Com o reconhecimento da competência da Corte Interamericana diversos foram os casos submetidos ao crivo da corte para serem julgados, casos esses que cabem destaque tanto pela sua repercussão mediática, como mudanças que levou o Estado brasileiro a adotar.
Todavia, cabe analisar a abrangência das decisões proferidas pela Corte e como o Estado brasileiro veicula essas decisões no Direito Interno Brasileiro, já que ratificou a Convenção Americana dos Direitos Humanos, em que a Corte tem a função de proteger e resguardar o que ele preceitua.
2Que tratam, respectivamente, da obrigação dos Estados de informar à Comissão sobre como o direito interno
assegura a aplicação do disposto na Convenção, e investigação de casos urgentes no território onde consta a denúncia de violação.
Pode–se dizer que a forma de incorporação dos tratados Internacionais dos Direitos Humanos na ordem jurídica brasileira deve ser buscada no texto da constituição do País.
Assim, com a cláusula de abertura e a aplicação automática presente no artigo 5º §2º da Constituição Federal Brasileira em que dispõe “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por eles adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
Possibilitando assim a incorporação material dos tratados internacionais dos Direitos Humanos, na Carta Magna, apenas procede a incorporação formal, pois foi acrescida do§ 3 º do mesmo dispositivo legal.
Quanto ao procedimento, de acordo com a Constituição Federal, existe uma dupla fonte normativa na incorporação dos tratados internacionais: a primeira advinda dos tratados originários, e o segundo advindos, dos tratados internacionais específicos, acerca dos Direitos Humanos.
Os Tratados de Direitos Humanos, quando ratificados e devidamente incorporados, se equivalem a Emenda Constitucional, sendo que segue três fases para sua entrada definitiva na legislação interna.
A primeira fase é a celebração do tratado. Essa fase compete privativamente ao chefe do executivo Federal, isto é, do Presidente da República, conforme prescreve o art. 84, inc. VII CF/88:
Art. 84 – compete privativamente ao Presidente da república: [...]
VII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.
A segunda fase é a da resolução definitiva do tratado. Essa etapa é de competência exclusiva do Congresso Nacional, conforme disposto no art.49, inc. I da Carta Magna:
Art.49 – É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromisso gravosos ao patrimônio nacional.
A deliberação do Congresso Nacional será realizada através da aprovação de um decreto legislativo promulgado pelo Presidente do Senado Federal e publicado no diário oficial.
A terceira fase é a edição de um decreto do Presidente da República, promulgando o Tratado Internacional devidamente ratificado pelo Congresso Nacional. Após a edição do decreto, o tratado adquire executoriedade no ordenamento interno do país, produzindo efeitos jurídicos no território nacional.
Elucidado essas fases de internalização dos Tratados Internacionais no ordenamento jurídico brasileiro, Antônio Augusto Cançado Trindade (apud Piovesan (2012b, p.145), comenta que:
Se para os tratados internacionais em geral, se tem exigido a intermediação pelo Poder legislativo de ato com força de lei de modo a outorgar-se ás suas disposições vigência ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurídico interno, distintamente no caso dos tratados de proteção internacional dos direitos humanos em que o Brasil é parte, os direitos fundamentais neles garantidos, consoante os arts.5º(2) e 5º(1) da constituição brasileira de 1988, passam a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigíveis no plano do ordenamento jurídico interno.
Verifica–se que os Tratados Internacionais de Direitos Humanos no ordenamento jurídico brasileiro têm um caráter especial, quando ratificados e devidamente incorporados, se equivalem a Emenda Constitucional. Ela é recepcionada automaticamente.
Foi á emenda constitucional n. 45, de 2004, que acrescentou o parágrafo 3º ao art. 5º da CF/88, nos seguintes termos:§ 3º “Os tratados e convenções internacionais sobre Direitos Humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.
Dentro dessa ótica os Tratados de Direitos Humanos depois de ratificados passam a ser dotados de força constitucional na sua aplicação.
Entretanto, os tratados aprovados anteriormente à emenda são dotados de força de norma supralegal, em relação á hierarquia das normas do direito brasileiro, ou seja, as normas
supralegais devem respeitar a Constituição Federal, mas estão acima de todas as demais normas infraconstitucionais, conforme será elucidado posteriormente.
Acerca da inclusão do; § 3º ao art. 5º da CF/ 88, João Hélio Ferreira Pes (2010, p.88) tem o seguinte entendimento:
[...] o § 3º, artigo 5º da C.F contribuiu para a confirmação da aplicabilidade de direitos fundamentais estabelecidos por tratados sem a necessidade de ato presidencial (decreto) que lhes confira vigência. Isso ocorre em virtude do difícil processo para aprovação do tratado pelo legislativo, com a satisfação do quórum qualificado, que legitima a aplicação do tratado sem a necessidade de transformação para o plano interno condicionado a decreto do presidente.
Assim o referido dispositivo constitucional evidencia a automática aplicação dos direitos humanos e fundamentais garantidos por tratados internacionais. [...]
No mesmo sentido colaciona–se a doutrina de Helenice da Aparecida Dambrós Braun (2002, p.108):
Verifica–se um avanço, pois a carta de 1988 incluiu, no rol dos direitos constitucionalmente protegidos, aqueles previstos nos tratados internacionais em que o Brasil seja signatário. Além disso, também atribuiu aos direitos internacionais uma natureza especial e diferenciada, ou seja, a natureza de norma constitucional, daí infere-se que os direitos garantidos nos tratados de direitos humanos, em que o Brasil seja parte, estão no rol dos direitos constitucionalmente consagrados.
Porém, se os direitos e garantias fundamentais decorrentes dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos firmados pelo Brasil têm natureza especial, ou seja, natureza de norma constitucional, incorporando-se ao ordenamento pátria automaticamente, integrando assim o chamado bloco da constitucionalidade3.
Na medida em que a Constituição deixa de prever determinados direitos e garantias, e encontrando-se tal previsão nos Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos em que a República Federativa do Brasil é parte, verifica-se que tais instrumentos sobrepõem- se a toda legislação infraconstitucional interna por ter a constituição equipara-la, no mesmo grau de hierarquia normativa, os direitos e garantias nela constantes àqueles advindos dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Estado brasileiro.
3
Segundo Aurea de Sousa (2012): Bloco de constitucionalidade, [...], engloba não apenas normas formalmente constitucionais, mas todas aquelas que versem sobre matéria constitucional, alcançando assim, a legislação infraconstitucional (como TIDH- Tratado internacional de Direitos Humanos, por exemplo)
Todavia, uma questão deve ser elucidada consiste no caso de conflito entre tratados internacionais de Direitos Humanos como o direito interno. Como pode ser resolvida a questão?
Diante do questionamento, a internalização dos Tratados Internacionais dos Direitos Humanos pelo ordenamento jurídico brasileiro, segue dentre as teorias existentes (Teoria Monista e Dualista) para explicar a relação de prevalência do direito interno ou do direito externo.
No dizer de Ferreira Pes (2010, p.87), na Teoria Monista existe uma única ordem jurídica formada pelo direito interno e internacional de cada Estado, ou seja, existe uma única ordem jurídica coordenada e indivisível. Apresentando duas variáveis de compreensão: o monismo com primazia do direito interno e o monismo com primazia do direito internacional.
Para monismo com primazia do direito interno sustenta a ideia de que quando houver conflito entre o Direito Internacional e o Direito Interno, este último deve prevalecer. SegundoBraun, (2002, p.82), os pensadores dessa corrente argumentam que: “[...] não existe uma autoridade supraestatal, sendo competência de cada Estado determinar livremente suas obrigações na esfera internacional”.
Já para o monismo com primazia do Direito Internacional existe a concepção de um ordenamento composto por normas internas e internacionais concomitantemente, de tal forma em caso de conflito entre as mesmas deve prevalecer a normas internacionais, tal linha doutrinaria também é denominada de monismo radical e conforme assevera Jorge Miranda (apud Braun, (2002, p.81):
No monismo radical, dir-se-á que qualquer norma de direito interno inclusive de Direito Constitucional, só será valida se respeitar as normas de Direito Internacional; a norma fundamental, em suma, de todo o universo jurídico, ou de um sistema jurídico complexo é uma norma de direito internacional.
Por outro lado, tem-se a Teoria Dualista que, em relação ao conflito entre normas internas e internacionais, defende que o direito internacional é formado por uma ordem jurídica diferente do Direito Interno, constituindo assim dois sistemas jurídicos distintos, assim sendo não existe a possibilidade de se falar em conflito de normas entre os dois ordenamentos jurídicos, conforme colaciona Braun (2002, p.84):
[...] não há nenhuma comunicação direta entre ambos, porque jamais uma norma pertencente a um sistema pode ter validade no interior de outro sistema, ficando a valer como mero fato para o direito interno, já que o seu conteúdo poderá ser modificado, reproduzido, fazendo surgir uma nova ordem.
Na teoria dualista não cabe falar em conflito de normas, visto que o Direito Internacional é válido no Direito Interno após ser incorporado nesta por meio de um procedimento legislativo.
Realçando a concepção das duas teorias pode–se dizer que existe certa divisão entre os que defendem a Teoria Monista e os que defendem a dualista. Inicialmente Braun (2002, p.85) defende que:
O Brasil adota a corrente dualista, ou seja, aceita duas ordens jurídicas diversas, aordem interna e ordem internacional. Para que o tratado ratificado produza efeitos no ordenamento jurídico interno brasileiro é necessária a edição de um ato normativo nacional, ou seja, um decreto de execução, emanado pelo Presidente da Republica, com a finalidade de conferir execução e cumprimento ao tratado ratificado, no âmbito interno.
Entretanto, complementando seu raciocínio, o autor supracitado (2002, p.118), elucida que:
O Direito Brasileiro aplica um sistema misto de incorporação dos tratados de direitos humanos, por força do art. 5º,§§ 1º e 2º, da Constituição Federal de 1988, que dá tais tratados a condição de norma constitucional de aplicação imediata. No entanto, os tratados tradicionais têm condição infraconstitucional e se submetem á sistemática da incorporação legislativa.
Corroborando com este entendimento, Ferreira Pes (2010, p.87-88) assevera que:
No Brasil não há dispositivo constitucional que discipline de forma clara a aplicabilidade de normas internacionais no direito interno; por essa razão, a regra em vigor é da necessidade de um ato com força legal que as coloque em vigor, com a adoção da teoria dualista. A exceção a essa teoria ocorre quanto aos tratados internacionais de direitos humanos que, amparados pelo § 1º do artigo 5º da Constituição Federal, possuem instantânea aplicabilidade. Esse dispositivo diz respeito á aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais, inserindo – se nele os tratados internacionais que versem sobre esses direitos.
Conclui–se então que o sistema brasileiro é misto, ou seja, em relação aos tratados originários é aplicada a teoria dualista, e no caso dos tratados que versam sobre os Direitos Humanos em função da sua instantânea aplicabilidade, inserindo assim de forma imediata no Direito Interno, é aplicada a Teoria Monista.
Encerradas essas considerações, existe a condição de responder a questão de conflito entre as duas normas.
Em caso de conflito entre as normas oriundas dos tratados internacionais de direitos humanos e o direito interno, o conflito é solucionado em favor da supralegalidade dos Tratados Internacionais dos Direitos Humanos.
Nessa esteira foi o voto do Supremo Tribunal Federal, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes na apreciação do Recurso extraordinário RE 466.343-1 – SP,2011 ao argumentar que:
É mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os Tratados sobre Direitos Humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade. Em outros termos, os tratados sobre Direitos Humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los-á à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana.
Como se percebe, de acordo com o Recurso extraordinário da nossa Corte maior, em caso de conflito entre Direito Internacional e a Legislação Ordinária Nacional deve ser solucionada com a adoção do caráter supralegal dos tratados que versam sobre os Direitos Humanos.
Dentro dessa ótica o entendimento que sobressai acerca do caráter supralegal e de que os tratados que versam sobre Direitos Humanos estão acima das normas infraconstitucionais e a abaixo da Constituição Federal.
Conclui-se com base nas disposições apresentadas que, os tratados que versam sobre os Direitos Humanos que não atingirem o quórum qualificado4, tem valor supralegal, o tratado dos Direitos Humanos aprovados com quórum qualificado pelo Congresso Nacional tem valor de emenda constitucional, e os tratados originários valor legal.
4 Segundo a Constituição Brasileira de 1988, Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Assim, sendo a Corte Interamericana dos Direitos Humanos, o aparato jurídico que protege e resguarda os pressupostos da Convenção Americana dos Direitos Humanos, Convenção essa que o Brasil ratificou, reconhecendo sua jurisdição.
Entende-se que as decisões proferidas pela corte têm força jurídica obrigatória no Direito Interno Brasileiro, sendo que a mesma deve ser cumprida, ou seja, os Estados condenados devem executá-la assim como qualquer outro titulo judicial.
Em relação a esse fato Piovesan (2012 a, p.340) diz que: “A decisão da corte tem força jurídica vinculante e obrigatória, cabendo ao Estado seu imediato cumprimento”.
Diante de tudo o que se foi explanado a respeito da CIDH, como um caso chega á Corte o funcionamento e a competência desta, e a internalização dos tratados, tem-se base, portanto, para compreender uma das varias decisões proferidas pela Corte em relação ao Estado brasileiro.