A crise da concepção clássica do Direito dos Contratos pode ser visualizada como uma crise cíclica dividida em dois grandes momentos: uma crise inicial e uma terminal.
A concepção liberal atomística de liberdade do indivíduo no mercado veio a ser desmentida pela realidade histórica, apresentando sinais bem evidentes de uma crise inicial na segunda metade do século XIX. Entre os anos 1850 e 1880 ocorreram as transformações do capitalismo em direção à formação de grupos econômicos oligopolísticos, dando origem ao novo Estado industrial. A concentração econômica, orientada pelos princípios de maximização dos lucros e da segurança, visava a aumentar sua dimensão, quer pela ampliação de sua extensão setorial e geográfica, quer também pela eliminação da concorrência.
Motivados por esse desejo, os capitalistas procuraram munir-se dos instrumentos necessários para atingir seus objetivos. Esses instrumentos levaram a dois direcionamentos opostos, considerando que todo empreendimento tem custos e benefícios: era preciso externalizar os custos e internalizar os benefícios. Não foi difícil arquitetar formas para dar concretude a esse desiderato de eliminar o formalismo e, ao mesmo tempo, garantir firmeza, estabilidade, segurança e eficácia dos negócios47. Porém, seguindo esse rumo, o sistema que se esboçou deixou de proteger os socialmente fracos e criou oportunidades amplas para os socialmente fortes48.
171 et seq.). Não é preciso entrar no mérito dessas colocações, cabe dizer apenas que os fatos históricos encarregam-se de refutar essa teoria.
47
Cf. LEOPOLDINO DA FONSECA, João Bosco. Cláusulas Abusivas. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 16, out./dez. 1995. p. 53.
48 Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Contratos – princípios gerais – tendências do direito contratual
contemporâneo – abrandamento dos princípios tradicionais – intervenção estatal crescente – impacto do Código de Defesa do Consumidor. Revista dos Tribunais / Fascículo Civil, São Paulo, ano 88, n. 765, p. 11-33, jul. 1999. p. 12. A mentalidade dos juristas ancorada na pandectística, assim como o Estado de Direito burguês, o
Surgem então os primeiros questionamentos sobre a plena liberdade de comércio, os quais poderiam ser caracterizados como sinais da crise inicial da concepção clássica.
O culto à liberdade, em sentido negativo49 apenas, estava levando a conseqüências inadmissíveis. De um lado, o grande poderio econômico acumulado pelas empresas passou a impor pesados ônus à classe trabalhadora e consumidora. Por outro lado, conduzia cada vez mais ao fracasso do mercado e demonstrava a necessidade de intervenção para garantir a livre competição. Então, o Estado tinha que adotar uma postura de atuação positiva, não para impedir a concentração de empresas, mas para evitar o colapso do sistema.
Pouco a pouco, todos os países avançados sacrificam, em favor de um novo protecionismo, os sagrados mandamentos do free trade. Essa evolução logo desencadeou uma legislação anti-trust nos Estados Unidos e uma legislação contra cartéis na Alemanha50. Mais adiante no tempo surgiram as legislações trabalhistas.
É somente no período entre as duas grandes guerras que haverá realmente mutações significativas nas estruturas jurídicas, o surgimento de um novo Direito e a imperiosidade da atuação do Estado no domínio econômico, conforme explica Leopoldino da Fonseca51. Seria o início da crise terminal da concepção clássica.
Com efeito, as profundas transformações ocorridas a partir da Revolução Industrial e o crescente poder econômico da empresa moderna, associados ao fenômeno da massificação da sociedade, produziram uma
Direito Privado abstrato e a sua autonomia privada tornaram-se instrumentos de manutenção das injustiças sociais, elementos favoráveis para os grupos econômicos em expansão da fiança, do comércio e da indústria, em desfavor das profissões e classes desprovidas de capital. Por isso, “o positivismo científico encontra-se numa sintonia inconsciente com exigências políticas e econômicas da época liberal” (WIEACKER, 1980, p. 504-505).
49 A liberdade positiva e negativa pode ter mais de um sentido. Isaiah Berlin designa liberdade negativa “a área
em que um homem pode agir sem obstrução de outros”: “Ser livre nesse sentido, em minha opinião, significa não sofrer interferências dos outros”. Esse sentido está implicado na pergunta: “Qual é a área em que o sujeito – uma pessoa ou um grupo de pessoas – deve ter ou receber para fazer o que pode fazer, ou ser o que pode ser, sem que outras pessoas interfiram?”. E a liberdade positiva é aquela “que consiste em ser-se amo e senhor de si”. Esse segundo sentido, é o que está implicado na resposta à pergunta: “O que ou quem é a fonte de controle ou de interferência que pode determinar que alguém faça ou seja tal coisa e não outra?” E conclui: “A essência do conceito de liberdade, nos sentido ‘negativo’ e ‘positivo’, é manter à distância algo ou alguém — outros que invadem o meu campo ou impõem sua autoridade a mim, ou suas obsessões, medos, neuroses, forças irracionais — intrusos e déspotas de todos os tipos” (BERLIN, Isaiah. Quatro ensaios sobre liberdade. Tradução de Wamberto Hudson Ferreira. Brasília: UNB, 1981. 136-137, 140 e 160; para uma análise desses conceitos cf. FERRAJOLI, Luigi et. al. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Editora Trotta, 2001a. p. 300-314).
50
HABERMAS, 1984, p. 171.
51 Cf. LEOPOLDINO DA FONSECA, 2002, p. 221-222. João Bosco Leopoldino da Fonseca explica: “Foi
justamente o surgimento da concentração econômica que fez surgir uma nova disciplina jurídica das relações, quer pela necessidade de conter aquela força, para impedir que ela sufocasse os outros elementos do mercado, quer pela necessidade de preservar aquela nova feição econômica, para impedir que o seu desaparecimento destruísse o próprio mercado” (LEOPOLDINO DA FONSECA, 2002, p. 15).
nova realidade contratual. Em vez do clássico contrato paritário, discutido e com cláusulas resultantes de um acordo a que as partes chegavam, foram surgindo de forma crescente os contratos massificados52.
Esses contratos, melhor caracterizados como “contratos padronizados e de adesão”, na expressão cunhada por Fernando Noronha53, conjugam duas realidades distintas: é “padronizado”, porque as cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo predisponente, e é “de adesão”, porque não há poder de negociação da parte do aderente. Se, em função da desigualdade, uma parcela de “adesão” parece ter sempre existido na contratação, a padronização, entretanto, é realmente fenômeno novo. Uma vez conjugadas essas características e aplicadas em todas as relações contratuais, revelaram a crise terminal da concepção clássica do Direito dos Contratos.