6.2 Detector Operation and Analysis Pipeline
6.2.2 Raw Data format and Decorrelation
1.1. O conceito de inexigibilidade
I. O conceito de inexigibilidade surgiu com a concepção normativa da culpa, ao considera- la como censurabilidade do facto tendo em conta a capacidade do agente de se deixar motivar pela norma, isto é, por ter agido ilicitamente, quando podia ter-se comportado de outra maneira. Deste modo, veio acentuar-se que aquela censura só se deveria efectivar quando ao agente, na concreta situação, fosse exigível um comportamento adequado ao direito.
Tal como referia EDUARDO CORREIA: “assim como uma “disposição interior do agente para o facto” pode furtar- lhe a capacidade de motivação pela norma, também “as circunstâncias exteriores, na moldura das quais se desenvolve um facto, podem configurar-se de tal maneira que arrastem irresistivelmente o agente para a sua prática, roubando- lhe toda a possibilidade de se comportar diferentemente… Aceitando a exclusão do poder de agir de outra maneira por força da situação exterior, necessariamente que com isso fica excluído o pressuposto de toda a censura ”464. Assim, a inexigibilidade de comportamento diferente constituiria uma verdadeira causa geral de exclusão da culpa.
II. Todavia, tal como refere FIGUEREDO DIAS, esta tese a ser aceite nas suas consequências poria em causa toda a eficácia de um direito penal da culpa e seria político-criminalmente insustentável. À luz importaria, na verdade, reconhecer que a exigibilidade teria de aferir-se face à valoração individual dos motivos pelo agente e não à sua valoração pela ordem jurídica; por outro lado, deveria conduzir à exclusão da culpa sempre que a acusação não conseguisse provar que, no momento do facto e perante a concreta pressão do circunstancialismo superficial exercida sobre a mente do agente este podia ter- lhe resistido e ter-se comportamento de acordo com a norma. Uma tal concepção sobre o Direito Penal destruiria a sua função de protecção subsidiária de bens jurídicos no contexto social465.
464 Cit. EDUARDO CORREIA, “Unidade e Pluralidade de Infracções” (1945), p. 294. 465 Cf. FIGUEIREDO DIAS, “Direito Penal, Parte Geral”, Tomo I (2004), p. 555.
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1.2. Desenvolvimentos doutrinários posteriores
Um tal entendimento sobre a doutrina da inexigibilidade levou vários autores, nomeadamente DOHNA a ter co nsiderado que uma tal doutrina: “iluminou como um meteoro o horizonte para perder-se de novo, depois de um breve prazo, na obscuridade”466. Por conseguinte surgiram várias outras teorias com o intuito de colmatar as falhas deixas por esta primeira teoria da inexigibilidade.
1.3. A inexigibilidade como causa de diminuição substancial da culpa e de renúncia da ordem jurídica à sua punição (causa de “desculpa”)
Uma primeira teoria considera que a inexigibilidade – sejam quais forem as consequências “sistemáticas” que desta consideração venham a ser retiradas – não constitui substancialmente uma causa de exclusão da culpa, mas unicamente um motivo de renúncia da ordem jurídica a punir uma culpa que subsiste, mas em grau diminuto467. Com a afirmação, no caso concreto, da imputabilidade e da potencial consciência do ilícito estaria confirmado o poder de o agente se deixar motivar pela norma e por isso de agir de acordo com o direito, de responder ao apelo normativo deste. A exigibilidade não se ligaria deste modo à fundamentação da censura da culpa, nem tão-pouco a inexigibilidade à sua exclusão, mas apenas à sua qualificação, em particular, à circunstância de a culpa se encontrar em certos casos especialmente diminuída. Estabelecendo-se, deste modo, a distinção entre verdadeiras causas de exclusão da culpa (a inimputabilidade e o erro sobre a ilicitude não censurável) e simples causas de desculpa (as derivadas da inexigibilidade). Por isso, a ordem jurídica é livre em dizer quais os casos e quais as pessoas relativamente às quais entende renunciar à punição em nome da inexigibilidade: esta não é, consequentemente, uma causa geral de renúncia à punição, mas uma causa que só pode, diferentemente, ser aceite nas hipóteses previstas por lei.
1.4. A inexigibilidade como causa de exclusão da “responsabilização pelo facto”
466
Cit. DOHNA, “Graf zu, Der Aufbau der Verbrechenslehre” (1947), p. 46; citado por FIGUEIREDO DIAS, in “Direito Penal, Parte Geral”, Tomo I (2004), p. 555.
467 Cf. KAUFMANN, “Die Dogmatik der Unterlassungsdelik te” (1959), pp. 153 e ss.; referido por
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A partir daqui ficava próxima a tentativa de, sem contestar em definitivo o pensamento fundamentador da inexigibilidade, afastá- la pura e simplesmente do domínio da culpa e da sua correspondente localização sistemática. Uma tal tentativa foi pela primeira vez levada a cabo por MAURACH468. Invocando razões político- criminais e de funcionalidade do sistema, este autor chama a atenção para que nas situações ditas de inexigibilidade o que está em causa é que o comportamento contrário à norma é perdoável ou “desculpável” relativamente a toda e qualquer pessoa e nada tem a ver com o agente concreto ou com as suas específicas condições pessoais na situação, pelo que o seu relevo jurídico-penal não pode situar-se em sede de culpa.
Deste modo, concluir-se- ia, a partir daqui, que tais situações devem ser imputadas a uma categoria sistemática intermediária entre a ilicitude e a culpa, que MAURACH designou de “responsabilidade pelo facto”. É esta responsabilização, não a culpa, que deve ser excluída nas situações de inexigibilidade; tendo em conta que essa responsabilização é afinal um pressuposto tanto da aplicação de uma pena, como de uma medida de segurança.
1.5. A inexigibilidade como causa de exclusão da ilicitude
Outros autores mais radicais, entre os quais GIMBERNAT469, defendem que a inexigibilidade deve logo revelar ao nível da própria ilicitude, no sentido de a excluir, e que ela constitui por isso uma autêntica causa de justificação. Assim, os comportamentos em situação de inexigibilidade seriam lícitos não porque a culpa estivesse afastada, nem sequer porque revelariam necessidades de punição, mas, pura e simplesmente, porque o direito se não quer opor a esta espécie de comportamentos.
Contudo, tal entendimento não parece exacto nem de um ponto de vista teleológico, nem de um ponto de vista jurídico-positivo, porque aquilo que contra o legislador entende não lutar não conforma “causas de justificação”, mas sim comportamentos atípicos e por isso jurídico-penalmente irrelevantes; o que de todo não sucede com os comportamentos típicos em situação de inexigibilidade.
468
Cf. MAURACH, “Schuld und Verantwortung” (1948), § 31 e ss.; citado por FIGUEIREDO DIAS, in “Direito Penal, Parte Geral”, Tomo I (2004), p. 557.
469 Cf. GIMBERNAT, “Der Notstand: ein Rechtswidrigk eitsproblem” (1974) p. 485; citado por
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1.6. A inexigibilidade como causa de exclusão da “responsabilidade”
ROXIN, por seu turno, em vez de imputar a questão da inexigibilidade a uma categoria sistemática “anterior” à culpa – seja à da ilicitude, como sustenta GIMBERNAT, seja a uma responsabilização pelo facto que se situaria entre a ilicitude e culpa –, atribui-a a uma nova categoria que, porém, seria “posterior” à da culpa: a da “responsabilidade”. Este autor considera a inexigibilidade como causa de exclusão da culpa – defendendo que deixa, pelo contrário, que a culpa subsista – e que ela exclui a responsabilidade do agente. A culpa, como permeabilidade do agente ao apelo normativo, estaria dada definitivamente com a imputabilidade e a consciência potencial do ilícito.
Todavia, em certos casos que a ordem jurídico-penal há-de indicar expressamente, a punição não deve efectivar-se porque, não se verificando no caso exigências preventivas a que aquela deva dar resposta, o agente não deve ser chamado à responsabilidade. Na inexigibilidade do que se trataria seria, afinal, não de um problema de exclusão da culpa, mas de uma questão de ausência de exigências de prevenção e, consequentemente, de desnecessidade ou falta de necessidade de punição470.
1.7. Consideração crítica
I. FIGUEIREDO DIAS considera que todos os desenvolvimentos apontados pecam por não incluírem a inexigibilidade na problemática da censura jurídico-penal e, por conseguinte, na categoria sistemática da culpa. No seu entender e à luz de uma concepção da culpa como capacidade de motivação pela norma ou de permeabilidade ao apelo normativo, se se reconhece a existência de circunstâncias internas que podem afectar uma tal capacidade, também existem circunstâncias externas, capazes de afectar a capacidade motivacional do agente e às quais é necessário reconhecer, porventura até com maior razão e frequência, a possibilidade de desencadearem tal efeito.
Entendendo a culpa como o “poder de agir de outra maneira”, o problema da exigibilidade deve continuar hoje a colocar-se do mesmo modo em que surgiu, isto é,
470 Cf. ROXIN, “Zur jüngsten Disk ussion über Schuld, Prävention und Verantwortlichk eit im Strafrecht ”
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como pressão do condicionalismo externo, determinante de uma motivação anormal, sobre aquele poder, susceptível de conduzir, na situação, à sua exclusão. Mas sendo assim, também àquela luz só uma concepção da exigibilidade à maneira de FREUDENTHAL é coerente: uma concepção que determina e mede o exclusivo ponto de vista do poder concreto do agente individual no momento do facto. E se se reconhecer que isto é político-criminalmente impossível, só o abandono daquela concepção básica da culpa e do seu conteúdo material é viável.
II. Deste modo, o entendimento de FIGUEIREDO DIAS contrapõe-se à concepção de MAURACH, para quem a categoria da “responsabilidade pelo facto” não tem razão de ser bastante (quer porque ela não deve considerar-se pressuposto da aplicação de uma medida de segurança, quer porque, relativamente à pena, tudo caberá numa compreensiva concepção da culpa), ou, quando de va entrar no sistema da doutrina do facto punível, terá de posicionar-se sistematicamente como categoria “posterior” à da culpa, e não “anterior” a ela. Como se contrapõe à concepção de ROXIN, que junta na categoria da “responsabilidade” a culpa stricto sensu e as necessidades preventivas que, igualando-se no seu efeito de afastar a responsabilidade e a punição, sempre que uma delas não se verifique in casu, são, contudo, estruturalmente diversas na sua substância ou materialidade, na sua justificação político-criminal, na sua teologia e na função que desempenham no sistema.
Por conseguinte, não é em considerações deste tipo que deve residir o essencial da crítica no presente enquadramento. O essencial reside na consideração substancial comum, sobre a qual repousam as construções de MAURACH e de ROXIN: a de que a impunidade que resulta, em último termo, das situações de inexigibilidade constitui um facto de natureza geral, assente em outras considerações que não as da situação pessoal do agente pertencentes à sua culpa. Pensar assim levaria a fazer funcionar o efeito da impunidade desligado da sua razão de ser, quando pelo contrário, se pretende assegurar que a impunidade fica ali a dever-se, em último termo, a considerações retiradas das circunstâncias concretas do facto e da atitude pessoal do agente471.
1.8. Inexigibilidade e exclusão da culpa
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I. Pode acontecer que relativamente a certos factos, por exemplo se revele uma sensível desconformidade entre a sua censurabilidade externo-objectiva e a “essência de valor” da personalidade neles plasmada, tal como resulta nomeadamente da atitude global do agente ou das suas “intenções fundamentais” perante as exigências jurídico- penais. Nestes casos, verificando-se que uma tal desconformidade tem a sua origem numa pressão dominadora de momentos exteriores à própria pessoa, que não encontram nesta um “eco” favorável, antes “estorvaram” ou “desviaram” o cumprimento normal das suas intenções fundamentais, deverá então a culpa considerar-se excluída por inexigibilidade de um comportamento conforme com o direito.
Deste modo, assume aqui importância a ideia de que a ordem jurídico-penal não pode desagregar a personalidade em exigências contraditórias. Por conseguinte, a personalidade exigida pela ordem jurídica não é a do “herói moral”, mas a do homem dotado de uma resistência espiritual normal. Por isso não faria sentido censurar o agente pela personalidade manifestada no momento do facto, quando afinal ela acaba por se revelar adequada no essencial ao modelo suposto pela ordem jurídica. Ponto é que a situação exterior seja de tal ordem que permita afirmar que também a generalidade dos homens “honestos” ou “normalmente fiéis ao direito” teriam provavelmente actuado da mesma maneira; e que as qualidades pessoais juridicamente relevantes manifestadas no facto não sejam, apesar disso, juridicamente censuráveis. É este o verdadeiro fundamento da inexigibilidade como causa de exclusão da culpa472.
II. Assim a exigência de que por um lado, o facto seria também praticado por um “homem fiel ao direito”, e que o agente não manifeste naquele qualidades da personalidade juridicamente desvaliosas e censuráveis, permite na prática, relativamente à generalidade dos casos, que seja desculpada a conduta de um agente que não esteja vinculado por um dever especial. Em tais casos, chamados de exigibilidade intensificada (quando sobre o agente recai um especial dever de suportar riscos acrescidos: soldados, bombeiros, polícias…), compreende-se que já não possa, em princípio desculpar-se, em nome da inexigibilidade de um comportamento adequado ao direito, o agente que praticou o facto em virtude de um défice das qualidades pessoais