S YNTHÈSE DES CRITÈRES DE LOCALISATION RETENUS

Os direitos que amparam membros de uma sociedade, coletivamente considerados, surgem no século XIX e ganham força apenas no século XX, com a tentativa de superar o individualismo inerente ao Estado liberal. Com a finalidade de dirimir as desigualdades, o Estado tornou-se mais ativista e garantidor (TEIXEIRA, 2015, p. 175).

Ainda, para além do panorama de superação do Estado liberal, há quem considere os movimentos sociais da década de 50 e 60 nos Estados Unidos, capitaneados por mulheres, negros, ambientalistas e consumeristas, como determinantes no fortalecimento dos direitos coletivos (BESSA, 2006, p. 79). No Brasil, a preocupação com a adequação da politização de questões sociais ocorreu na década de 40 do século passado, impulsionada pelo fim da II Guerra Mundial e do advento da edição da Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 1948.

A igualdade substancial e a garantia do mínimo existencial passaram a ser as bases para uma defesa dos direitos transindividuais. Conforme elucida Teixeira (2015, p. 176), a passagem dos direitos de primeira dimensão (individuais – liberdades negativas), dos direitos de segunda dimensão (sociais – liberdades positivas), evidenciou a tentativa de promoção do bem comum por meio dos direitos de terceira dimensão (transindividuais ou metaindividuais). Analisado, brevemente, o contexto de surgimento dos direitos coletivos lato sensu, cumpre elucidar a divisão existente na categoria ampla de direitos coletivos, divididos em: direitos difusos, direitos coletivos stricto sensu e direitos individuais homogêneos. A referida divisão é fundamental para a compreensão do dano extrapatrimonial coletivo, mormente pelo fato do instituto não se prestar a tutelar todas as categorias da subdivisão.

Como a divisão dos direitos coletivos lato sensu foi realizada pelo CDC, no artigo 81 e incisos, pertinente colacionar o dispositivo legal que estabelece os critérios balizadores dos conceitos referidos (BRASIL, 1990):

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por

uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

A divisão dos direitos coletivos lato sensu foi adotada pelo CDC considerando três critérios básicos: a titularidade, a divisibilidade e a origem. Nesse sentido, ao abordar a titularidade, pode-se estabelecer se as pessoas são indeterminadas e indetermináveis (direitos difusos) ou indeterminadas, mas determináveis (direitos coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos). Em relação à divisibilidade, podem ser divisíveis (individuais homogêneos) ou não (direitos difusos e coletivos em sentido estrito). Por fim, a respeito da origem, os titulares do direito podem estar ligados por uma mesma situação de fato (direitos difusos), por uma prévia relação jurídica (direitos coletivos em sentido estrito) ou por situações de fato ou de direito equivalentes (direitos individuais homogêneos) (DONIZETTI; CERQUEIRA, 2010, p. 40).

Portanto, os direitos difusos, segundo Benjamin, Marques e Bessa, são materialmente coletivos, sem que a lei lhes imponha, artificialmente, essa característica, mas sim o fato de serem necessariamente usufruídos por um número indeterminado de pessoas (2016, p. 521). Em complemento, Camargo afirma que a indivisibilidade dessa categoria de direitos faz com que a tutela seja possível unicamente de forma coletiva (2016, p. 133). Como não há se falar em relação jurídica base, os exemplos de direitos difusos na seara consumerista são os de publicidade enganosa ou abusiva (artigo 37 do CDC) e de vedação de comercialização de produtos com alto grau de periculosidade ou nocividade (artigo 10 do CDC). A marca comum dessa categoria de direitos é o fato de que os beneficiários são todos os consumidores, dado que os direitos tutelados são pertencentes à comunidade.

Os direitos coletivos em sentido estrito são indivisíveis mas, diferentemente dos direitos difusos, são pertencentes a um grupo determinável de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base (TEIXEIRA, 2015, p. 178). Irretocável a lição de Watanabe, motivo pelo qual é transcrita (2007, p. 824):

Mesmo sem organização, os interesses ou direitos ‘coletivos’, pelo fato de serem de natureza indivisível, apresentam identidade tal que, independentemente de sua harmonização formal ou amalgamação pela reunião de seus titulares em torno de uma entidade representativa, passam a formar uma só unidade, tonando-se perfeitamente viável, e mesmo desejável, a sua proteção jurisdicional em forma molecular

cláusulas contratuais abusivas inseridas em contrato de adesão (artigo 51). A tutela deve ser realizada coletivamente e os beneficiários serão todos os consumidores que mantiverem vínculo contratual com os fornecedores afetados pela eventual nulidade da cláusula abusiva. Cumpre destacar que, nos termos do artigo 103, II, do CDC, a sentença que tutela este tipo de direito detém efeito ultra partes, já que os efeitos não são restritos às partes processuais, mas a todos que mantém o vínculo contratual cuja cláusula foi anulada.

Por fim, os direitos individuais homogêneos, que merecem atenção particular, pois são tutelados coletivamente mas não comportam, em regra, a aplicação do instituto do dano extrapatrimonial coletivo. Tal fato ocorre pela divisibilidade inerente aos direitos individuais homogêneos, que não guarda semelhança com as duas categorias anteriores explanadas. No caso da tutela coletiva dos interesses e direitos individuais homogêneos, a prestação jurisdicional é apenas facilitada com a união das ações em um único processo, sendo a soma dos valores revertida aos consumidores individuais.

Ainda que possa parecer, a reparação por dano extrapatrimonial coletivo não se confunde com a soma dos danos morais individuais, conforme alerta de Martins (2012, p. 101). As demandas mais comuns em matéria de dano moral coletivo atendem aos reclames da publicidade enganosa e adulteração de produtos, por exemplo. Há uma origem comum, já que o fato originário do dano é o mesmo, o que homogeneíza os sujeitos e demonstra o interesse metaindividual.

Assim, a tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos cumpre um papel de eficácia judicial, no sentido de atingir uma tutela uniforme, ágil e eficiente, com fulcro no acesso à justiça. Estudiosos como Bessa (2011, p. 523) afirmam a impossibilidade de condenação em danos extrapatrimoniais coletivos em face dos direitos individuais homogêneos, já que se trata de soma de danos morais individuais, ao passo que a compensação coletiva teria marcado caráter punitivo.

O procedimento para a tutela coletiva dos direitos transindividuais, difusos ou coletivos em sentido estrito, segundo Pinto Júnior (2013, p. 88), é uma reação à injusta e intolerável agressão ou lesão a valores prezados pela sociedade, que merece compensação adequada.

2.2 ESCORÇO HISTÓRICO E CONCEITO DO DANO EXTRAPATRIMONIAL