2002, p. 217.
118 Cf. NEGREIROS, 2002, p. 223. 119 Cf. NEGREIROS, 2002, p. 220 et seq.
por ele, isto é, o terceiro prejudicado pelo inadimplemento de obrigação da qual não seja credor poderá ter ação direta contra o devedor inadimplente121.
Assim, segundo Negreiros, quando se tem em vista o terceiro que contribui para o descumprimento de uma obrigação originária de um contrato do qual não seja parte, se o contrato visa enquadrar-se na nova leitura dos princípios, é mister questionar os óbices colocados pela concepção voluntarista para imputar algum tipo de responsabilidade àquele terceiro, quando este firma com o devedor comum uma obrigação incompatível com a obrigação contratual assumida anteriormente. A teoria clássica rejeita a possibilidade de um terceiro ser responsabilizado pelo inadimplemento de uma obrigação estabelecida em um contrato do qual não é parte122. É claro que, em raras exceções, quando havia o dolo, já o antigo Código previa algumas hipóteses de responsabilidade do terceiro como a do art. 1.235, prevista no art. 608 do Código Civil vigente, em que aquele que aliciar pessoas obrigadas a prestar serviços a outrem será responsabilizado.
Atualmente, parece ter se ampliado a possibilidade de conseqüências sobre terceiros. “À luz da nova principiologia contratual, a função social e o abuso de direito constituem fundamento para a responsabilização do terceiro que, ciente da existência de relação contratual anterior, não obstante contrata com o devedor obrigação incompatível com o cumprimento da primeira obrigação assumida por esse”123. Afinal, os contratos não são um mundo fixo e fechado às interações com o restante da realidade e do comércio jurídico124.
Ao tomar como base a faceta das implicações sociais do exercício das liberdades subjetivas na realização de contratos, chegar-se-á à conclusão de que as relações contratuais precisam ser mediadas pelo Direito, pelo menos naquilo que atinge interesses coletivos. A razão principal para isso reside nas conseqüências
120
NORONHA, 1994, p. 119.
121 Cf. NEGREIROS, 2002, p. 229-240.
122 Teresa Negreiros ensina com propriedade: “Com efeito, de acordo com a concepção voluntarista, a eficácia
do contrato está circunscrita à relação entre devedor e credor, não sendo por isso admissível que um terceiro seja responsabilizado por força de um outro contrato, o qual, a seu turno, também estaria ‘encerrado’, como que numa cápsula, no estreito âmbito das relações entre as partes daquele específico contrato” (NEGREIROS, 2002, p. 243).
123 NEGREIROS, 2002, p. 249. A autora destaca que um caso concreto ocorrido recentemente e que ilustra essa
discussão é aquele dos contratos de exclusividade que as distribuidoras de gasolina mantêm com os postos que exibem a sua “bandeira”. Nesse caso, faz sentido defender-se que haja responsabilização das distribuidoras que venham celebrando contratos com os postos vinculados a uma outra distribuidora em termos de exclusividade. Inclusive, a própria cláusula de exclusividade foi impugnada pelo Ministério Público Federal, por considerar uma violação aos princípios constitucionais da livre concorrência e da defesa do consumidor, tendo conseguido a impugnação por uma ano a contar de 08.03. 2000 (cf. NEGREIROS, 2002, p. 241-242).
124 Cf. AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Princípios do novo direito contratual e desregulamentação do mercado
– direito de exclusividade nas relações contratuais de fornecimento – função social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para inadimplemento contratual. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 750, p. 113-120, abr. 1998. p. 119.
dessas ações, que escapam do controle dos seus autores ao entrarem no jogo das “inter-retro-ações”125 do conjunto social e natural.
Hoje, não se pode sequer analisar o contrato estritamente à luz do conceito de ato jurídico bilateral, pelo menos por duas razões. De um lado, a relação interpartes não é indiferente aos demais, em um mundo inter- relacionado; “o que fazem dois, incide sobre os demais”. Por outro lado, um conflito intersubjetivo no mundo de relações massificadas revela inúmeras outras situações similares; a prova disso é o impacto socioeconômico das cláusulas abusivas nos contratos de crédito, seguro, venda de imóveis, enfim, até nas relações interempresariais. Se as implicações do contrato espraiam efeitos sociais, então cumpre observar que o Estado requer um Direito
Privado, não um direito dos particulares126. Por isso, os fatores legais devem concorrer com a autonomia
privada para complementar e ajustar a normatização individual, no sentido da produção de efeitos benéficos para a coletividade. Caso contrário, será a autonomia privada de alguns, “os mais fortes”, que continuará impondo suas valorações e custos à sociedade.
Essa maneira de observar o contrato vai ao encontro da conclusão de Paulo Nalin: “Contrato, hoje, é relação complexa solidária. É esse o axioma proposto, a partir do qual todos os contratos, no campo de suas particularidades, devem guardar sincronia”. Assim, o autor define o contrato interprivado como sendo “a relação jurídica subjetiva, nucleada na solidariedade constitucional, destinada à produção de efeitos jurídicos existenciais e patrimoniais, não só entre os titulares subjetivos da relação, como também perante terceiros”127.
Significa que o contrato privado é carregado, cada vez mais, da tensão dialética entre o individual e o social, isto é, na complexidade da rede das relações econômicas massificadas aparecem sempre mais fortes os fios de reflexos sociais dos contratos privados. E, como é sabido, na modernidade pós-convencional é atribuído ao Direito o fardo da integração social; então, é nesse âmbito que precisa ser realizada a definição do “igual tratamento” sobre as esferas de toque entre os “interesses não generalizáveis” e os “interesses generalizáveis”128.
Como já se observou, as cláusulas abusivas, por causa de seus reflexos sociais, encontram-se nessa zona nebulosa que exige um ajuste das avenças entre particulares a objetivos socialmente prezáveis. Afinal, se o interesse da coletividade é atingido pelos acordos privados, o que toca à esfera do interesse coletivo não pode ser deixado para a definição na esfera privada. Trata-se de coibir legalmente todas as imposições dos “mais fortes”,
125 Para utilizar os termos de MORIN, Edgar; KERN, Anne Brigitte. Terra Pátria. Tradução Paulo Azevedo
Neves da Silva. Porto Alegre: Sulina, 1995. p. 148.
126 Cf. LORENZETTI, 1998, p. 540. 127 NALIN, 2001, p. 255.
cuja justificativa se encontra nas implicações sociais do contrato, pois o abuso na contratação tem efeitos contrários aos interesses da coletividade.
Na concepção clássica o contrato era compreendido como um fenômeno economicamente neutro. A concepção moderna observa-o como operação econômica sob regulamentação, que tem efeitos distributivos. Através de normas é possível transladar os riscos de uma parte à outra, visualizar uma direção da economia, proteger determinados setores, enfim impor efeitos econômicos e sociais. Por isso, há certa recuperação do formalismo, através da lei, para assegurar determinados fins a atingir.
A nova teoria dos contratos compreende que, ao exacerbar o princípio do consensualismo (solus
consensus obligat), se privilegia o ato de venda, como diz Lorenzetti: “o ato de comércio recebe um subsídio