Revue belge de droit international Éditions de l'Université de Bruxelles, N°P 146, 1988 /Accords d’Alger.

181 Ces commissions reçoivent l’indemnité globale forfaitaire versée par l’état responsable a l’état protecteur , et les distribuer a ses ressortissants lésés qui ont subi un préjudice donc le ressortissant qu’il soit personne physique ou morale reçoit ses indemnités en toute impartialité, c’est ce qui a laissé certains experts en la matière de qualifier ce genre d’opérations comme étant une renonciation de l’état protecteur de son pouvoir discrétionnaire a ses ressortissants lésés.

1.4-Les moyens utilisés par l’état mère pour protéger diplomatiquement l’investisseur: Evidement quand un état donnera son accord de principe unilatéralement d’endosser une réclamation et prendra fait et cause pour son ressortissant lésé dans ses droits, il prend contact avec l’état responsable en basant sur son droit confié par le droit international qui l’autorise d’exercer ce pouvoir dans le cadre de sa protection diplomatique .

Bien entendu ils existent des modalités d’interventions offertes aux états de protéger leurs ressortissants, sauf ce droit est souvent affronté a une réalité amère sur le terrain qui pourrait l’empêcher de pratiquer son droit, il s’agit bel et bien l’appréciation de ce pouvoir confié à l’état au regard du principe de la souveraineté étatique de l’état hôte de l’investisseur. 1.4.1-Les modalités d’intervention étatique en faveur des investisseurs nationaux :

Pendant des siècles la modalité d’intervention des états pour protéger leurs investisseurs nationaux établis à l’étranger, c’était le règlement par des conflits armés ou interventions militaires surtout dans des conflits qui opposèrent des princes souverains, cette technique est restée utilisée même en histoire contemporaine par les états puissant qui voulaient s’accaparer de tout le marché d’investissement , comme ce fut le cas dans le conflit armé qui s’est déclenché en 1901, entre d’une part l’Europe, les états unis, le japon, et d’autres part la chine, encore même beaucoup de ce genre de conflits a connu le monde à cette époque , entre autre la coercition collective exercée en 1902 par l’Angleterre , l’Allemagne, l’Italie contre le Venezuela , les faits remontèrent lorsque les gouvernements des états sus- cités présentèrent un ultimatum de 48 heures au gouvernement vénézuélien dans lequel , ils avaient exigé le paiement immédiat des créances dues au titre de la dette publique et la réparation des atteintes à la propriété privée , ces créances se sont accumulées suite à la guerre civile qui ravageait à l’époque ce pays , malgré que l’état endetté serait promis aux états offenseurs que toutes les créances seraient honorées dès la fin du conflit interne .

182 Ces derniers auraient exercé leurs recours à la protection diplomatique en utilisant ce procédé qui est l’intervention militaire, cette situation avait duré plusieurs mois à tel point ou toute l’activité de Venezuela ait devenu morte suite à la destruction massive faites par les pays agresseurs sur tous les points stratégiques il s’agit plus particulièrement , les ports , les aéroports , et ce n’était qu’après l’intervention conjointe des USA et l’Argentine qui a eue lieu que cette agression a cessé d’y être , cette démarche avait engendré une doctrine à l’époque par laquelle un principe avait été instauré , il s’agit bien de la renonciation au recours à la force armée pour le recouvrement des droits de ces investisseurs nationaux lésés dans un pays étranger.

Cette doctrine appelée communément doctrine Draguo, revient aux deux intervenants désignés pour régler dudit litige, Luis Draguo, Ministre des affaires étrangères du côté de l’argentine, et le General Porter, délégué des états unis à la conférence de la Haye coté des USA, le fameux ministre argentin avait exprimé dans ce sens les propos suivantes :

« Le principe que je voudrais voir reconnu est celui selon lequel la dette publique ne peut donner lieu à une intervention armée, et encore moins à l’occupant physique du sol des

nations américaines par une puissance européenne »1.

Cette réflexion a incité la cour permanente de justice internationale d’adopter une convention de la Haye portant dans son article 1 une disposition qui interdise l’application de la force armée des états lors du recouvrement des droits de leurs nationaux lésés, cet article stipule ce qui suit :

« Les principes contractantes sont convenues de ne pas avoir recours à la force armée pour le recouvrement de dettes contractuelles réclamées du gouvernement d’un autre pays

comme dues à ses nationaux »2.

Cette interdiction du recours à la force a été reconnue par la charte des nations unies, et qui a laissé la société internationale de trouver un substitut efficace, efficient, pacifique qui pourrait aider les pays entre eux de trouver un compromis ou un règlement de leur litige dans le cadre de la légalité conformément aux principes du droit international.

1-Barberais (j .a), les règles spécifiques du droit international en Amérique latine, R.C.A, DI, 1992, p 230.

2-Convention la Haye du 18 octobre 1907 portant renonciation au recours à la force armée pour le recouvrement des dettes

183 Ce nouveau procédé que nous allons le démontrer au paragraphe suivant.

1.4.2-Les moyens pacifiques de l’exercice de la protection diplomatique :

Les états peuvent utiliser plusieurs moyens pacifiques pour protéger leurs investisseurs établis à l’étranger, à travers le recours à l’action des représentants diplomatiques à l’étranger qui se terminera soit par un arbitrage , soit par un recours au juge international, évidemment les agents diplomatiques et consulaires de l’état ont pour mission de protéger des investisseurs possédant la nationalité de l’état que représente , ayant consommé toutes les voies de recours , et qui ont des mains propres autrement dit qui n’ont jamais piétiné la loi interne du pays d’accueil, où ils avaient subis une poursuite judiciaire , de toute agression qui pourrait subvenir de l’état d’accueil sur leurs biens , ces consulats ont un rôle bien défini par la convention de vienne sur les relations consulaires du 24 avril 1963 qui clarifie le rôle d’un consul de protéger les ressortissants de l’état mère parmi ces missions il a pour rôle :

 De protéger dans l’état de résidence les intérêts de l’état d’envoi et de ses ressortissants, personnes physiques et morales, dans les limites admises par le droit international.

 De sauvegarder les intérêts des ressortissants, personnes physiques et morales, de l’état d’envoi dans les successions sur le territoire de l’état de résidence, conformément aux lois et règlements de l’état de résidence1.

Parmi les règles usuelles dans la pratique des investisseurs lésés, l’état mère désigne un représentant diplomatique par son gouvernement pour qu’il fasse un contact diplomatique avec le pays dans lequel il exerce ses missions , qui prend généralement une forme d’un mémorandum de réclamation auquel il mentionne , la position de son état réclamant suite aux mesures discriminatoires exercées par le pays d’accueil et qui ont affecté négativement son investissement, cette demande traduit la vraie intention de l’état exportateur de l’investissement pour protéger son investisseur national, elle soit pratiquement soit par une renonciation du pays hôte d’exercer une pression sur l’investisseur, soit il lui exige une indemnisation en fonction des pertes qu’il a subies .

1-Conventions de viennes sur les relations consulaires du 24 avril 1963 in Dupuy (p.m.), grands textes du droit international

184 On cite a titre exemple l’affaire de Barcelona traction, dans laquelle la Belgique avait entamé une action diplomatique afin de protéger ces investisseurs qui étaient actionnaires dans la société canadiennes contre des mesures prises par l’état espagnol, et qui ont pénalisé les investisseurs belges.

Toutefois lorsque les représentations diplomatiques usent de tout leur poids dans le sommet de l’état hôte de l’investissement pour qu’elles puissent recouvrer les droits spoliés de leur investisseur, en parallèle les représentations consulaires prennent aussi leur responsabilité à travers un contact permanent, efficace avec les autorités locales du pays d’accueil de l’investissement, encore il est très essentiel de signaler que les pays amis de l’état lésé peuvent jouer un grand rôle en utilisant des canaux diplomatique ou consulaire avant ou après le déclenchement de litige , soit de par leur initiative, soit suite à une demande émanant d’une partie de litige .

Donc ils font un rôle médiateur d’une manière à participer dans les différents contacts pouvant s’approcher entre les demandes des parties en litige, ou bien ils leur donnent un avis pour qu’elles puissent trouver un compromis entre elles, de même ils peuvent utiliser les bons offices entre les deux parties à condition que toutes leurs obligations soient prises en considération, nonobstant leur possibilité de pratiquer l’option de conciliation pour mettre un terme d’une manière pacifique le litige.

1.5-Les limites de la pratique de la protection diplomatique :

Il est très intéressant de rappeler que le pouvoir d’exercice de la protection diplomatique est un droit discrétionnaire de l’état mère de l’investisseur à condition que ce dernier accomplisse certains conditions à l’instar son obligation d’avoir une nationalité de l’état réclamant , avoir aussi épuisé toutes les voies de recours internes, et qu’il doit avoir des mains propres autrement dit qu’il ne soit impliqué dans des affaires de corruption , et qu’il n’est pas réputé comme étant un mauvais investisseur qui ne respecte guère le droit interne régissant l’investissement dans le pays hôte, a contrario l’investisseur lui-même n’est pas considéré comme un sujet du droit international donc il est dépourvu de tout droit qui lui permettrait de déclencher individuellement une action diplomatique à l’encontre de l’état qui lui a causé un préjudice sur son investissement, toujours est-il, là où se réside l’ambiguïté de cette équation c’est que certains états d’accueil comme ceux de l’Amérique latine ne prennent pas ce principe du droit international coutumier en considération ,en basant sur la clause Calvo comme un argument fort qui limite l’exercice de ce droit discrétionnaire de l’état , en

185 favorisant l’application du droit interne en cas de litige , en plus ils voient le pouvoir de l’état d’exportateur de l’investissement de déclencher le processus de la protection diplomatique est une ingérence dans les affaires internes de l’état hôte de l’investissement.

Donc la non reconnaissance par certains états de ce principe qui est le droit de l’état national de l’investissement d’exercer sa protection diplomatique comme une étant une règle coutumière internationale a portée universelle , minimise et limite son application , comme nous allons le démontrer en bas .

1.5.1-La clause Calvo1, une limite à la pratique de la protection diplomatique :

Cette clause trouve son origine dans la pratique des états d’Amérique latine, pour lutter contre l’impérialisme des puissances européennes après s’est répandue d’une manière graduelle pratiquement chez la majorité des pays en voie de développement qui qualifient la protection diplomatique comme une ingérence aux affaires internes de l’état hôte de l’investissement et d’ailleurs beaucoup de ces pays avaient inséré une clause de renonciation à la protection diplomatique par l’investisseur étranger dans leurs contrats notamment ceux des concessions, l’objet de cette renonciation diplomatique acceptée par l’investisseur étranger traduit bien leur consentement qu’en cas de litige, qu’il soit réglé par le droit interne du pays d’accueil, et qu’ils ne pouvaient en aucun cas faire appel à leurs états d’origines pour qu’ils interviennent en déclenchant une action diplomatique.

Bien que ce qui est vraiment contradictoire et ambiguë dans cette opération de renonciation, c’est qu’en principe général l’investisseur en qualité d’un individu est considéré comme objet du droit international pas un sujet, comme son état d’origine, donc il ne possède pas effectivement ce droit ou pouvoir de déclencher une protection diplomatique. A contrario il ne peut pas le renoncer au pays d’accueil, mais l’argentin Calvo était endoctriné que l’ingérence en affaires internes touche la souveraineté de l’état hôte comme il est mentionné dans sa fameuse déclaration :

« Il est certain que les étrangers qui se fixent dans un pays ont au même titre que ses nationaux droit à la protection, mais ils ne peuvent prétendre à une protection plus étendue »2.

1-Cette doctrine est née des idées d’un nommé Carlos Calvo né le 26/02/1824 à Buenos Aires, décédé le 02 mai 1906 à paris,

un éminent juriste argentin.

186 Ceci dit que les investisseurs étrangers sont bien protégés dans le pays d’accueil de l’investissement au même égalité comme des investisseurs domestiques dans le cadre du principe de l’égalité de traitement et qu’ils ne peuvent en aucun cas espérer de faire appel à leur pays origine, puisque ils vont être touchés à un principe reconnu par la majorité des états il s’agit bel et bien le principe de non-ingérence aux affaires internes des états.

1.5.2-La souveraineté étatique comme un goulot d’étranglement pour l’exercice de la protection diplomatique :

Il y a un principe général de non-ingérence d’un état dans les affaires internes d’un autre état dans le droit international , ce dernier a été demandé a maintes fois par les pays politiquement et économiquement faible , suite à une série d’agressions récurrentes exercées par les pays développés dans le but de protéger leurs investisseurs établis à l’étranger , on cite

a titre exemple l’affaire du détroit de Corfou entre le royaume uni et l’Albanie en 19491

, qui a été qualifiée par la cour de justice internationale comme une ingérence dans un pays interne, après, elle a été condamnée vivement par l’assemblée générale des nations unies , en promulguant une résolution dans ce sens portant le numéro 2625 du 24 octobre 1970 dans laquelle a retenu comme principe comme suit :

« Aucun état ni groupe d’état n’a le droit d’intervenir directement ou indirectement, pour quelque raison que ce soit, dans les affaires intérieurs ou extérieurs d’un autre état »2.

Si on décortique bien cette résolution , on trouve que l’action de la protection diplomatique exercée par un pays contre un autre quel que soit le moyen utilisé se considère comme une ingérence en affaire interne de l’état hôte de l’investissement , bien que les pays développés ne voient pas de cet œil en argumentant que cette protection s’exerce quand il y ait une violation du droit international pouvant engendrer une responsabilité internationale de l’état d’accueil, les pays moins développés argumentent que cette dernière n’a pas lieu d’être en terme d’investissement puisque non seulement elle touche à la souveraineté de l’état hôte mais aussi c’est le droit interne qui prime par rapport au droit international.

1-Affaire du détroit de Corfou (Royaume uni c. Albanie) CIJ, 09 avril 1949, rec. CIJ 1949, p.35.

2-Résolution 2625 de l’assemblée générale des nations unies du 24 octobre 1970 : déclaration relative aux principes de droit

international touchant les relations amicales et la coopération entre états , conformément à la charte des nations unies in Dupuy(p.m.) les grands textes du droit international public,pp.32-41.

187 Encore plus ce droit interne englobe en son sein un principe d’égalité de traitement entre l’investisseur domestique et l’investisseur étranger.

Cette approche du non-ingérence aux affaires internes du pays hôte a été soulevée a maintes fois par des pays en voie de développement en basant sur la doctrine Calvo qui consacre ce principe, et en parallèle les pays développés se plaignaient auprès des instances internationales de la légalité du déclenchement de la protection diplomatique quand il y ait un abus de la part des pouvoirs publics ou des gouvernements des pays d’accueil sous le prétexte de la responsabilité internationale des états de protéger l’investisseur étranger.