L'ann~e 2007 a W marquee par des arrets de principe notamment en matire d'assurance-invalidit6 et d'assurance-ch6mage. Le Tribunal f~d~ral a poursuivi l'adaptation de sa jurisprudence en fonction de l'6volution de celle de la Cour de justice des Communaut~s europ~ennes (CJCE). Uinterpr~tation dynamique de l'article 16, alin~a 2, ALCP, d6j i consacr~e dans des arrets ant~rieurs, le conduit de plus en plus fr~quemment /i tenir compte non seulement de la jurisprudence ant~rieure /i la signature de l'accord mais 6galement de celle rendue posterieurement. Notre Haute Cour s'attache m~me parfois a examiner les conclusions de l'avocat g~n~ral pour appr~cier la porte d'un arret,8 6 c'est dire son attachement / assurer une coherence entre les deux ordres juridiques.
En contraste, elle s'est montr~e plus r~serv~e s'agissant du champ d'application materiel de l'accord en matibre de libre circulation passive des services, l'approche bilat~rale sectorielle ne consacrant pas l'6tablissement d'un veritable march6 int~rieur.
85 La premiere condition A laquelle est soumise la d~livrance de l'autorisation de pratiquer est le fait d'etre titulaire d'un dipl6me f~d&ral pour l'activit& en question (art. 36, al. 1, let. a LPM~d). On rel~vera A ce sujet que le Conseil f~d&ral s'est prononc& le 18 juin 2008 en faveur de la reprise de la nouvelle directive europ~enne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles (directive 2005/36 du Parlement europ~en et du Conseil, du 7 septembre 2005, relative A la reconnaissance des qualifications professionnelles (JO L 55 du 30.9.2005, p. 22-142)). Voir le communiqu& de presse de l'Office f~d&ral de la formation professionnelle et de la technologie A l'adresse suivante : www.
bbt.admin.ch/aktuell/medien/00483/00594/index.html?lang fr&msg-id=19399.
16 Arret C 124/06, du 25 janvier 2006, consid. 6.3 dans lequel le Tribunal f&d&ral se r~f~re aux conclu-sions de l'Avocat g~n&ral dans la cause CJCE, arret Miethe, aff. 1/85, Rec. 1986, p. 1837, pour ap-pr&ier la notion de frontalier (voir infra chiffie 3).
SZIER RSDIE 4 2008 Kaddous Tobler
SZIER/RSDIE 4/2008 Kaddous/Tobler
a. Distinction entre droits propres et droits d~riv~s des membres de la famille d'un travailleur migrant - Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Anspriichen der Familienangehorigen eines Wanderarbeitnehmers
Dans un arret du 19 avril 2007, 7 le Tribunal f~d~ral a statu6 sur le droit i' des mesures m~dicales de l'assurance invalidit6, dans le cas d'un mineur, ressortissant n~erlandais n6 i l'6tranger, qui r~sidait avec ses parents en Suisse depuis seulement quelques mois lors du d~p6t de sa demande. Celles-ci lui avaient &6 refus~es par l'Office Al car il ne remplissait pas les conditions de residence puis accord~es, sur recours, par l'instance cantonale en application du principe de l'6galit6 de traitement inscrit i l'article 3 du r~glement n' 1408/7 1.
L'Office f~d~ral des assurances sociales contestait cette decision en faisant valoir que l'int~ress6 n'entrait pas dans le champ d'application personnel dudit rbglement ds lors que l'int~ress6 ne pouvait pas faire valoir un droit propre i de telles prestations.
Cette affaire a W l'occasion pour le Tribunal f~d~ral de retracer l' volution de la jurisprudence de la CJCE i propos des notions de droits propres et de droits d~riv~s en relation avec le cadre normatif des articles 2 et 3 du rbglement n' 1408/7 1. La CJCE avait dans un premier temps limit6 la port~e du principe de l'6galit6 de traitement pour les membres de la famille du travailleur migrant aux droits d~riv~s, c'est- -dire uniquement aux prestations pr~vues sp~cifi-quement en leur faveur.8" Durant de nombreuses ann~es, une jurisprudence abondante et souvent contradictoire n'avait pas permis de clarifier la distinction entre droits propres et droits d~riv~s ainsi que la mesure dans laquelle cette distinction relevait du droit communautaire ou 6tait laiss~e i la discretion des Etats membres.8 9
Le Tribunal f~d~ral relbve que la CJCE a par la suite limit6 la port~e de l'arret Kermashek aux prestations qui, par leur nature sp6cifique, sont exclusivement dues aux travailleurs, par exemple des prestations de ch6mage, et jug6 que la distinction entre droits propres et d~riv~s n'est pas applicable dans le domaine des prestations familiales, qui servent / l'entretien de la famille, telles les avances sur pension alimentaire.9° I1 poursuit en se r~f~rant /i la doctrine suisse et europeenne91 pour en d~duire que la distinction entre droits propres et droits d~riv~s n'est pas pertinente en relation avec des prestations
17 ATF 133 V 320.
88 CJCE, arret Kermaschek, aff. 40/76 Rec. 1976, p. 1669.
89 PRODROMOS MAVRIDIs, La sdcurit sociale t l'@preuve de l'int~gration europdenne, Ant. N. Saldou-las Publishers, Ath~nes / Bruylant, Bruxelles, 2003, p. 310 et ss.
9' CJCE, arret Cabanis-Issarte, C-308/93, Rec. 1996, p. 1-2097 ; CJCE, arret Offermanns, C-85-99, Rec. 2001, p. 1-2261.
91 Voir les rf~rences cities aux consid~rants 5.3 et 5.4 de I'ATF 133 V 320.
li6es A une infirmit6 cong6nitale. Par voie de cons6quence, le membre de la famille d'un travailleur migrant en Suisse, ressortissant d'un Etat partie A I'ALCP, entre dans le champ d'application personnel du rbglement n' 1408/71 en ce qui concerne les mesures m6dicales n6cessaires au traitement d'une infirmit6 cong6nitale.
Dans le m~me arrt, le Tribunal f6d6ral examine 6galement la qualification des mesures m6dicales n6cessaires au traitement d'une infirmit6 cong6nitale au regard du champ d'application mat6riel du rbglement n' 1408/71. I1 observe que cette qualification ne relkve pas du droit interne mais se d6termine sur la base des dispositions communautaires. Dbs lors que les dispositions sur l'invalidit6 du chapitre 2 du Titre III du rbglement n' 1408/71 ne visent que les prestations en cas d'invalidit6 servies en espbces, les prestations m6dicales en nature qui sont dispens6es en cas de maladie ou de maternit6 doivent 6tre qualifi6es de prestations au sens de l'article 4, para. 1, let. a, du rbglement, indpendamment de la nature des rbgles lgales pr~voyant de telles prestations.
Une infirmit6 cong6nitale constitue une forme particulibre de maladie de sorte que les mesures m6dicales n6cessaires A son traitement sont des prestations de maladie au sens de la disposition 6voqu6e.
Aussi, le recourant, en tant que membre de la famille d'un travailleur migrant, peut se pr6valoir du principe de l'6galit6 de traitement pr6vu par l'article 3, para. 1, du rbglement n' 1408/71 qui interdit de le soumettre A un traitement diff6renci6 en raison de sa nationalit6. Un ressortissant suisse dans la m~me situation n'aurait pas A remplir les conditions d'assurance des articles 6, alin6a 2, et 9, alin6a 2, de la loi sur l'assurance-invalidit6 (LAI) en matibre de residence et aurait droit aux mesures medicales necessaires au traitement de l'infirmit6 cong6nitale, le recourant doit donc te trait6 de la m6me manire.
Les principes pos6s par cet arr6t ont t6 confirm6s quelques mois plus tard dans une affaire similaire.9
b. Libre prestation de services passive et traitement m~dical it 1'tranger - Passive Dienstleistungsfreiheit und medizinische Behandlungen im Ausland
Le Tribunal f6d6ral s'est prononc6 sur la question de la prise en charge des cofits d'un traitement ambulatoire prodigu6 A l'6tranger. I1 s'agissait d'un assur6 mineur souffrant d'une ttrapar6sie spastique b6n6ficiant de mesures de r6adaptation de l'assurance-invalidit6 dans le contexte desquelles le traitement de son infirmit6 cong6nitale 6tait pris en charge. Son repr6sentant l6gal avait demand6 A l'office Al de couvrir les cofits d'une th6rapie ambulatoire dans un h6pital en Allemagne, ce qui lui avait t6 refus6.
92 Arret 9C 348/2007, du 10 dcembre 2007.
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SZIER/RSDIE 4/2008 Kaddous/Tobler
Le Tribunal f6d6ral examine dans un premier temps les dispositions de droit suisse pour parvenir A la conclusion que celles-ci ne permettent pas la prise en charge d'un tel traitement A l'6tranger, le recourant ne pouvant se pr6valoir des articles 9, alin6a 1, LAI et 2 3bis du rbglement sur l'assurance-invalidit6 (RAI).
Du point de vue du droit communautaire repris dans le contexte de I'ALCP, le Tribunal f6d6ral 6carte l'application du rbglement n' 1408/71, les conditions des articles 22 et 36 dudit rbglement n'6tant pas r6unies.
En revanche, la question de savoir si le recourant peut se pr6valoir des dispositions relatives A la libre prestation de services passive est plus d6licate.
Le recourant se pr6valait en effet de la jurisprudence de la CJCE, selon laquelle cette libert6 permet d'obtenir le remboursement de prestations m6dicales A l'6tranger m~me sans l'autorisation pr6alable pr6vue par le rbglement n'
1408/71.91 Aprbs un examen circonstanci6 de la doctrine et des travaux parlementaires, le Tribunal f6d6ral parvient A la conclusion que I'ALCP, et plus gnralement l'approche bilatrale sectorielle, n'a pas conduit A la constitution d'un march6 int6rieur avec une lib6ralisation totale des prestations de service.
Aussi, les arr~ts Kohil et Decker invoqu6s ne peuvent pas etre consid6r6s comme faisant partie de l'acquis communautaire repris dans le cadre de l'accord.
c. Frontaliers << atypiques >> du point de vue de 'assurancech6mage -Untypische Grenzgiinger und Arbeitslosenversicherung
En d6rogation au principe de la lex loci laboris, le droit communautaire pr6voit que le travailleur frontalier en ch6mage complet n'a pas droit A l'allocation de ch6mage dans l'Etat de son dernier emploi, m~me s'il y a cotis6. I1 est oblig6 de s'annoncer au r6gime de s6curit6 sociale de son Etat de r6sidence et d'y percevoir, pendant la p6riode au cours de laquelle il y r6side, les prestations de ch6mage (art. 71, para. 1, let. a, ch. ii et let. b, ch. ii Rbglement n' 1408/71).
Cependant, dans un souci de prot6ger les travailleurs migrants contre la perte de leurs droits, la CJCE a jug6 que dans certains cas exceptionnels, les frontaliers
<< atypiques >>, qui conservent dans l'Etat d'emploi des liens personnels et professionnels 6troits tels qu'ils y disposent de meilleures chances de r6insertion, doivent pouvoir b6n6ficier d'allocations ch6mage dans cet Etat.94
La jurisprudence Miethe avait d6jA t6 6voqu6e A plusieurs reprises dans des arr~ts du Tribunal f6d6ral mais sans que les principes pos6s par la CJCE trouvent directement application.9" Uoccasion lui en a t6 donn6e dans une affaire concernant un ressortissant suisse, n6 dans notre pays oP il avait suivi ses
93 CJCE, arret Kohll, C-158/96, Rec. 1998, p. 1-1931 ; voir 6galement CJCE, arret Decker, C-120/95, Rec. 1998, p. 1-831 en relation avec la libre circulation des marchandises et l'achat de lunettes A l'F&tranger.
94 CJCE, arret Miethe, aff. 1/85, Rec. 1986, p. 1837.
95 ATF 132V 53 ;ATF 133V 137.
6tudes.9 6 I1 avait habit6 et travaill6 au Tessin durant plusieurs dizaines d'ann6es pour ensuite s'6tablir en Italie, dans un lieu proche de la frontire avant de perdre son emploi. I1 s'6tait dans un premier temps annonc6 en tant que ch6meur en Italie, puis avait fait valoir ses droits aupr~s d'une caisse de ch6mage en Suisse. Suite i un refus, l'instance de recours cantonale lui avait reconnu le droit i des indemnit6s consid6rant que ses perspectives de r6insertion 6taient meilleures en Suisse.
Le Secr6tariat i l'6conomie (SECO) a interjet6 recours contre cette d6cision contestant que l'on puisse le qualifier de frontalier < atypique >> en faisant notamment valoir les termes de sa circulaire relative aux cons6quences, en ma-tire d'assurance-ch6mage, de I'ALCP estimant que les conditions 6nonc6es n'6taient pas remplies (chiffres B 55 et ss).
Apr~s avoir rappel6 la teneur des principes d6gag6s par la CJCE dans la jurisprudence Miethe et appr6ci6 les circonstances du cas d'espce, le Tribunal f6d6ral observe qu'il convenait de s'6carter du texte de la circulaire du SECO dans la mesure oP celui-ci exige des contacts beaucoup plus 6troits avec l'Etat d'emploi qu'avec l'Etat de r6sidence en se r6f6rant i une s6rie de critres tels qu'un second domicile, la participation i la vie sociale, etc. En r6alit6, les liens avec l'Etat d'emploi doivent 6tre appr6ci6s uniquement au regard des perspectives de r6insertion professionnelle. Dans le cas d'espce, il 6tait manifeste que l'int6ress6 pouvait se pr6valoir du statut de frontalier << atypique >>
au sens de la jurisprudence Miethe et, partant, s'annoncer en Suisse en tant que ch6meur.
d. Liberation des conditions relatives i la p~riode de cotisations dans l'assurance-ch6mage - Befreiung von der Erfuillung der Beitrags-zeit in der Arbeitslosenversicherung
Les motifs de lib6ration de la p6riode de cotisation sont fix6s i 1'article 14 de la loi sur l'assurance ch6mage (LACI). La question se pose de d6terminer dans quelle mesure l'assur6 peut se pr6valoir de cette disposition si les circonstances vis6es par celle-ci se sont produites dans un autre Etat membre de I'ALCP.
Dans un premier arret,9 le Tribunal f6d6ral avait eu / connaitre du cas d'un ressortissant suisse, travaillant depuis quelques ann6es l'6tranger, emprisonn6 en France et qui s'6tait inscrit / sa sortie aupr~s d'une caisse de ch6mage suisse.
Les prestations lui avaient W refus6es au motif que la lib6ration de la p6riode de cotisations pr6vues par l'article 14, alin6a 1, let. c, LACI ne s'appliquait qu'en cas de s6j our dans un 6tablissement de d6tention suisse. Le Tribunal f6d6-ral juge que les indemnit6s vers6es dans cette hypoth~se ne peuvent pas 6tre
96 Arret C 124/06, du 25 janvier 2006.
97 Arret C 203/03, du 21 d~cembre 2006.
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consid~r~es comme des prestations de ch6mage au sens du r~glement n' 1408/71 6tant donn6 qu'en substance, elles n'interviennent pas pour compenser une perte de salaire mais sont destinies i soutenir financirement des assures dans leur recherche d'emploi. I1 examine, dans un second temps, si de telles presta-tions peuvent tre consid~r~es comme des avantages sociaux pour lesquels Fin-t~ress6 est fond6 i se pr~valoir du principe de l'6galit6 de traitement ancr6 i
l'article 7 du r~glement n' 1612/68, respectivement i l'article 9, alin~a 2, an-nexe I, ALCP. La question demeure ouverte au motif que la situation de l'int6-ress6 ne pr~sente pas de liens suffisamment 6troits avec le march6 de l'emploi suisse, condition posse par la jurisprudence r~cente de la CJCE pour se pr~va-loir de l'6galit6 de traitement au sens de la disposition 6voqu~e.98
Cette question s'est rapidement posse i nouveau dans un arret du 9 mai 2007.99 Dans cette affaire, il s'agissait d'un ressortissant suisse qui avait tra-vaill dans son pays jusqu'au 30 avril 2001, date i' laquelle il avait mis fin i' ses rapports de travail en raison de problbmes de sant6. Par la suite, il avait suivi divers traitements et cures i l'6tranger durant prbs de deux ans. A son retour, l'int~ress6 s'6tait inscrit auprbs d'une caisse de ch6mage au Tessin. Dans ce cas, le litige avait trait I l'article 14, alin~a 1, let. b, LACI, disposition en verm de laquelle l'assur6 est lib~r6 de la p~riode de cotisations en cas de maladie i la condition qu'il ait W domicili6 en Suisse durant la p~riode correspondante. Le Tribunal f~d~ral reprend le raisonnement d~velopp6 dans l'arret precedent. Les liens avec le march6 de l'emploi suisse 6tant cette fois-ci suffisamment 6troits, il examine en consequence si les prestations en cause peuvent tre consid~r~es comme des avantages sociaux pour lesquels le principe de l'6galit6 de traite-ment pr~vu par l'article 7 du rbgletraite-ment n' 1612/68 s'applique. I1 se r~fbre cet 6gard la jurisprudence r~cente de la CJCE qui a consid~r6 que des allocations d'attente vers~es des demandeurs d'emploi fg~s de moins de 30 ans aprbs des 6tudes secondaires doivent tre consid~r~s comme des avantages sociaux sou-mis cette disposition."'0 Le Tribunal f~d~ral parvient / la conclusion que la condition de domicile en Suisse pr~vue par l'article 14, alin~a 1, let. b, LACI constitue une discrimination indirecte fond~e sur le domicile qu'il juge prohi-bee, plus pr~cis~ment d'une discrimination / rebours puisqu'elle vise un ressor-tissant suisse.
98 CJCE, arret Collins, C-138/02, Rec. 2004, p. 1-2703.
99 Arret C 101/04, du 9 mai 2007.
100 CJCE, arret Ioannidis, Rec. 2005, p. 1-8275