Uma outra característica da justiça penal contemporânea, liga-se à precedente: é o seu internacionalismo.
Foram, sem dúvida, as transformações materiais de um mundo renovado pelo progresso científico, e também, infelizmente! convulsionado pela guerra, que tornaram necessária a união dos Estados contra o crime. Os malfeitores têm demonstrado um perigoso conhecimento dos meios de transporte aperfeiçoados – caminhos de ferro, automóveis e até aviões – postos à sua disposição pela ciência. O banditismo internacional, sob a forma individual e sob a forma colectiva, tormou proporções inquietadoras. Além disso, as circunstâncias que acompanharam ou seguiram a guerra – emigrações, diferenças cambiais, etc – trouxeram ao território de diversos Estados, especialmente da França, importantes elementos estranjeiros. Sendo a instabilidade uma das causas principais do crime, é um facto constante, nos diferentes países, ser a criminalidade dos estranjeiros, porporcionalmente, muito superior à dos autóctones.
Era, por isso, necessário opor ao internacionalismo do crime o internacionalismo da repressão; era preciso que os Estados se entendessem, não só para combinar as açcões de suas polícias, mas também para fixar o domínio das suas jurisdições, das suas respectivas legislações (VABRES, 1963, p. 22-23).
“What hath God wrought” ou “Que coisas Deus tem realizado” (Números
23-23). Foi com essa frase bíblica que Samuel F. B. Morse inaugurou, em 1844, as transmissões do primeiro telégrafo elétrico da história. Segundo Giddens (2000), no
momento em que enviou a mensagem, Morse estava dando início a uma nova fase da história mundial, cujos efeitos Henri Donnedieu De Vabres já sentia com mais vigor há quase cinquenta anos, quando analisava, no trecho que introduz este tópico, as conseqüências desse fenômeno na criminalidade.
Morse atribui a Deus seu invento. Porém, este expressa, para a história, mais um marcante exemplo do permanente instinto do ser humano de romper os desafios espaciais, de buscar novos horizontes e de ampliar as possibilidades de riqueza. Desde a invenção da roda, a história é pródiga em fatos a partir dos quais se extrai esse instinto do homem, que não raras vezes resultou em conflitos. O dado interessante da nova fase, no entanto, é que o espaço não é mais abreviado a partir de um meio físico, senão a partir de dispositivos tecnológicos que promovem virtualmente a interação simultânea do globo terrestre.
Semelhante fenômeno pode ser percebido na Idade Moderna com a Era das Grandes Navegações. Só que, naquele período, a busca por novos espaços atendia a uma perspectiva física, até porque ainda havia espaços não descobertos no globo, ao menos na visão eurocentrista que terminou por influenciar o Ocidente. Nos dias atuais, não há mais espaços para serem descobertos no planeta e o desafio espacial passou a ser outro: reduzir as distâncias e facilitar a comunicação entre os povos através do uso da tecnologia. As novas possibilidades de riqueza não mais estão em locais desconhecidos, senão dependem da capacidade do homem de otimizar os recursos disponíveis.
Essa nova forma de encarar o mundo a partir de uma perspectiva global trouxe reflexos em todos os domínios da vida em sociedade, não apenas no econômico. Trata-se de um novo modelo de sociedade, globalizada, cujo paradigma passa a influenciar em toda a sua plenitude o comportamento humano, inclusive no campo da criminalidade. Se o estabelecimento de mecanismos virtuais de comunicação colocou em xeque os limites formais das fronteiras dos Estados – paradigma moderno do modelo vestfaliano – para dar início a um sistema global de relações, esse fenômeno teve reflexos também na criminalidade, para cujos atores cada vez menos o controle estatal constitui empecilho.
Se tudo isso já era perceptível no início da segunda metade do século passado, quando Henri Donnedieu de Vabres teceu as considerações que inauguraram este tópico, em que advertia para a necessidade de a repressão ao crime estar atenta a
essas circunstâncias, hoje essa visão global de sociedade está definitivamente arraigada ao pensamento, a ponto de já se dispor de algumas correntes teóricas consolidadas sobre o tema. Uma delas, que interessa a este estudo, é o transnacionalismo, característica nas relações internacionais decorrente da globalização e com profunda influência no crime organizado atual.
É transnacional a atividade que se realiza através das nações, das fronteiras, abrangendo qualquer movimento, físico ou virtual, de pessoas, de bens, de ideias, de informações, de créditos, de capitais. Não implica propriamente fugir das barreiras formais das fronteiras, mas não as considerar como obstáculo quando do planejamento das ações. No momento de se definir um investimento, por exemplo, não se parte da premissa de que a escolha deve recair num território geográfico exclusivo e devidamente delimitado por uma fronteira. Assim, a atividade transnacional se desdobra em vários territórios estatais, e não mais concentrado num só, instrumentada pelas facilidades propiciadas pelo incremento dos meios de comunicação.
O termo transnacional remonta aos anos setenta. Atribui-se a Samuel Huntington o pioneirismo no seu uso, em 1973, no artigo Transnational Organizations
in World Politics (2011). Trata-se de um estudo de política internacional em que o autor
procurou analisar as organizações no plano mundial como forma de identificar suas formas de atuação e tentar lhes definir um modelo comum. Para tanto, foram então estudadas empresas e instituições como a Unilever, a Fundação Ford, a Igreja Católica, a Agência de Inteligência Norte-Americana (CIA), o Banco Mundial, o Strategic Air Command, a Anaconda, a Intelat, o Chase Manhattan, a AID, a J. Walter Thompson e a Air France (HUNTINGTON, 2011).
No trabalho, o autor apresentou alguns traços comuns nas ações dessas organizações, que lhes conferem o caráter transnacional:
i) existência de uma estrutura complexa, com um comando central hierarquizado;
ii) forma de atuação particular, desempenhando suas atividades a partir da especialização e do domínio de uma técnica;
iii) desenvolvimento das atividades através de várias fronteiras, sem que estas configurem qualquer empecilho, viabilizando a
movimentação econômica através dos instrumentos bancários de transferência de capitais financeiros.
Internacionalismo e transnacionalismo são aspectos distintos da realidade e que não mais se confundem no pensamento contemporâneo, muito embora coexistam e neles se observe uma matriz comum: o fenômeno da globalização das relações humanas como modelo de sociedade. Iniciado no século XIX e consolidado no após-guerra, o internacionalismo é um movimento que sustenta existir uma comunidade de interesses e valores entre todos os povos, trazendo uma visão cosmopolita para o pensamento. Na verdade, De Vabres denomina de internacionalismo do direito penal o fenômeno que descreve no trecho já referido porque, àquela época, em que pese já se pudesse perceber os efeitos da mudança no estado de coisas, a teorização sobre a matéria ainda era de certo modo incipiente e insuficiente diferenciar ambos os fenômenos.
A distinção é tênue, mas tem muita importância para o direito penal. É que o internacionalismo se revela quando o ente estatal, sob o manto da soberania do modelo vestfaliano, atua como protagonista ou ao menos endossante das práticas criminosas, de forma ativa ou passiva, seja porque suas estruturas são utilizadas deliberadamente para o cometimento de crime, seja porque suas instituições são subvertidas como forma de preservar a impunidade dos infratores. Como alguns desses crimes atentam contra a própria espécie humana, o direito internacional, que assumiu uma visão cosmopolitista, muito em face dos sucessivos atentados à paz, à espécie humana e à própria sociedade internacional, penetrou no direito penal para viabilizar a persecução penal através da figura do crime internacional.
No transnacionalismo, o Estado não é propriamente um ator central na ação criminosa. Pelo contrário, esta se estrutura de modo a driblar a atuação dos órgãos de segurança e de justiça, ainda que nele se penetre através da corrupção. Para tanto, as organizações criminosas incorporam em suas estruturas o modus operandi das empresas transnacionais, o que lhes torna viável uma atuação transfronteiriça, possibilitando-lhes fugir do controle estatal, assim como maximizar os lucros. Por conseguinte, o caráter transnacional do crime decorre da circunstância de a ação criminosa ser racionalmente concebida de forma a desconsiderar os limites formais dos Estados para escapar de suas estruturas de segurança e de justiça.
Portanto, a lógica transnacional é praticada nas atividades lícitas, nas quais o lucro é naturalmente incrementado, seja pelos custos diretos e indiretos de produção, distribuição e comercialização de bens, seja pela fuga das incidências fiscais, tributárias ou não. Assim, as organizações voltadas à atividade criminosa começam a fragmentar as suas estruturas, tornando-as bastante complexas e de difícil compreensão. Com isso, podem desdobrar as várias atividades que desenvolve em diversas redes de comando descentralizado (ou mesmo passando a atuar através de uma rede de organizações) e, assim, compartimentá-las em várias localidades do globo.
Essa estruturação dificulta sobremodo a compreensão, pelos órgãos estatais de segurança e justiça, da magnitude da atividade criminosa e da complexidade nas estruturas dessas organizações. Com isso, o combate ao crime, promovido pelo Estado na sua forma tradicional e sob um paradigma moderno, torna-se também pontual e fragmentário, não conseguindo abalar efetivamente o pilar de sustentação de cada uma dessas organizações.
Se isso não bastasse, com as facilidades que a tecnologia proporcionou nas comunicações, é possível rapidamente apagar os rastros de vínculos entre células dessas organizações através de operações financeiras muito complexas, assim como, também por meio destas, deslocar com incrível agilidade uma atividade criminosa de um local para outro do planeta. Essa volatilidade do capital configura elemento importante na estrutura dessas organizações criminosas e na definição do seu modo de ação, já que o controle estatal não só não flui com a mesma agilidade, como também é insuficiente para aprofundamento sobre a extensão da cadeira criminosa.
Uma consequência do transnacionalismo (não apenas do transnacionalismo ilícito) é a difusão da soberania estatal, expressa, entre outros aspectos, no surgimento de problemas em nível planetário e no declínio da habilidade dos Estados de resolverem seus problemas no plano nacional, já que qualquer solução depende invariavelmente de uma providência que exorbita de suas fronteiras. Se a difusão da soberania, por um lado, traz como consequência positiva a dificuldade de estabelecimento e de sobrevivência de regimes totalitários, por outro ela enseja o enfraquecimento da capacidade de agir do Estado democrático, com reflexos indiscutíveis na política de segurança e de justiça.
Esse contexto tem forte impacto sobre as relações jurídicas. A sofisticação dos canais de comunicação entre os indivíduos inaugurou um novo momento nas
relações jurídicas privadas. Contratos são celebrados à distância, por meio antes tidos por não-convencionais, a exemplo da rede mundial de computadores, incrementando a volatilidade da atividade financeira. Contudo, o direito privado facilmente desenvolve mecanismos para suprir as deficiências da atuação estatal, até pela natureza preponderantemente convencional de suas fontes. Como exemplo, tem-se a incidência nas contratações internacionais, já há algumas décadas, da lex mercatoria, construída a partir dos usos e práticas comerciais e erigida à condição de soft law através do consenso empresarial, normalmente com recurso à arbitragem para solução de conflitos (GOLDMAN, 1979; GOLDMAN, 1964; KAHN, 1977).
Assim, no direito privado, essa deficiência das estruturas estatais em lidar com a complexidade das relações econômicas no plano transnacional não suscita maior problema. Foge-se deliberadamente da dependência do ente estatal e do excessivo formalismo de suas instituições e práticas, sem que isso signifique necessariamente a falência do direito privado para disciplinar suas relações jurídicas. No entanto, o mesmo não se enxerga no direito público, cujo espaço de normatividade não pode prescindir da presença das fontes estatais. Enquanto o direito privado cada vez menos se guia pela noção de território, ainda há muita resistência em se desenvolver, no âmbito do direito público, instrumentos ágeis e seguros para acompanhar a revolução verificada naquele. Essa circunstância, não raras vezes, abre também espaço à prática concreta de ilícitos cuja operacionalização transcende essas noções clássicas de soberania e de território.
Diferentemente do que ocorre no crime internacional, não se pode falar propriamente, quanto ao crime transnacional, da existência de um bem jurídico sensível e de transcendência internacional, numa visão cosmopolita, que justifique a concepção de um direito penal numa dimensão universal como ultima ratio para respectiva tutela. O crime transnacional agride essencialmente o bem jurídico tutelado pelo direito penal nacional, só que, ao ultrapassar as fronteiras estatais, a violação pode se reproduzir para mais de uma ordem jurídica e, quando isso não ocorre, existe necessariamente algum elemento de estraneidade envolvido.
Segundo Alicia Gil Gil,
uma definição que temos adotado, que fundamenta o caráter internacional do delito não só na fonte internacional do mesmo, senão também, e fundamentalmente, na natureza internacional do bem jurídico protegido, e na ausência ou insuficiência da repressão interna devida na participação ou
tolerância do poder público no fato, nos leva a distinguir os delitos internacionais e os delitos transnacionais ou transfronteiriços (1999, p. 43)80. Por outro lado, não constitui traço essencial do crime internacional que a prática criminosa exorbite as fronteiras de um determinado território estatal. Aliás, a regra nem tem sido essa na história recente, pelo menos no que diz respeito aos crimes contra a humanidade e de genocídio, já que os assassinatos e extermínios, de grupos nacionais, étnicos, raciais ou religiosos, ou simplesmente generalizados, têm sido mais comuns nos regimes totalitários, em particular como forma de conter resistências ao
status quo.
Assim, enquanto a essência do crime internacional está na transcendência internacional de seu bem jurídico, no transnacional o bem jurídico violado é o do direito penal nacional, podendo se reproduzir em mais de uma ordem jurídica; outrossim, o traço essencial do crime transnacional é a desconsideração das barreiras formais da fronteira no planejamento da atividade criminosa, enquanto, no crime internacional, esse não apenas não é um dado relevante, como também, em alguns casos, o crime é cometido até para preservar um determinado regime político não democrático protegido pela soberania formal.
Por isso mesmo, a solução no combate ao crime transnacional não passa, pelo menos no momento histórico atual, pela concepção de jurisdições internacionais. Não existindo um bem jurídico internacional que dê suporte à criminalidade com feição transnacional, não é viável a criação de um direito internacional penal como ultima ratio na respectiva tutela. Todavia, como o crime transnacional é pluriterritorial, abrangendo mais de uma entidade estatal soberana e, portanto, mais de uma ordem jurídica, seu combate pressupõe uma visão negociada entre os atores envolvidos visando à criação de níveis de prevenção e repressão que se ajustem às particularidades do novo modus
operandi, mas também uma postura cooperativa das instituições nacionais, de modo a
se tentar superar as limitações formais impostas pela regra geral de definição da jurisdição penal, calcada no princípio territorial.
80
Tradução livre: “Una definición como la hemos adoptado, que fundamenta el carácter internacional del delito no sólo en la fuente internacional del mismo, sino además, y fundamentalmente, en la naturaleza internacional del bien jurídico protegido, y en la ausencia o insuficiencia de la represión interna debida a la participación o tolerancia del poder político en el hecho, nos lleva a distinguir entre los delitos internacionales y los delitos transnacionales o transfronterizos”.
Os mecanismos para combate à criminalidade transnacional podem até ser concebidos em documentos internacionais. No entanto, não havendo um bem jurídico internacional envolvido, não é legítimo invocar o princípio da jurisdição universal na sua persecução, o que deverá ser feito nas jurisdições nacionais, com preponderância do princípio da territorialidade, tornando necessária a incorporação aos direitos internos dos instrumentos negociados. Assim, o crime transnacional constitui objeto do direito penal internacional (e não do direito internacional penal, como o crime internacional), já que se caracteriza como infração penal com elementos de estraneidade (LEITE, 2008).
Desse modo, se não há fundamento para a concepção de uma jurisdição universal, de caráter internacional, para combate ao crime transnacional, é preciso considerar que se pressupõe uma ação conectada das ordens jurídicas envolvidas na atividade criminosas. A alternativa que o direito oferece, já há alguns séculos, é a cooperação jurídica internacional, por meio de cujos instrumentos é possível às jurisdições nacionais ultrapassar, tal como a criminalidade, as barreiras formais das fronteiras, a fim de evitar uma persecução penal fragmentária e insuficiente para desmantelar as complexas estruturas das organizações criminosas, que estão colocando em risco a segurança do planeta.